CSJ - Sentencia 37235(12-09-2012)

- CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR

y LUIS CARLOS ALFONSO MELO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 343. Bogotá D.C., septiembre doce (12) de dos mil doce (2012) VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Ciento Setenta y Dos de Tunja, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 6 de mayo de 2011, confirmatoria de la dictada el 22 de agosto de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí, mediante la cual absolvió a los acusados MIGUEL RAMÓN BRICEÑO — ANZOLA, ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO por el delító de peculado por apropiación. yU 2 CASACIÓN 37235

MIGU EL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO A NTONIO FLECHAS CORREDOR

LUIS CARLOS ALFONSO MELO y HECHOS El 1% de diciembre de 1995 la Empresa de Energía de Boyacá S.A. (EBSA) y la empresa DISCON LTDA, suscribieron el contrato de obra No. 95-279 por valor de ciento noventa y nueve millones mil pesos ($199.001.000.00), para la construcclión de la linea 34.5

Kv Chiquinquirá - Boca de Monte, con un plazo de ejecución de 90 días, la cua!l fue finalmente entregada el 18 de julio de 1996. Desde el 27 de septiembre de 1996 DISCON LTDA solicitó a la EBSA la aplicación de la clausula de reajuste del precio, a la cual no accedió met liante comunicación del 3 de octubre de 1997, LUIS CARLOS ALFONSO MELO en representación de DISCON LTDA convocó a la EBSA - en la cual se desempeñaba como pPresidente ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y como Asistente de Presidencia MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA - a una conciliación prejudicial que tuvo lugar el 25 de noviembre de 1998, en la cual acordaron, con la aquiescéncia del Ministerio Público, reajustar el valor de la obra € n $46.417.970.00. Remitido el acuerdo al Tribunal Administrativo para su aprobación, y antes de que hubiera un “ 3 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO pronunciamiento sobre el particular, las —partes conciliaron el 8 de febrero de 1999 ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja por la suma de $47.593.108.00, cuyo valor fue pagado al contratista el 22 de febrero de 1999. El 28 de julio de 1999 el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió no aprobar los términos de la conciliación,

oportunidad en la cual ordenó compulisar las copias que dieron lugar a este diligenciamiento. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalia Seccional de Tunja dispuso la correspondiente indagación preliminar, y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, LUIS CARLOS

ALFONSO MELO y Carlos Alberto Olaya Parra. Clausurada la etapa instructiva, el sumario fue calificado el 27 de junio de 2003 con resolución acusatoria en contra de BRICEÑO ANZOLA, FLECHAS CORREDOR y ALFONSO MELO, como presuntos autores del delito de peculado por apropiación en cuantía de y 4 CASACIÓN 37235

MIGUI EL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO $52.282.882.00. En la misma provide encia se precluyó la investigación adelantada contra Olaya Parra. Impugnada la acusación, la | Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja | a confirmó el 18 de septiembre de 2003, proveido en el cual imputó a FLECHAS CORREDOR la comisiór 1 del punible de peculado culposo. La fase del juicio correspon dió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, despacho que una vez realizada la audiencia pública, remitió la actuación al Juzgado Penal del Circuito de Ramiriqui

(Acuerdo PSAA07-4016 del 18 de ab ril de 2007 emitido por el Consejo Superior lde la Jue licatura), donde se profirió fallo el 22 de agosto de 2008, por cuyo medió fueron absueltos los acusados. El Tribunal Superior de Tunja c onfirmó la sentencia el 6 de mayo de 2011 al desatar el 1 ecurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público , decisión contra la cual el mismo sujeto formuló recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el corresp ondiente libelo. Una vez admitida la demanda x nediante auto del 3 de octubre de 2011 y estando en curso el trasiado correspondiente al Procurador Delega do, la defensora del q&ff/ 5 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO procesado MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA formuló recusación contra algunos miembros de la Sala, la cual no fue aceptada, y por ello se remitió la actuación al Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, quien previa la integración de la Sala con Conjueces, decidió a través de auto del 12 de febrero del año en curso rechazar la recusación planteada. Con posterioridad se recibió el concepto del Procurador Delegado, en el cual sugiere a la Corporación no casar el fallo impugnado. LA DEMANDA Previo a postular y desarrollar los dos cargos propuestos, el censor destaca que en la resolución de acusación de segundo grado el Tribunal dispuso

compulsar copias para investigar al Asesor Externo de la EBSA Blas Fernando Córdoba Millán, quien fue absuelto en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Tunja el 31 de julio de 2009, pero el Tribunal de la misma ciudad lo condenó el 18 de mayo de 2010 como determinador del delito de peculado por apropiación, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de casación, cuya demanda fue inadmitida mediante auto del 18 de octubre de 2010 por esta Colegiatura (Rad. 35053). 6 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO A NTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO A partir de lo expuesto afirm a que riñe con los principios de la lógica que una Sala del Tribunal haya condenado al determinador, mientras que otra de la misma Corporacion absolvio a los acv 1sados como autores materiales, circunstancia que requiere la intervención de la Corte. l. FPrimer cargo: Error de hecho por falso raciocinio Bajo la égida de la causal pi rimera de casación, cuerpo segundo, el demandante adua e que respecto de la cláusula No. 18 del contrato 95-279 relativa al ajuste de precios, los falladores violaron las reglas de la sana critica, pues únicamente tuvieron en cuenta dos requisitos para que procediera el reajuste de precios: “la ejecución de cantidades de obra en el siguiente año calendario al de la contratación” y “la existencia de

responsabilidad de la entidad co ntratante”, pero mno ponderaron otras dos exigencias, que obrara previo concepto del Interventor y que el re ajuste comprendiera únicamente el excedente del anticipo. Refiere el censor que el c oncepto previo del Interventor era requisito sine qua n on para el reajuste, entre otras razones para establecer lc s valores que debian ajustarse, pese a lo cual, en este ast 1nto no se contó con 7 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO dicho concepto, pues el Tribunal asumió en contra de la lógica que dicha deficiencia podía ser suplida por otros medios de prueba, tales como la comunicación que el Interventor dirigió al Asesor Juridico de la EBSA solicitándole pronunciarse sobre la cláusula de reajuste de precios. Advera que tampoco podía suplirse el concepto del Interventor con las actas parciales de obra y las comunicaciones cruzadas entre é1 contratista, la interventoría y la vicepresidencia de distribución de la EBSA, como impropiamente lo asumió el ad quem, pues no se probó con lo dicho alli que la causa de los inconvenientes surgidos correspondiera a la empresa contratante y que se hubieran incrementado los precios de los materiales. Apoyado en jurisprudencia del Consejo de Estado, el impugnante afirma que el reajuste de los precios de un contrato estatal requiere tener en cuenta la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato, debidamente demostradas, y que las

reclamaciones se hayan presentado durante la ejecución del contrato o a más tardar, en el momento de su liquidación. 8 - CASACIÓN 37235

- MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO Destaca que en este asunto el Tribunal no se detuvo a verificar la acreditación de tales circunstancias y su incidencia en los costos del contrato, motivo por el cual concluyó erradamente que la apropiación de recursos estatales girados por la EBSA a favor de DISCON LTDA, representada por LUIS CARLOS ALFONSO MELO fue legal, sin que se hubiera demostrado el desequilibrio financiero del contrato, y sin que se pudiera delºnostrar la presencia de un daño antijuridico imputable z|1 la administración, como para que fuera viable dar cabida a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia €-333 de 1996 sobre la teoría de la imprevisión. Deplora que en la decisión latacada se hayan aplicado indebidamente normas de lla Ley 80 de 1993 sobre el principio de preservación de la ecuación financiera del contrato como fuente de responsabilidad de la administración, amén de apoyarse de manera impropia en jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular, dando poi' probado sin estarlo, el desequilibrio y la necesidad de reajustar los precios. Resalta que para proceder de tal manera, era necesario demostrar que las causas del desequilibrio fueron imputables a la administración y que estas afectaron financieramente el contrato, aspectos que no

fueron demostrados por el contratista y que por tanto no y/ e CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

OREANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO podian fundamentar el reajuste de precios que dio lugar a este expediente, con mayor razón si no se probó que el cambio de anualidad hubiera afectado los precios señalados en la contratación. De otra parte dice que según lo declaró Jorge Enrique Suárez en su condición de Interventor, los inconvenientes con el cambio de trazado y las servidumbres de los predios fueron solucionados a la mayor brevedad, sin que ello causara peruicio a las partes, máxime si el contratista no demostró perjuicio alguno con tales situaciones. También cuestiona que en el fallo se diga que el contrato debió ser ejecutado en 1995, pues es evidente que la convocatoria y oferta vencian el 25 de noviembre de 1995, y el acuerdo se firmó el 1% de diciembre del mismo año, acordándose una duración de la obra de tres (3) meses que, desde luego, implicaría su desarrollo en algunos meses de 199%6, sin que ello fuera tema desconocido por el contratista. Puntualiza que los inconvenientes y prórrogas por el cambio de trazado y las servidumbres de los predios donde pasaría la línea eléctrica fueron corregidos con los contratos adicionales del 21 de marzo de 1996 y 4 de julio de la misma anualidad, especialmente en el último, en el

K 10 CASACIÓN 37235

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ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO cual se dispuso un costo adicional equivalente al 40% del precio inicialmente acordado en el contrato original, circunstancia que impedía un ulterior| reajuste de precios, en la medida que tuvo lugar días antes de culminar la obra. Añade que erraron los sentenciadores al considerar una regla de la experiencia derivada de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que siempre debe operar el reajuste de precios por cambio de anualidad, sin tener en cuenta que la Empresa de Energia de Boyaca S.A. mediante Resolución 206 del 24 de octubre de 1995 había establecido los valores vigentes hasta el 3 de junio de 1996, de modo que no hubo afectación alguna si se tiene en cuenta que el acta de recibo de la|lobra se firmó el 18 de julio del mismo año. Acerca de la prueba indiciaria |refiere que erró el Tribunal al realizar “inferencias erróneas por inexacta observación de los elementos que conforman la sana crítica, para dar una indebida valoración a las pruebas válidamente incorporadas al plenario y, por ende, de facto, prwarlas de su poder suasorio, cuandlo se constituyen en hechos indicadores de la inexistencia de la afectación de la ecuación financiera del contrato”. y 11 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR

y LUIS CARLOS ALFONSO MELO

En desarrollo de su planteamiento aduce que no se dió adecuada ponderación al concepto emitido el 24 de noviembre de 1998 por el Asesor Externo de la EBSA Blas Fermando Córdoba Millán, a partir del cual los procesados concluyeron que se hacía necesario reajustar los precios y pagar la diferencia al contratista LUIS CARLOS ALFONSO MELO, representante legal de DISCON LTDA, en la suma final de $47.117.177.00. Indica que dicho concepto fue la génesis del desfalco a los dineros públicos, pues se aceptó sin fundamento alguno la mnecesidad de reajustar los precios por desequilibrio económico del contrato, a partir de lo cual tuvo lugar el trámite conciliatorio. También dice que en la respuesta entregada por el Presidente de la EBSA Adolfo Figueroa Abella a la empresa DISCON LTDA el 3 de octubre de 1997, se precisó que no había evidencia de desequilibrio alguno que permitiera acceder a la pretensión de reajuste de precios solicitada por el contratista. De lo anterior concluye el Ministerio Público que los falladores erraron en la apreciación de las pruebas, para concluir sin soporte alguno que el reajuste de los precios y el valor pactado en la conciliación era legal, olvidando que se trató de una operación sustentada en el Concepto del Asesor Externo de la EBSA para afectar el patrimonio 12 CASACIÓN 37235

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ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR LUIS CARLOS ALFONSO MELO ypúblico, en cuanto no se daban los presupuestos para

acceder a dicho reajuste de precios.

2. Segundo cargo: Error de hecho por falso

• - juicio de existencia por suposición Señala el demandante que el Í ndice de Precios al Consumidor no fue un tema planteado en la reclamación del contratista como cifra que sustentara el pretendido reajuste de precios, y tampoco apar ece en el concepto rendido por el Asesor Externo de la EBSA, Blas Fernando

Córdoba. Pese a lo anterior, manifiesta que tal factor se adoptó en el fallo de segundo grado para considerar legal el reajuste de los precios, su conciliació n y el valor pagado al contratista por dicho concepto, al punto que partiendo de una tasa de inflación en 1996 del 21.03%, se justifica el porcentaje del 21.9% en el cual se ajustaron los precios de la obra y se concilió, sin explicar de dónde salió tal rubro, con mayor razón si no obra el emento alguno que permita acreditar el aumento de los materiales o de la mano de obra que tornara gravosa la situación económica del contratista e implicara el ajuste de los valores acordados en el contrato con la Em presa de Energía de Boyacá S.A. 13 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO Con apoyo en lo expuesto el censor solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar dictar sentencia condenatoria en contra de MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA y LUIS CARLOS ALFONSO MELO, no así respecto

de ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, en cuanto reconoce que en su caso ha operado la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado culposo. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES Dentro del traslado surtido a quienes mno imnpugnaron para que se pronunciaran sobre la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Ciento Setenta y Dos de Tunja, el defensor de ORLANDO ANTONIO FLECHAS y LUIS CARLOS ALFONSO manifiesta en punto de la admisibilidad del libelo que debe ser inadmitido, en cuanto presenta falencias de técnica Juridica y argumentativa, cual si se tratara de un alegato propio de las instancias, amén de que no demuestra la trascendencia de los errores denunciados. También dice que únicamente se atacó el fallo de segundo grado, olvidando la unidad que las sentencias de primera y segunda instancia conforman. Igualmente destaca que el recurrente únicamente relacionó los preceptos que consideró violados, pero no procedió a señalar de qué manera fueron quebrantados. / 14 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO Ya en cuanto atañe al fondo| de la demanda el defensor afirma que la alegación del lactor corresponde a un “PARALELISMO DE VALORACIÓN PROBATORIA”, toda vez que se limita a plantear su personal apreciación de la clausula dieciocho del contrato del obra, sin señalar verdaderas reglas de la experiencia vulneradas, de modo

que no se logró derruir la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada y por ello los cargos propuestos no deben prosperar. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Delegado comienza por !señalar que esta impugnación no corresponde a una instancia adicional, para luego manifestar que sin duda, en la celebración del contrato de obra número suscrito entre la Empresa de Energia de Boyaca S.A. y DISCON LTDA para la construcción de la Línea 34.5 Kv Chiquinguirá — Boca de Monte, tuvieron lugar diversas irregularidades que condujeron a la pérdida de dineros pertenecientes al erario público, pese a lo cual la Fiscalía y los falladores incurrieron en múltiples deficiencias |¡que ahora impiden sancionar a los verdaderos responsables. Destaca que se prolongó injustificadamente la adjudicación del contrato, dado que se trataba de un traámite sin mayores complicaciones para una obra que no debía durar más de 90 días. 15 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO Igualmente indica que el plazo debió ser ampliado y que mediaron varias suspensiones por las cuales hubo un retraso de aproximadamente 90 días, todo ello derivado del cambio del trazado y de problemas en la negociación de la correspondiente servidumbre con los propietarios de los predios por los que debía pasar el tendido de las redes, aspectos que sin lugar a dudas evidencian una deficiente planeación y la ausencia de estudios técnicos y de factibilidad adecuados.

Precisa que por tales incorrecciones de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., la ejecución del contrato se realizó en el año siguiente al de la convocatoria, sin que se vincularan, investigaran vy >+sancionaran los responsables de tales irregularidades. Considera que si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá improbó la conciliación realizada ante la Procuraduría de Tunja, por considerar que para la fecha de su celebración la acción contractual había caducado, y por ello compulsó las copias que dieron origen a esta actuación penal, lo cierto es que en la confirmación de dicho proveído por parte del Consejo de Estado se precisó que para el momento de la conciliación no había operado la caducidad de la acción contractual. y/ 16 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO Entonces concluye que el motivo que originó la investigación penal, esto es, conciliar pese a que la acción había caducado, no existe, pues tal situación en verdad no se presento. Asevera que en este asunto no| existió apropiación llícita de los bienes de la administración pública, pues ese acto externo de disposición de los bienes públicos (Empresa de Energía de Boyacá S.A.) en manera alguna puede catalogarse como ilegal, por cuanto se trató simplemente de cancelar los valores provenientes del reajuste del precio por la realización| de las obras en el año siguiente al de la formalización del contrato, pago al que tenía derecho el contratista indepeñdientemente de que el interventor no Hhubiera pronunciado oportunamente al respecto pese a la insistencia con que

se solicitó su participación en el trámite. Estima acertadá la argumentación del Tribunal al confirmar el fallo absolutorio, pues durante la ejecución de la obra el interventor produjo múltiples comunicados a la empresa contratante de los cuales| se desprende sin lugar a equívocos: i) que la ejecución de la obra se verificó en el año siguiente al de la formalización del cohtrato, y i1) que ello obedeció a las dificultades que enfrentó el contratista para el desarrollo de los trabajos y que Í/ 17 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO motivaron, entre otras cosas, la suspensión de la obra por varios lapsos. La conciliación cuestionada por el demandante se lmitó a la reclamación del contratista por el reajuste de precios en razón de los sobrecostos que incidieron en el equilibrio de la ecuación financiera, aspecto que la empresa contratante estaba obligada a respetar independientemente de la existencia en el contrato de la cláusula 18. También puntualiza que no obra en el expediente ningún elemento de juicio que permita concluir que la liquidación del valor del reajuste del precio del contrato se encontrara por fuera de las cantidades legaimente autorizadas. Advera que si bien el contratista no aludió al Índice de Precios al Consumidor en su reclamación, tal elemento fue ponderado por el Tribunal en la confirmación del fallo absolutorio, sin que existiera obstáculo alguno para que lo apreciara, pues forma parte de la actuación aquí

adelantada. Finalmente el Delegado expresa qque las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar el fallo, en cuanto lo 18 CASACIÓN 37235

MIGÍJ'EL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

• ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO alegado en manera alguna demuestra el error de valoración probatoria atribuido a los juzgadores, sino las personales razones del impugnante para no estar de acuerdo con aquellos, de modo que los cargos formulados no estan llamados a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Encontrándose el asunto al despacho, el defensor de los Ingenieros ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO allegó un escrito por medio del cual solicitó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación, en consecuencia, resulta recomendable inicialmente dilucidar tal temática, pues en caso de prosperar haría inane cualquier esfuerzo por analizar los cargos propuestos por el| Ministerio Público en su condición de demandante, dado que si a la postre tal fenómeno jurídico se ha consolidado, la única decisión posible es proceder a su declaratoria con la indicación de las consecuencias que le son propias. 4y 19 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO Sobre el particular es necesario puntualizar que en

la acusación de segundo grado se imputó a FLECHAS CORREDOR la comisión del punible de peculado culposo, mientras que respecto de MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA y LUIS CARLOS ALFONSO MELO se mantuvo la imputación de primera instancia por el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos. Ahora, de conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni por regla general, salvo algunas excepciones, superior a veinte (20) años. Durante - la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10) años. Conforme a lo dispúesto en el inciso quinto del citado precepto sustancial, cuando el punible es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, el término prescriptivo debe aumentarse en una tercera parte, de manera que tanto en la instrucción como en el juicio no puede ser inferior a 20 CASACIÓN 37235

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ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y [LUIS CARLOS ALFONSO MELO seis (6) años y ocho (8) meses, resuúltado de aplicar tal

incremento al lapso mínimo de cinco (5) años!, pero en todo caso, tampoco el término prescriptivo podrá ser superior a diez (10) años en dicha etapa.

1. En cuanto se trata del (delito de peculado culposo por el cual se acusó a ORLANDO ANTONIO FLECHAS, advierte la Sala que por| tener una sanción máxima inferior a cinco (5) años tanto bajo la egida del Decreto 100 de 1980, como de la Ley 599 de 2000, el término de prescripción es de seis [(6) años y ocho (8) meses. Entonces, dado que la acusación quedó en firme el 18 de septiembre de 2003, dicho lapso extintivo de la acción tuvo lugar el 18 de mayo de 2010, esto es, antes de proferirse el fallo de segundo grado (6 de mayo de 2011). 2. “Con relación al punible| de peculado por apropiación en cuantia superior a doscientos (200) — salarios mínimos legales mensuales por el cual se procede en este asunto? respecto de BRICEÑO ANZOLA y ALFONSO MELO, encuentra la Colegiatura que la situación de los dos ciudadanos mencionados es diversa, toda vez que aquél tenía la condición de Asistente de Presidencia de la Empresa de Energia de Boyacá S.A., l Cfr. Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673, entre muchas otras, posición no modificada con posterioridad sobre el particular.

? Ver folio 390 del cuaderno No. 2 de primera instancia. a CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR

y LUIS CARLOS ALFONSO MELO mientras que este se desempeñaba como contratista en su condición de representante legal de la empresa DISCON LTDA. 2.1. Dicho carácter esencial diverso permite establecer que a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO, por tener la condición de servidor público, le podia ser imputado el delito de peculado por apropiación en cuantia superior a doscientos (200) salarios mínimos legales, cuya sanción máxima es superior a veinte (20) años, incluido el incremento de una tercera parte por su vinculación legal o reglamentaria con el Estado (Artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995). Si como ya se dijo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la fase del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni superior a diez (10) años, no hay duda que si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 18 de septiembre de 2003, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, el cual se cumpliria el 18 de septiembre de 2013, es decir, aún no ha transcurrido el tiempo necesario para que la acción penal 27 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR

y LUIS CARLOS ALFONSO MELO derivada del referido punible contra la administración pública se encuentre prescrita. 2.2. Situación diferente acontece con LUIS CARLOS ALFONSO, en cuanto carecia de la cualificación exigida por el referido punible, sin que su carácter de contratista bastara para tenérsele como servidor público. En efecto, es pertinente rememorar que la Sala ha mantenido definida una linea jurisprudencial, según la cual, si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y| asesor en todo lo concerniente a la celeb1_”acióri de contratos, tal carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal, aquellos, quienes por regla general fungen como particulares, de manera excepcional| asumen funciones públicas, esto es, cuando el contrató les transfiere una función de tal naturaleza, no cuando) como ocurre en la mayoría de situaciones, se trata de una labor simplemente material3. Una vez efectuadas las precisi¿nes precedentes, encuentra la Córporación que LUIS CARLOS ALFONSO fue 3 Sentencias del 27 de abril de 2005. Rad. 19562, 13 de marzo de 2006, Rad. 24833, 3 de enero, 6 de marzo y 23 de abril de 2008. Rads. 21926, 274"7 y 23228, 1 de abril y 7 de octubre de 2009. Rads. 28586 y 29791, 14 de nov:embrc de 2011. Rad. 35121, y en los

autos del 23 de enero, 9 de abril y 30 de octubre de 2008. Rads. 28890, 29452 y 30720, respectivamente. 23 CASACIÓN 37235

MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO acusado y ulteriormente absuelto en el curso de las instancias como autor del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos legales, dado que en su condición de contratista con la Empresa de Energia de Boyacá S.A. (EBSA), se apropió de la suma de $47.593.108.00, recibida el 22 de febrero de 1999 en su calidad.de representante legal de DISCON LTDA, por concepto de reajuste del valor de la obra acordada y realizada en desarrollo del contrato No. 95-279 para la construcción de la linea 34.5 Kv Chiquinquirá - Boca de Monte, entregada el 18 de julio de 1996. Asi las cosas, de acuerdo con la mencionada linea jurisprudencial, es claro que si el contrato que dio lugar a este diligenciamiento no tenía el propósito de transferir de alguna manera funciones públicas a LUIS CARLOS ALFONSO, pues no se trató de figuras tales como la concesión, la -administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de actividades materiales de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., puede concluirse que erraron tanto la Fiscalía como los falladores al acusar y absolver al mencionado ciudadano por el delito de peculado por

apropiación, cuando lo cierto es que dicho punible precisa de un sujeto activo calificado, es decir, de un servidor 24

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MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA,

ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y |LUIS CARLOS ALFONSO