CSJ - Sentencia 37438(11-12-2013)

:li¡ -¿—»-/a=-/ Casacióni 37.438

JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta 4 419

BogoBD.C., diciembre once (11) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casacín preseniada por el defensor del procesado JUAN CARLOS

BAQUERO GRANADA.

ANTECEDENTES: $

1. Hacia las 7 de la máñana del 3 de agosto de 2007 x¡ar¡os hombres, entre 15 y 20, provistos de armas de fuego de cci)rto y largo alcance, ingresaron violentamente al inmueble ub¡cadoen la

calle 121 470G 58 de Bogof, en el cual se encontrabansuan Vargas Cuartas, su esposa, su padre, una nédico, su cuñado, su hermano y un empleado suyo. Se presentaron los desconocidos como miembros de la DEA y del CTI de la Fiscala y s<—ñálaron Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA H que se trataba de una diligencia de allanamiento, en un caso de : lavado de activos y narcotráfico. Mantuvieron retenidos a los ;presentes en el lugar, se apoderaron de varios teléfonos + celulares, joyas, relojes y una pistola Pietro Beretta. Le exigieron 1a Juan Vargas Cuartas 1.000 millones de pesos (acordaron a

continuación que fueran 500), a cambio de no trasiadario al “bunker de la Fiscalía, de no entregarlo a la guerrilia o de no dar muerte a su famila. Los agresores se marcharon del lugar alrededor de las 10 de la mañana, después de acordar que ese mismo día, a las 5 de la tarde, Vargas Cuartas les haría entrega del dinero que pudiera recaudar y luego les entregaría el restante. La persona que iría a recoger la suma inicial llevaría consigno la mitad de un recibo suscrito por el mencionado y si era capturado, según amenazaron los delincuentes, matarian a los familiares de Juan Vargas. Este, a la hora convenida y a través de un trabajador suyo, les dio 100 millones de pesos. El 10 de agosto de 2007, en una motocicieta y luego de la negociación pertinente que incluyó amenazas de muerte de los agresores, uno de estos acudió a la casa de Juan Vargas Cuartas por la otra parte del dinero. Se le entregó una bolsa negra que simulaba contener el efectivo, abandonó el sitio y tras él siguieron algunos carros en los cuales se transportaban varios de los miembros de la banda criminai, entre los cuales se encontraba un - vehículo panel de la Policia Nacional. Miembros del DAS que ¡habían sido avisados de lo que sucedía y que prepararon el ! . . . . .¡operativo correspondiente, los interceptaron y aprehendieron a

'h I. RAFAEL ORLANDO HUÉRFANO CASTRO, WILLIAM YESID

Casación 37.438

JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA

MORALES VARGAS, JOSÉ LUIS RINCÓN SANABRIA, ELBAR

AUGUSTO RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, LUIS JAIME PRADA DÍAZ y

JULIO HERNANDO GARCÍA MORENO.

Con apoyo en la colaboración prestada por algunos de los capturados, se consiguió desarticular la organización criminal y vincular al proceso a otras personas, entre ellas, a JUAN

CARLOS BAQUERO GRANADA.

2. Este último, tras improbarse un preacuerdo al cual llegó con la Fiscalía y luego del tramite de rigor previsto por la ley, resultó condenado mediante sentencia del 20 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado ? Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en calidad de coautor de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo, hurto calificado agravado, tentativa de extorsión agravada, porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las Fuerzas Militares, a 55 años y un mes de prisión, multa de 26505,19 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia de armas, según los artículos 51 y 52 del Código Penal. No se le concedió la condena de ejegfución condicional ni la prisión domiciliaria. ¡1

.

4. El procesado y su defensora apelaron If;é— ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogota, a traves del fallo recurrido en casación, expedido el 29 de junio de 2011 :|¿¿ confirmó en su integridad.

% e M_ Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANACA LA DEMANDA: Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso. El 12 de mayo de 2009 la Fiscaliía y el procesado celebraron un preacuerdo de conformidad con el cual el último admitió los cargos atribuidos en la formulación de imputación, a cambio de una rebaja del 42% de la pena que le impusiera el Juez competente. En audiencia del 21 de mayo siguiente, al someterse ese convenio a contro! de legalidad, el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá lo improbó con sustento en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, mediante el cual se exciuyeron de beneficios y subrogados los delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. Esa decisión fue apelada y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 24 de julio de 2009. Así las cosas, el proceso siguió su trámite ordinario y finalizó con sentencia condenatoria. La lesión al debido proceso denunciada consistióo en el desconocimiento de que fue objetivo el preacuerdo, lo cual derivó de la interpretación errónea del artículo 26 mencionado. Para el casacionista, dentro de la prohibición establecida por esta norma se encuentra la sentencia anticipada —equivalente al allanamiento a cargos— y no los acuerdos bilaterales entre las partes. En consecuencia, al equipararse “/a sentencia anticipada que es la expresión que utiliza el legislador en el artículo 26 de la Ley 1121,

al preacuerdo en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906, se está dando un alcance restrictivo desfavorable que sólo es Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA permitido en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, cuando de su aplicación de deriva un beneficio para el procesado, mas no para perjudicario”. La Corte advirtió en su momento que la Ley 906 de 2004 derogó tácitamente las prohibiciones previstas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002. El artículo 26 de la Ley 1121 reprodujo “casi en términos exactos” esa disposición, “por lo que de la revisión de las gacetas es posible establecer que la finalidad del legislador fue revivirlo, para aplicaciones que tengan que ver con la Ley 600". De ahí que el artículo 26 de la Ley 1121 “utílícé las expresiones sentencia anticipada y contesión. Y 'aunqu?=¿ los subrogados penales pudieran ser similares en ambos s¡s£%mas procesales por ser una norma sustantiva, el inciso f:'n¿%'l! del referido artículo exceptúa los beneficios por colaboración relátivos exclusivamente a la Ley 600. Desde esa óptica, el artículo 26 no debe aplicarse a casos tramitados bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2007. En conclusión, aunque la Sala de Casación Penal, en la sentencia del 29 de julio de 2008 (casación 29788), estableció que la prohibición prevista en el artículo 26 de ¡a Ley 1121 de 2006 aplicaba a los dos procedimientos vigentes, la consideración del censor es que “se debe renovar” esa postura jurisprudencial,

ratificada en otros pronunciamientos de la Corte. Mantener el criterio que se pide recager fiene el efecto de congestionar los despachos judiciales. Si bien es cierto la Corte Constitucional, a través de la sentencia C 034/10 deciaró exequible el citado artículo 26, lo hizo Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA en relación con el cargo de la demanda, el cual se refería a la sentencia anticipada y a la confesión, “pero no extendió sus alcances a la Ley 906, lo que significa que por vía de excepción de inconstitucionalidad y por la censura aquí planteada, la Sala de Casación Penal de la Corte puede ejercer el control constitucional y legal que se demanda con este libelo”. ' ;jí Procede, en fin, casar la sentencia recurrida e invalidar lo v actuado a partir de la improbación del preacuerdo celebrado entre - el procesado y la Fiscalía. ! 1 h Segundo cargo. Nulidad parcial por violación de la estructura procesal y de la garantía de la legalidad. A! procesado se le imputó, acusó y condenó por la conducta - punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas descrita en el artículo 366 del Código Penal, “inapropiadamente deducida de los elementos imateríales probatorios y evidencia física recaudados”. Al declarársele responsable “por una conducta inexistente" se quebrantó “/a garantía de la legalidad de los delitos y las penas”. Le solicita el censor a la Sala, entonces,

anular lo actuado y expedir “(fallo de reemplazo eliminando de la sanción penaf dicho delito. Aunque en la apelación, según admite el recurrente, no planteó el tema que aquí propone, cuenta a su juicio con interés jurídico para presentar el cargo en casación pues se trata de denunciar la violación de derechos y garantías fundamentales, Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA dentro de los cuales se encuentra “e/ de estricta legalidad y el de estricta tipicidad”. Las instancias, para adecuar la conducta del acusado al tipo penal anotado, aludieron a la deciaración bajo juramento de Juan Carlos Vargas Silva, conforme a la cual los delincuentes llevaban una subametralladora y un silenciador, e igualmente a la certificación de que BAQUERO GRANADA no tenia permiso para portar armas de fuego. Sin embargo, “en el juicio no se practicó ni se controvirtió prueba alguna que demostrara qufe la subametralladora era apía e idónea para disparar, y que el elemento que el testigo señala como silenciador efectivamente lo fuera y además fuera llevado por un arma apta para percutir”. Elio condujo a la transgresión de los principios de legalidad y tipicidad consagrados en los artículos 6 y 10 de la Ley 599 de 2000. Se condenó al procesado, pues, sin prueba de la materialidad de la conducta, la cual debía establecerse acreditando la aptitud del arma para disparar y la unión a ella del silenciador. En síntesis, el juzgador dio por demostrado el delito de porte de armas imputado, “suponiendo que las pruebas

practicadas en el juicio oral demostraban la idoneidad del arma y del artefacto ya mencionados”. La irregularidad, por tanto, obedeció a error de hecho por falso juicio de existencia, el cual llevó a un aumento de la pena “méás allá” de la que legalmente correspondía. Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA h Le pidió el censor a la Sala, por último, casar parcialmente . la sentencia y “excluir” de condena el porte ilegal de armas de , USso privativo de las Fuerzas Armadas. Tercer cargo. Nulidad parcial! por violación de la estructura procesal y del principio de legalidad. El procesado fue condenado por la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, prevista en el artículo 305 del Código Penal. Resulta, sin embargo, que la misma no se estructuró, afectándose al ser ella imputada “/a __ - garantía de la legalidad de los delitos y las penas”. N Como se advirtió en el reproche anterior, así no se haya ; discutido el tema aquí planteado en apelación, cuenta la defensa ! con iñterés para recurrir ante la Corte al denunciarse en la ;;I censura la “violación de derechos y garantías fundamentales”, de los cuales hace parte la “estricta legalidad” y la “estricta tipicidad”. i No podía atribuirse responsabitidad penal al procesado en i| relación con el porte de armas de fuego de defensa personal, ídebido a que “por ningtin lado aparece prueba practicada y N , .a . Controvertida en juício que demuestre que las armas de fuego, y

en especial el arma Pietro Beretta 7.65, fueran total y 1 4 h L permanentemente aptas para disparar”. Las instancias, en otras palabras, “dieron por probada la materialidad de la conducta sin estar demostrada la totalidad de 1 . las características estructurales del tipo, lo cual conllevó a la violación —por la vía indirecta— de los principios de legalidad y 1 ! Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA tipicidad consagrados en los artículos 6 y 10 de la Ley 599 de 2000, que son pilares del debido proceso”. Ninguna prueba determinó que la pistola hurtada, de propiedad de Juan Carlos Vargas Cuartas, era apta para disparar o era total y permanentemente inservible, “de donde surge el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición que permitió a los sentenciadores dar por probada la idoneidad de ese artefacto”. Así las cosas, la conducta de porte de armas de fuego de defensa personal por la cual se condenó al acusado es atípica. En consecuencia, procede casar parcialmente la sentencia para absolverilo en relación con ese y redosificar la pena impuesta. Cuarto cargo. Nulidad parcial por transgresión de la legalidad y del debido proceso. Aunque en la apelación no se tocó el tema de la indemnización de perjuicios referida a los delitos de hurto y extorsión, cuenta la defensa con interés jurídico para plantear el tema en casación por tratarse de la posible violación de un derecho o garantía fundamental. En la audiencia de verificación de la legalidad del preacuerdo entre la Fiscalía y el procesado, celebrado ante el

Juzgado 9% Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quedó expresa constancia de que las víctimas, representadas por Juan Carlos Vargas Cuartas, fueron indemnizadas integralmente. Allí la — E .. + Casación 37.438 JUÁN CARLOS BAQUERO GRANADA víctima, asistida por su abogado de confianza, manifestó que había sido reparada y por elio no se oponía al convenio Frente a la circunstancia anotada debía el juzgador, y no lo hizo, aplicar la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal para los delitos contra el patrimonio económico, lo cual le habría significado al procesado un menor aumento de la sanción en razón del concurso de delitos. Si por las conductas concursales el juzgador incrementó en el 36% la pena a imponer por el delito de mayor gravedad, a juicio del censor sólo cabe aumentaria en el 18%, como consecuencia de la prosperidad de la presente censura. Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial por falta de apiicación del artículo 171-1 del Código Penal. Tampoco el tema al cual se refiere este reproche fue planteado por la defensa en la apelación. Para el casacionista, sin embargo, le asiste interés jurídico para recurrir en casación porque la pretensión fundamental de la alzada fue “/a revocatoria de la sentencia de primer grado y en subsidio, la modificación por la inexistencia de conductas punibles, entre ellas, principalmente el delito de secuestro extorsivo, por lo cual si planteó lo más, se

entiende esbozado lo menos”, dentro de lo cual cabe la denuncia . que aquí se realiza consistente en que el juzgador no le reconoció al acusado la rebaja punitiva derivada de dejar a la víctima ; voluntariamente en libertad dentro de los 15 días siguientes al 1 secuestro. Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA Las víctimas, según se dice en la sentencia, “fueron dejadas en libertad después de haber sido retenidas por espacio de tres (3) horas en el mismo sitio donde se produjo la acción típica, es decir las personas retenidas no escaparon, ni fueron liberadas por acción de las autoridades, ní en el momento de su liberación los captores habían obtenido el beneficio exigido, que son las hipótesis” en las cuales no procede la atenuante punitiva dejada de aplicar en la sentencia. La Fiscalía, en la acusación, reconoció que la retención de Juan Vargas y su familia “duró desde las siete hasta aproximadamente las diez de la mañana”. Asi se declaró probado por las instancias en la sentenciía impugnada. Y no obstante constituir esos hechos el delito de secuestro, “es evidente que tanto las partes como los falladores de instancia erraron al no considerar la existencia de la norma sustantiva consagrada en el artículo 171-1 del Código Penal que prescribe que si dentro de los 15 días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiera obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuira hasta en la mitad”. Los requísitos de la disposición se cumplian en el presente

caso pues sólo fueron tres horas de privación de la libertad las soportadas por las víctimas y no se obtuvo “ninguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo”. Dejar a los retenidos en el inmueble donde se encontraban fue una decisión voluntaria de sus captores y cuando se entregó a éstos, a las 5 de la tarde del día del secuestro, la suma de 100 11 Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA millones de pesos -—es decir, una parte de los 5ÓO millones exigidos—, las víctimas tenían “libertad de locomoción”. En consecuencia, aplicaba al caso de examen la diminuente punitiva del artículo 171-1 de la Ley 599 de 2000 porque el beneficio se obtuvo varias horas después del plagio. El secuestro se atenúa “porque ya no se ejerce control sobre el secuestrado, se abandona o se libera, sin que en ese momento haya obtenido el provecho económico buscado con el plagio”. Le pide el censor a la Sala, en fin, casar parcialmente la sentencia impugnada y redosificar la pena impuesta a su representado, teniendo en cuenta la norma dejada de aplicar por las instancias. Sexto cargo. Violación directa de la tey sustancial por falta de aplicación del artículo 8? del Código Penal. Aunque propiamente el tema de este cargo no se planteó en el recurso de apelación, cuenta la defensa con interés para proponerlo en casación porque se entiende incluido en la pretensión de absolución que respecto de los delitos de secuestro

extorsivo y tentativa de extorsión agravada se persiguió en la alzada. La transgresión del non bis in ídem se presentó al servirse el juzgador de la circunstancia “amenaza de muerte” para agravar las conductas de secuestro extorsivo y de tentativa de extorsión. Si ese evento se tuvo en cuenta “para agravar la individualización 12 Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA de pena para el secuestro extorsivo" no podía servir “para agravar y aumentar la pena individualizada para la extorsión agravada tentada”. Así las cosas, procede casar el fallo impugnado y la redosificación de la sanción impuesta a BAQUERO GRANADA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. En el capitulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a reguiar el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2% del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

2. En el presente caso la defensa cuenta con interés? para recurrir respecto de todos los cargos. Esa parte, en ejercicfo del recurso de apelación, planteó como pretensión princip_al la absolución del acusado por los cargos atribuidos debido a qÚe no se probó en el grado exigido por la ley su participación en los

hechos, y ello la habilitaba para plantear en casación las censuras relacionadas con los delitos de porte de armas (orientadas a la absolución del procesado por no comprobarse la idoneidad del armamento utilizado en el crimen) y con las atenuantes de punibilidad que a su parecer no se aplicaron frente 13 T ET

SOTeMET

Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA = al secuestro extorsivo agravado y a la tentativa de extorsión | agravada. . Asi las cosas, procederá enseguida la Sala a determinar si 4 los reproches de la demanda, o uno o varios de ella, obligan a su selección. 2.1. Primer cargo. La improbación del acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, de conformidad con el reproche, se hizo con sustento en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, de conformidad con el cual, ¡ cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, no se concederán subrogados penales, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, salvo los derivados de colaboración eficaz con la . justicia. La Sala, en la sentencia del 29 de julio de 2008 -dictada en el caso de casación 29788 y referida por el censor—, concluyó que la restricción anotada se encontraba vigente “para los dos sistemas procesales penales coexistentes, previstos en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2007.

La Corte Constitucional, a su tumo, mediante sentencia C073/10, declaró exequible el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. . Y aunque ciertamente lo hizo sólo en virtud de los cargos alií analizados, en ningún momento en su providencia dio a entender 14 Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA sigquiera que esa norma solo regía para asuntos tramitados por la Ley 600 de 2000. Al referirse a la finalidad perseguida por el legislador con la disposición, por el contrario, reprodujo sin objeción de ninguna naturaleza los argumentos expuestos por esta Sala en el fallo del 29 de julio de 2008, conforme a los cuales lo pretendido por el Congreso, evidentemente, “fue impedir que en adelante, las personas condenadas por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, pudieran ser favorecidas con cualquier tipo de descuento, rebaja o subrogado penal, dada la gravedad de las conductas punibles, independientemente del sistema procesal en el que fuera aplicada”. Así las cosas, en cuanto no existe ninguna razón para que la Corte proceda a revisar dicho criterio jurisprudencial, no se admitirá la demanda en relación con el cargo examinado. | ¿ No obstante lo anterior, una vez se surta el trámite correspondiente al mecanismo de insistencia, de oficio analizará la Sala la posibilidad de aplicar al presente caso la tesis asumida en la sentencia del 27 de febrero de 2013 (casación 33254), conforme a la cual “os aumentos de pena previstos en el art. 14

de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”. 2.2. Cargos segundo y tercero. En consideración a que se trata de reproches similares se evaluarán conjuntamente para determinar sí hay lugar, respecto de ellos, a la selección de la demanda. 15 Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA En los dos expresa el casacionista que se incurrió en " nulidad procesal porque se condenó a su representado por las - conductas de porte ¡legal de armas de fuego de defensa personal | y de uso privativo de las Fuerzas Armadas, sin contar con medios “de convicción indicativos de que las armas eran aptas para '-”Íg:li3parar. 4 í Se advierte, en primer lugar, que resulta un desacierto del " .'censor la selección de la causal de casación para la formulación _ de estas censuras. Si los mencionados delitos contra la seguridad ¡ pública se atribuyeron sin medios de convicción, según expresa, .debía plantear los reproches al amparo de la violación indirecta de la ley sustancíal. Y aunque así finalmente lo hizo al señalar i¡que las instancias supusieron la idoneidad del armamento, lo cual ¡es suficiente para superar la falencia, la verdad es que sus —I propuestas se limitaron a esa afirmación, sin conseguir con ella 1 desvirtuar los argumentos que condujeron al juzgador a deciarar la responsabilidad penal de su defendido por dichas conductas Ípunibles. 1 La materialidad de los ilícitos la dedujo la primera instancia | de la prueba testimonial. Maribel Vargas Cuartas manifestó que

““la mayoría” de los secuestradores “estaban armados”. Nubia ' Andrea López Cobos dijo que “durante el tiempo de la retención 1 sí llevaban armas grandes y pequeñas”. De aquí derivó la a quo ka utilización de armas de corto y largo alcance, es decir, que no “todas las usadas por los plagiarios hacían referencia a uso . privativo de las Fuerzas Armadas”. Juan Vargas Cuartas, a su " , - . ¡tumo, contó que cuando lo encerraron en el baño y lo pusieron 16 Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA frente a ellos, “ahí un señor con una cachucha del CTI y una subametralladora (...) empieza a enroscarle una cosa ahí, entonces le pregunté yo qué era eso, entonces él me manifiesta que era un silenciador, que ahí me podían matar y matar a toda la familia y ningún vecino iba a escuchar”. Luis Jaime Prada, p0'r su parte, en entrevista introducida al juicio por un investigadof de Policía Judicial le dijo al Gaula que los delincuentes llevaban consigo “pistolas, revólveres y una subametralladora”. Es claro, en concordancia con lo precedente, que nada de lo referido por lo testigos presenciales de los hechos conducía a pensar en la posibilidad de que en la ejecución del gran operativo llevado a cabo por los criminales, se hayan utilizado armas inservibles. Se deduce de sus dichos que aludieron a armamento en buen estado, logrando algunos de ellos, inclusive, reconocer armas de diferente clase. Juan Vargas Cuartas, específicamente,

vio cuando uno de los agresores le ponía a una subametralladora un silenciador. Y supo que se trataba de este dispositivo porque el propio victimario se lo informó. Ahora bien, en el proceso penal, como se sabe, opera el principio de libertad probatoria y en virtud de él procedia demostrar con cualquier medio de prueba la comisión de los delitos de porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las Fuerzas Militares. No imponía la ley, para dicha demostración, la incautación de las armas y su sometimiento a peritaje balístico, o que fueran disparadas en desarrolio de la actividad criminal. 17 Casación 37.438 ' JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA El despacho judicial de primer grado dio por acreditadas F dichas conductas punibles con prueba testimonial y en ningún ' MoMento en el proceso fue puesta en duda la aptitud de las ; armas que portaban los asaltantes el día de los hechos, como : tampoco de la hurtada a Juan Vargas Cuartas, una pistola de su L propiedad Pietro Beretta de 7.65 mm, con permiso para portarla. | | Si así son las cosas y si lo único que contrapone el censor a , las conclusiones del juzgador —basadas en el examen de los : medios de prueba—, es la afirmación categórica de que no se demostró la idoneidad de las armas -la cual está fundada en la conjetura de que podrían encontrarse inservibles—, es notable | que no demostró ningún error de juicio del juzgador que imponga

I. la selección del libelo en relación con las censuras respecto de

; las cuales se realiza el correspondiente juicio de admisibilidad. 2.3. Cuarto cargo. n ; y | Según esta censura, en el presente caso existió ! indemnización integral y ello obligaba aplicar la disminución de " ¡Í3punibilidad prevista para los delitos contra el patrimonio ' económico en el artículo 269 del Código Penal. Más allá de la impropiedad de postular el reproche por la ! vía de la nulidad procesal, cuando lo pertinente era hacerlo con | Ifundamento en las causales primera o tercera del artículo 181 de | la Ley 906 de 2004 —violación directa e indirecta de de la ley - Sustancial, respectivamente— lo cierto y evidente es que el — abogado recurrente no demostró ningún error del juzgador. Omitir 18 Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA la rebaja de pena por reparación, argumento al cual limita el cargo, no señala una equivocación judicial si se tiene en cuenta que de conformidad con la interpretación imperante cuandó_ las instancias dictaron los fallos, la prohibición contenida e'ñ el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 inciuía la atenuante de pena consagrada por el artículo 269 del Código Penal. Ahora bien, si la disposición impedía esa rebaja, entre otros, para los delitos de extorsión y conexos con los allí relacionados, era evidente conforme a la jurisprudencia de entonces que en los delitos contra el patrimonio económico cometidos en el presente caso, es decir, tentativa de extorsión y hurto —conexo el último con el de secuestro extorsivo—, no procedía aplicar la reducción

punitiva mencionada. Y si así mismo decidió el juzgador, es claro que la irregularidad denunciada no tuvo ocurrencia. En consecuencia, no hay lugar a la admisión del cargo. No obstante lo anterior, consciente la Sala de que mediante sentencia del 6 de junio de 201?, proferida en la casación 35767, cambió la jurisprudencia y concluyó que la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no incluía la reducción de pena por reparación contemplada en el artículo 269 del Código Penal, examinará oficiosamente, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, la posibilidad de aplicar al presente caso el criterio jurídico que en ese pronunciamiento se adoptó. Quinto cargo. Se debía, según el impugnante, reconocer al acusado la circunstancia de atenuación punitiva dispuesta en el artículo 171, 19 Casación 37.438 JUAN CARLOS BAQUERO GRANADA u ..1 i nci" so 1%, del Córd igU o Penal, segúnr la cual £i “si “ dentro de los qui-n ce 1 (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en L s . . . libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los ' fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad”. Aunque ciertamente se declaró probado en la sentencia que las víctimas permanecieron retenidas aproximadamente durante 3 horas, siendo dejadas voluntariamente en libertad por sus captores, no lo es que el juzgador considerara que el fin

! perseguido con el secuestro no se logró, como para en esas circunstancias concluir que ocurrió la violación directa de la ley ¡ sustancial denunciada en este reproche, consistente en la falta de “ aplicación de la norma atrás citada. Todo lo contrario. Quedó clara en la sentencia de primera1 instancia la conclusión consistente en que los secuestradores ; lograron el propósito pretendido con la retención, “que no era otro F 1 que la suma de dinero que finalmente fue acordada en 500 - millones de pesos”, de los cuales el mismo día recibieron 100. ! Para el ad quem, a la vez, el jefe de la banda delincuencial, “Alberto”, consiguió que Juan Carlos Vargas, a causa del + isecuestro, se comprometiera a entregaries la cantidad pactada a las 5 de la tarde del mismo día. N Es evidente, en consonancia con lo anterior, que las . instancias dieron por demostrado que la retención de las víctimas v se prolongó duran