CSJ - Sentencia 37476(07-03-2012)

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ISIDRO NDOZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 76Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina tos presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Isidro Mendoza, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca que, tras revocar la dictada por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Facatativá, lo condenó por el delito de acceso carnal violento agravado. HECHOS Luz Marina Barbosa Rubiano formuló denuncia en la que narró que debido a que su hija A.L.R.B., de 11 de edad, había llegado en tos últimos días llorando a su casa le preguntó el motivo para su llanto y ésta le manifestó que te daba miedo ir de la escueta

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ISIDR ENDOZA del Tabor a su casa ubicada en la vereda Guayaquil porque el 7 de julio de 2009, cuando iba por el camino después de estudiar, apareció Isidro Mendoza que le tapó la boca y abusó sexualmente de ella, amenazándola que si contaba lo sucedido volvería a proceder en igual forma. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia del 25 de febrero de 2010, ante el Juzgado Prómiscuo Municipal de Pulí (Cundinamarca) con funciones de

control de garantías, se legalizó la captura de Isidro Mendoza y la Fiscalía Primera Seccional de Facatativá le formuló imputación por el delito de acceso carnal violento agravado, tipificado en los artículos 205 y 211 del Código Penal. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario'. Radicado el escrito de acusación 2, la audiencia respectiva se celebró el 13 de abril de 2010 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá, cuando la Fiscalía reiteró la imputación hecha3.

3. Agotado el juicio oral, el 2 de noviembre de 2010 el mismo despacho judicial profirió sentencia en la que resolvió absolver al acusado de responsabilidad. Así mismo, compulsó copias para 'Acta obrante a folios 13 a 20 de la carpeta. 2 Fo ios 35 a 38 Id.

3 Acta obrante a folios 55 y 56 Id. 2

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ISIDRO NDOZA que se investigaran las posibles conductas punibles en que incurrieron Álvaro Ramírez Ruiz y Luz Marina Barbosa Rubiano4. El delegado de la Fiscalía y la apoderada de la víctima interpusieron recurso de apelación. En fallo del 28 de julio de 2011 el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la decisión para condenarlo como autor del delito por el que fue acusado y le impuso 192 meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la

ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Ratificó la orden de capturas. El defensor interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente.

6. Por auto de 19 de septiembre de 2011 el Tribunal dispuso que una vez ejecutoriada la decisión se devolviera la actuación al Juzgado de origen para tramitar el incidente de reparación integral solicitado por la apoderada de la víctima6.

LA DEMANDA Luego de identificar los sujetos procesales y hacer una síntesis de los hechos y de la actuación procesal, el defensor de Isidro Mendoza solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su Folios 198 a 205 Id. 6 Folios 21 a 29 de cuaderno principal. 6 Folio 66 Id. 3

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ISIDRO NDOZA lugar confirmar el dictado en primera instancia, así como cumplir con' función de unificar la jurisprudencia y proceder a "la realización del derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales"7. Propone tres cargos que sustenta así: Primero. Por vía de la causal segunda de casación acusa la sentencia por ser violatoria del debido proceso. El Tribunal desconoció el derecho de defensa porque no valoró en su integridad las pruebas practicadas y, además, ignoró (i) las contradicciones de la víctima respecto al supuesto estado de alicóranniento del procesado y su nombre; (ii) que la menor fue violentada anteriormente por su padre; (iii) que ante ese acceso no había motivo para que el día de tos hechos le saliera sangre en su vagina; y (iv) "había razón de continuar con esos actos

bochornosos, por parte del padre de la menor, hasta la época de estos hechos, máxime si vivía solo con sus hijos"8. Segundo. Al amparo de la causal tercera, cuestiona el fallo por violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 205 y 211 del Código Penal "como de errores manifiestos 7 Folio 60 de cuaderno principal. Folio 61 Id 4

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ISIDRO M DOZA y evidentes generados en la defectuosa aplicación de algunas pruebas"' y en la falta de apreciación de otras. Conforme al numeral 2 del artículo 181 10 se violó "la garantía debida a la parte condenada"fi porque no se dio por demostrado que los exámenes medico legales fueron tramitados sin atender el protocolo, no se llegó a la convicción fuera de toda duda razonable que la menor decía la verdad y faltaron elementos de juicio importantes. Se pasó por alto que según la médica forense la víctima dubitó al describir al procesado y no se determinó si la enfermedad venérea detectada a la menor se la trasmitió su representado. Reitera que el cargo lo propone con fundamento en "el artículo 181 numeral 2 de Código de Procedimiento Penal" 12 por violación del derecho de defensa. Tercero. Con apoyo en la causal tercera acusa la sentencia por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba. El ad quem no apreció debidamente los testimonios porque no creyó lo manifestado por Enrique Rubiano Torres, Carlos Alberto Castellanos García y José Ignacio Muñoz. Adicionalmente, de lo

9 Folio 62 Id. 1° Id. 11 Id. 12 Id. 5

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ISIDRO M DOZA dicho por la profesora Adriana Lucía Solano Vera surge que si las menores eran víctimas de su padre (Alvaro), es claro que continuaban siéndolo, por lo que es evidente que la madre, Luz Marina Barbosa Rubiano quería favorecer a aquél. Se aplicaron indebidamente los artículos 372, 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal porque no hubo convencimiento p& parte del Tribunal para revocar el fallo absolutorio, no se comprobó lo ocurrido. Con este cargo "formulado por la vía directa" 13 se demuestra la aplicación indebida de los artículos mencionados. En consecuencia, pide a la Corte revoque la sentencia y absuelva a su prohijado. CONSIDERACIONES Las falencias de la demanda Conforme al artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para dar curso a una demanda de casación es preciso que el actor tenga interés, que señale la causal que invoca, que desarrolle y sustente los cargos que formula y que haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales. En esta ocasión el defensor exhibe un libelo que no se ajusta en lo más mínimo a las exigencias de una demanda, lo que conduce a su inadmisión. Estas son las razones: 13 Folio 64 Id. 6

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1. Cuando en sede extraordinaria se impugna una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso regido por la Ley 906 de 2004 es necesario, además de los cargos, señalar

cuáles fueron las garantías desconocidas y/o los derechos vulnerados a la parte que recurre, así como la necesidad de intervención de la Corte. El censor tiene la carga de justificar la impugnación conforme a las finalidades establecidas en el artículo 180 ibídem, esto es, explicar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares. El profesional del derecho se quedó tan solo en recordar someramente el contenido de la norma en comento, pero ningún argumento adicional suministró. Ese tipo de afirmaciones resulta insuficiente para entender lo que pretende. Ahora, si lo deseado era desarrollar la jurisprudencia, debió exponer los motivos por los cuales la Corte debe intervenir en el asunto, ya sea para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para abordar un tópico aún no desarrollado, "con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de 7

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ISIDRO M OZA brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial"14. Si buscaba asegurar la garantía de derechos fundamentales, debió demostrar su afectación, señalar los preceptos conStitucionales correspondientes, e indicar cómo fueron desconocidos por el fallo recurrido, sin olvidar en todo caso que sus razones deben guardar correspondencia con los cargos que

proponga.

2. La falencia descrita en precedencia puede ser subsanada por la Corte siempre que los cargos que se propongan se encuentren adeCuadamente fundamentados y se evidencie la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso extraordinario.

No obstante, ninguno de tales presupuestos se verifica en esta ocasión. En efecto, el libelo adolece por completo de fundamentación y denota un absoluto desconocimiento de las reglas que rigen la casación, de los principios que la guían y de los contenidos de las causales por las cuales procede. Obsérvese cómo se enuncian tres cargos, se rotula cada uno de ellos al amparo de una causal de casación, pero al exhibir los fundamentos en que se apoyan, se entremezclan contenidos de unas y otras causales, además que su discurso es escueto, lacónico, carente de coherencia, claridad y contenido jurídico. 14 Auto del 26 de septiembre de 2007 (radicado 28.184). 8

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ISIDRO M DOZA Cuando se acomete denunciar un error en casación, es menester que, antes de proponer la censura, se escoja con especial cuidado el motivo a través de la cual es viable proponer el yerro, sin olvidar que cada una procede por razones diversas y conlleva efectos desemejantes. Una vez realizado lo anterior, se habrá de fundamentar con suficiencia y precisión cómo tuvo lugar ese equívoco judicial, cómo con et mismo se causó afectación a los derechos y garantías del procesado y de qué manera se puede enmendar.

De encontrar que el error es susceptible, eventualmente, de plantearse por dos vías, debe analizarse cuál resulta ser preferente, en atención a la gravedad y a sus efectos, e invocarlo en forma preliminar y como principal, con el fin de no lesionar el principio de prioridad. Inmediatamente después habrá de proponerse el segundo cargo de manera subsidiaria, a efectos de que no resulten pretensiones contradictorias y/o excluyentes. No es admisible, como lo hace el demandante, alegar idéntica irregularidad, con similares argumentos, al amparo de distintas causales, con el fin de que posiblemente logre atinarle a alguna en cuanto a su formulación. Tal postura es reprochable y completamente improcedente. 2.1. Primer cargo La causal segunda del artículo 181 del estatuto procesal penal hace referencia a errores en la sentencia por desconocimiento de 9

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ISIDRO N DOZA la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Si bien no requiere profundas disquisiciones, sí es necesario que el icensor identifique en forma diáfana cómo ocurrió el québranto, cómo afectó sustancialmente a una de las partes -en esté caso al acusadoy a partir de qué instancia procesal reclama la declaratoria de nulidad. Claramente se evidencia el desacierto en la formulación del cargo pues cuando el reproche versa en la afectación del debido proFeso y la defensa, es ineludible que se explique en forma nítida e independientemente la razón de esa vulneración, en tanto que el primero es un vicio de estructura y la segunda lo es

de garantía' 5. Si se alega trasgresión del debido proceso debe demostrarse que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume. La violación del derecho de defensa, por su parte, implica determinar cuál fue la falla y cómo se lesionó tal derecho, indicando la fase desde la cual debe retrotraerse la actuación para remediar el defecto. La jurisprudencia ha sostenido que cuando se plantea nulidad por la existencia de errores sustanciales que afectan la estructura 15 Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). 10

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ISIDRO NDOZA básica del proceso y también por violación del derecho de le defensa, es preciso que ello tenga lugar en capítulos separados, lo que no ocurrió en esta ocasión. Al respecto dijo la Corte en la sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142): "...si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso"17. El impugnante denuncia de manera imprecisa que se violó el

debido proceso y al mismo tiempo que se vulneró el derecho de defensa, pero manifiesta que ello tuvo lugar porque no se valoraron en su integridad las pruebas practicadas, las cuales ni siquiera individualiza y menos indica con claridad el equívoco judicial. Sin duda yerra en la escogencia del camino para hacer la censura porque cuando la inconformidad radica en la forma en que el juez valoró las pruebas existentes en el proceso, debe hacerse a través de la causal tercera, esto es, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, esto es, por violación indirecta, ya sea por falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio. 16 Numeral 2° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. 17 En el mismo sentido se puede consultar la del 21 de febrero de 2007 (radicado 18.255). 11

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ISIDRO NDOZA Sus escasos argumentos, desestructurados e incomprensibles van dirigidos a expresar algunas inconformidades, basadas en apreciaciones subjetivas que no alcanzan a configurar un cargo en casación. 2.2, Segundo cargo Afirima el defensor inicialmente que el cargo lo propone apoyado en la causal tercera, por violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 205 y 211 del Código Penal, pero al finálizar el acápite correspondiente asevera que lo formula con fundamento en la causal segunda por violación del derecho de defensa. Esa imprecisión impide a la Corte comprender la censura y,

obviamente, la presunta falla aducida. Con respaldo en lo expresado en el numeral 2.1. de esta providencia, uno y otro motivo de casación difieren sustancialmente. El segundo procede por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, esto es, nulidad, y el tercero por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, es decir por violación indirecta. Es sin duda, una mixtura ininteligible que imposibilita a la Corte entender su desacuerdo con el fallo. 12

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ISIDRO M DOZA Es más, una mirada a la sentencia impugnada permite evidenciar que se hizo una valoración completa e integral de todos los dichos de la menor y que con base en ellos el Tribunal concluyó que era un "reflejo fiel y objetivo de lo realmente acontecido, pues a más de ser claro, detallado, hilado y coherente, se reitera, no contiene contradicción alguna con lo manifestó a su progenitora, lo que denota la verosimilitud y persistencia de su dicho (...) sin que existan razones objetivas para inferir que inventó un ataque sexual a última hora"18 2.3. Cargo tercero. Señala el defensor que con apoyo en la causal tercera cuestiona la sentencia por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las prueba, pero al finalizar el mismo sostiene que lo formula por violación directa en tanto se aplicaron indebidamente tos artículos 372, 380 y 404 del Código de

Procedimiento Penal. Nuevamente dentro de un mismo cargo invoca a la vez causales diferentes, la violación indirecta y la directa de la ley sustancial, lo que choca con el principio de especialidad y no contradicción. De entender que su reproche lo es por la vía directa, lo cierto es que ningún argumento esbozó para demostrar la presunta aplicación indebida de las normas indicadas. Además, en nada 18 Folio 19 de la providencia, 39 del cuaderno del Tribunal. 13

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ISIDRO NDOZA respetó los hechos ni las pruebas tal como fueron declarados y valoradas en la sentencia. Ahora, de considerar que el reproche lo es por la vía indirecta, tampoco manifestó bajo qué modalidad tuvo lugar el yerro. Su plahteamiento, excesivamente pobre, revela tan solo una incOnformidad con la credibilidad que el ad quem dio a algunos tesbmonios, pero sin que suministre las fallas en las que pudo incurrir al apreciar esos elementos probatorios. Por consiguiente la demanda será inadmitida. El mecanismo de la insistencia

3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos19: "(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto

que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no ,hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. (iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante 19 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 14

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ISIDR ENDOZA alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuates la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. (y) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier 15

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ISIDRO DOZA otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la

petición". En Mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Isidro Mendoza. Segundo. Conforme al inciso 2° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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ISIDRO ME ZA

JOSÉ LE DAS BUSTOS MARTÍNEZ sevatilt

JOSÉ LUIS BARCE Ó CAMACHO

SIGIFRE SA PÉREZ a AUGUST J. IBAIYEZ GUZMÁN LUIS ILLERMO S ZAR OTERO N v \ .. oh .. _ s ..... 4.

Jiu

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17