CSJ - Sentencia 37724(23-05-2012)

Casaç7,n 37.724

WALTER RC1A VIDAL

Proceso No 37.724

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 198Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de WALTER GARCÍA VIDAL contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 19 de mayo de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente manera: "Después de la desmovilización de los frentes Lorenzo Aldana Brigadas Campesinas Antonio Nariño y Héroes de Tumaco y Llorente, pertenecientes al Bloque Central Bolívar que delinquieron en el Departamento de Nariño, se creó a finales de octubre de 2005 una banda denominada "Los Rastrojos" que ejercen presencia en el eje vial

Casació 37.724 WALTER G ia VIDAL de Tumaco - Junín - Barbacoas y las zonas ribereñas del Río Patio sic), conformada por aproximadamente 30 hombres, en su mayorí ex militantes de los grupos desmovilizados de las autodefensas, se señaló

como supuestos cabecillas a alias "La ardilla" y "el Sureñito", pero esta vez la organización estuvo al servicio del narcotráfico, siendo responsables de gran parte de los homicidios ocurridos en Tumaco. Igualmente se tiene conocimiento que "Diego rastrojo", actual Comandante de dicho grupo, está al servicio del narcotraficante Wilber Varela para: custodiar laboratorios, escoltar coca, realizar homicidios selectivos, extorsiones y cobros de vacunas. El 2 de marzo de 2007 fue capturado el sujeto conocido con el alias de "Pedro" o "el Costeño" por el delito de homicidio y otros, de quien se dice es cabecilla rural de la precipitada organizacióny mano derecha de alias Diego. La organización está relacionada con una masacre que se cometió en el kilómetro 35 de la vía Tumaco - Pasto, llevada a cabo el día 29 de abril de 2006, donde murieron tres personas a manos de dicho grupo armado, así mismo, lo homicidios de tres personas ocurrido el 6 de enero de 2006, además de dos homicidios durante el año 2005, tratándose de ajusticiamiento por problemas relacionados con el narcotráfico, sumado, el homicidio de Segundo Meléndez, a manos de una persona conocida como el "negro" con ayuda de Leobando Martínez Castro, este último encargado de comprar coca, también, los homicidios de José Galán y Sabulo (sic) Payan (sic). De la misma manera, se tiene conocimiento que Ramiro Sánchez, comercializador de coca y trabajador de Pedro, es un comandante de las autodefensas de la

"Nueva Generación". Por medio de investigación criminal se logró establecer la identidad de los miembros de la banda delincuencia(, entre ellos alias "el boto" o Walter, segundo al mando de las finanzas de la organización, quien operaba en el casco urbano de Tumaco (Nariño) y responde al nombre

de WALTER GARCÍA VIDAL"1.

Cfr. : foLios 1-2 de la sentencia de segundo instancia a folios 12 .13 del cuaderno del

Tribunal. 2 Casaci 37.724 WALTER iA VIDAL Por estos hechos, el 17 de julio de 2006 se dispuso la a ertura de investigación previa2 Practicadas algunas pruebas, el 30 de mayo de 2008 se abrió formalmente la investigación y se ordenó la vinculación mediante indagatoria de WALTER GARCÍA VIDAL y otros3. Mediante resolución del 5 de junio de 2009, se definió la situación jurídica del sindicado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concierto para delinquir, agravado'. Previa solicitud de la defensa del sindicado, el 25 de septiembre del mismo año se llevó a cabo diligencia de formulación y aceptación de cargos 5 por el delito de "CONCIERTO PARA DELINQUIR modificado por la Ley 733 de 2002, por conformación de grupos armados al margen de ley (sic) conocido como LOS RASTROJOS, con fines de cultivo, procesamiento y tráfico de drogas estupefacientes, extorsión, homicidios y desapariciones forzadas, cuya pena es de 6 a 12 años de prisión y multa de 2000

a 20000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Pena que se aumenta en la mitad por ostentar la calidad de ser uno de los cabecillas del grupo ilegal que i6 delinque en Tumaco' .

6. Mediante fallo del 19 de mayo de 2010, el juez Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco condenó a WALTER GARCÍA VIDAL a la sanción principal de cincuenta y nueve (59) meses, doce (12) días de prisión y multa en cuantía de mil seiscientos cincuenta (1650) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el 2 Cfr. folio 4 del cuaderno 1. 3 Gr. folios 574-577 del cuaderno 2. 4 Cfr. folios 3128-3162 del cuaderno 11. 5 Cfr. folios 3947-3982 del cuaderno 14. 6 Gr. folio 3981 ibídem.

3 Casación .724 WALTER GAR VIDAL ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo té mino de la pena privativa de la libertad, en calidad de autor responsable del delito de concierto para delinquir, agravado. Aunque le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, le concedió la prisión domiciliaria'. Inconforme con el fallo de primera instancia, fue apelado y confirmado el 15 de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pastos, con la adición consistente en señalar que "la prisión domiciliaria otorgada al sentenciado WALTER GARCÍA VIDAL, comporta el

permiso para trabajar en su lugar de residencia que, de todos modos, estará supeditado a que el condenado tramite ante la Junta de evaluación de trabajo, estudio y enseñanza del INPEC la respectiva autorización, conforme lo regula el artículo 22 del Decreto 2392"9. La defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casaciónl° que fue sustentado dentro de la oportunidad legal.

9. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Previa identificación de las partes y de la sentencia demandada así como de la síntesis de los hechos objeto de juzgamiento y de ta actuación procesal, el censor postula un único cargo al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en la modalidad de violación directa de la ley sustancial, en el sentido de aplicación indebida del artículo 40 ejúsdem. 7 Cfr. folios 4140-4164 det cuaderno 15. 8 Cfr. folios 8-21 del cuaderno del Tribunal. 9 Cfr. folio 21 ibídem. I° Gr. folio 29 ibídem. 4 Casació 7.724 WALTER GAR ♦ VIDAL Para dar forma al reproche indica que los fallos de instancia reconocieron a favor del procesado la aplicación favorable del artículo 351.1 de la Ley 906 de 2004, "pero adecuando la pena a rebajar a un porcentaje menor que el permitido por el sistema de sentencia anticipada, haciendo que el juzgador haya realizado una rebaja incompleta"11. Explica que lo único que se debe mirar en punto de favorabilidad no es solamente que el descuento autorizado en el artículo 351

es superior al previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, "sino la limitación que este tiene en el sentido de no tener autorizada la discrecionalidad de( juzgador para llegar "hasta" cierto tope, sino que fija uno específico de la tercera parte y no "hasta" la tercera parte y por eso, si tenemos que tercera es menor que mitad que seria el punto autorizado en la norma favorable, del 50% y no "hasta". No (sic) atender tal limitación hace que la sentencia demandada haya desbordado ese permiso"12. Luego de citar el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal del 2000, recalca que los jueces no tienen libertad o discrecionalidad para imponer la rebaja, en la medida que, como en este caso, no se puede aplicar de forma incompleta. Señala que dicho artículo, que para el caso, debía ser aplicado con prelación, le impone al juez el deber de "dosificar la pena con una rebaja de una tercera parte (que por favorabilidad se transforma en 50%)"13, con la única condición de que la petición de sentencia anticipada se haya formulado entre la indagatoria y la ejecutoria del cierre de la investigación. Así, hace énfasis en el vocablo "hará" utilizado en el referido artículo 40 y "hasta" descrito en el artículo 351 para concluir " Cfr. folio 79 ibídem. 11 Gr. folios 79-80 ibídem. 13 Cfr. folio 81 ibídem. Casació 7.724 WALTER GA A VIDAL que "habiendo un mandato de una cifra concreta (1/3) esta se convier e en un

cincuenta por ciento (50) cifra máxima en el nuevo ordenamiento, pues así debe entenderse el límitey,14 . Del mismo modo, asegura que el aludido artículo 40 no exige "escotas u otro tipo de obligaciones como delaciones, colaboraciones distinta a la aceptación misma, reparaciones especificas"15 y, es ta petición de sentencia anticipada durante el aducido plazo el que genera el derecho a la rebaja, por lo que no es viable aplicar los factores que' de la mano del principio de progresividad se estudian en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal para disminuir la rebaja. En yn acápite que tituló "FUNDAMENTO FÁCTICO Y JURiDICO"16, señala que el defecto denunciado se produjo en el fallo demandando al confirmar el criterio del A quo en orden a no aplicar de manera corrlpleta la fórmula de la rebaja por sentencia anticipada, pues la norma -no dice cuálno da lugar a la discrecionalidad. Añade queise "rviioló entonces el articulo 40 de la Ley 600 de 2000, lo especifico por princlpio de favorabilidad del articulo 351 inciso 1° de la Ley 906 de 2000 y por no hacer la diferencia que obliga el estudio de las normas en su forma naturalistica, viola el artículo 29 de la Carta Política"17. A manera de explicación señala que aunque la decisión del Ad quem tiene soporte jurisprudencial, "cercena lo que naturalisticamente se entiende de la norma dejada de aplicar en su totalidad"18,s obre todo porque de conformidad con el tantas veces citado artículo 40, quien se acoge a sentencia anticipada, no está obligado a

realizar acto distinto a hacer la solicitud y, a su prohijado no se 14 Ibídem. Ibídem. 15 Ibídem. 16 Cfr. folio 82 ibídem. 17 18 ibídem. 6 Casación 724 WALTER GAR DAL y,19 le confirió ninguna oportunidad para "generar otras propu tas tales como la delación y la colaboración eficaz que están sometidas a otros procedimientos. Además, la expresión "hasta la mitad" no está consignada en el artículo 40 que establece la procedencia de la sentencia anticipada y si su representado no fue llamado por la fiscalía para que ampliara su versión no hay razón para negarle el descuento total, si ello no estaba en su órbita de ingerencia. Así mismo se opone al argumento del Tribunal para negar la rebaja del 50% según el cual el procesado sólo admitió los cargos después de tres meses de haber sido indagado, pues la norma no dice que ello debe ocurrir necesariamente en la indagatoria y que esto se premia con un descuento menor, lo que sí es objeto de la nueva ley, pero que no puede ser aplicada de forma retroactiva a su asistido. Concluye que se debe acudir una lex tertia para "no desconocer el texto mismo de la norma aplicable conforme a la temporalidad del delito, más los aspectos favorables de la nueva Ley, que no pueden imponer condiciones que antes no se encontraban descritas, ni puede tampoco abrir una frontera de discrecionalidad"2a Finalmente, sostiene que si lo procurado era imponer una pena mayor a su procurado, bien pudo hacerlo al dosificar la pena con el sistema de cuartos, pero no al tasar el fenómeno

postdelictual. 19 Gr. folio 83 ibídem. 1° Cfr. folio 85 ibídem. 7 Casad' 37.724 WALTER G ÍA VIDAL Pide casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar sentencia de reemplazo por cuyo medio se reconozca el cincuenta (50%) de la rebaja de pena. En un acápite denominado "SOLICITUD ESPECIÁL"21, el letrado recliama ordenar al INPEC "otorgar los documentos que acrediten el derecho a continuar ejerciendo una labor extra-mural (en este caso extradomiciliaria) en los términos que hasta ahora lo hace"22 y, señala que tratándose de una petición frente a un asunto de carácter administrativo -no obstante haber sido reconocido en el fallo de segunda instancia-, no está obligado a invocarlo a través de otro cargo de casación. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre interés jurídico, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Es así que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión. Por ello, está sometida al rigor de los principios que

soportan la impugnación extraordinaria (prioridad, autonomía, Cfr. folio 89 ibídem. 21 Ibídem. 22 8 Casació 7.724 WALTER G IA VIDAL claridad, precisión, no contradicción, entre otros) y a las pautas lógicas que respecto de cada sentido de error ha decantado la jurisprudencia. En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias del sentido de error escogido para sustentar el disenso, como pasa a verse.

1. Cargo único. 1.1. Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que te corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el

supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, 9 Casa 37.724 WALTER REÍA VIDAL pero conlleva un entendimiento equivocado de la mism , que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 1.2. En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que entre la postulación y la fundamentación del cargo, el demandante quebrantó el principio de no contradicción, toda vez quel si bien hizo expresa acusación por la aplicación indebida del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, lo que implicaría entender que el sentenciador utilizó equivocadamente esta norma porque no regulaba el asunto objeto de debate, su queja, en realidad, se dirige a indicar que la aplicación de este precepto, con la que estái de acuerdo, no fue completa sino parcial, postura que, entónces, se encamina, más bien, a una presunta interpretación errónea de la norma, que en todo caso, no postuló en tan precisos términos. Ciertamente, el defensor exhibe una manifiesta confusión entre Los sentidos de error de la infracción directa, al punto que cuestiona al Tribunal por utilizar una norma respecto de la cual el togado pretende su cabal aplicación. O, critica que el artículo 40 ejúsdem haya sido empleado por el Ad quem cuando, en verdad, era un precepto que no tenía relación alguna con el tema de la sentencia anticipada (aplicación indebida), o, admite que sí era la disposición llamada a regular el asunto, solo que la intelección que le fue dada no era la correcta (interpretación

errónea), pero, en sana lógica no es posible proponer los dos enunciados de manera simultánea por cuanto postulados al tiempo se repelen. Los desaciertos argumentativos no terminan aquí. Nótese como el censor aduce que la violación directa recayó sobre el artículo lo Casación 7.724 WALTER GA iA VIDAL 40 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, verificados tos fa los de instancia, se observa que, justamente, por virtud del principio de favorabilidad, ésta es la norma que no emplearon los juzgadores para efectuar el descuento punitivo por cuenta de la manifestación voluntaria de responsabilidad efectuada por el procesado durante la fase de la instrucción, pues con tal fin acudieron al mandato previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Siendo ello así, y estando el letrado en desacuerdo con la aplicación -por lo menos, parcialdel referido canon 351, es nítido que el reproche lo tendría que haber postulado por la senda de la infracción directa por interpretación errónea, tanto de este artículo como del 40 adjetivo. Y es que, una aproximación a los argumentos del censor, que dicho sea en este momento, demandó para la Sala una tarea colosal dado lo inexacto, farragoso y circular del libelo, permite establecer que lo pretendido es la exclusión de la expresión "hasta" contenida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, para que en cambio, por lex tertia -así lo expresa el censorse entienda que no existiendo ese mismo segmento normativo en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 -por cuanto establece un monto

de pena exacto, autorizado para ser descontado en una tercera parte (1/3)-, se prescinda de tal enunciado del artículo 351, y de esta manera, la rebaja del 50% corresponda, entonces, a una proporción fija e inmutable para el 'tallador. Una proposición en el sentido anotado, exigía al demandante la carga de establecer cuál fue el entendimiento inadecuado que el juzgador le otorgó a las normas enfrentadas en el ejercicio de 11 Casac 37.724 WALTER CIA VIDAL favórabilidad y por qué es necesario revaluar la jurisprudencia de Las jurisdicciones constitucional y ordinaria en punto del monto de pena a descontar cuando quiera que se aplique de manera favorable el artículo 351 a asuntos regidos por la Ley 600 de 200P. No obstante, en un típico alegato de instancia el censor se dedicó a oponer su propio discernimiento frente a los razonados criterios esbozados en los fallos de instancia -inescindibles por conservar el mismo sentido de decisión-, que se limitaron a escoger aquella norma que brindaba un mayor descuento punitivo al enjuiciado. 1.3.¡ Para la Sala es claro que el juicio de favorabilidad debe ser emprendido entre dos expresiones con consecuencias jurídicas diversas, una más favorable que la otra, y no, como lo propone el censor, entre el enunciado del artículo 351 y otros dos, que estarían inmersos en el artículo 40, uno expreso, y otro, supuestamente tácito y sólo concebido en el intelecto del letrado. En dtras palabras, se sabe que el ejercicio de comparación

normativa para establecer el precepto más benigno a los intereses del procesado, se debe elaborar, como en efecto se realizó en el asunto de la especie, entre la expresión que autoriza hacer un descuento punitivo de "hasta" la mitad de la pena en el supuesto de allanamiento a cargos -cuya correspondencia con la figura de la sentencia anticipada está suficientemente decantaday la plasmada en el artículo 40 de la Ley '600 de 2000, según la cual ante la aceptación de respdnsabilidad penal es procedente una disminución en la sanción equivalente a la tercera parte. No así, frente a una tercera expresión inexistente en este precepto o en cualquier 12 Casad 37.724 WALTER CIA VIAL otro y únicamente deducida bajo la particular visi n del recurrente. Si lo acreditado es que entre las dos expresiones posibles -porque están plenamente determinadas en la tey procesal penallos juzgadores escogieron aquella que ofrece mayores garantías punitivas al procesado, la que debe ser aplicada en todo su contexto -para el caso, con la debida ponderación acerca del mayor o menor monto a descontar, atendiendo razones tales como grados de colaboración y desgaste jurisdiccionalresulta lesivo del principio de legalidad inventar un tercer objeto de comparación a la manera de una norma o precepto para intentar obtener una consecuencia jurídica no prevista en la ley. Repárese que si bien desde tiempo atrás la Corte ha admitido la posibilidad de aplicar el fenómeno conocido como ¿ex tertia, que equivale a una conjugación de disposiciones, lo evidente es que

para su cabal aplicación en el evento de sucesión de leyes en el tiempo, se requiere "tomar de una norma lo favorable y desechar lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable"23. Sin embargo, se insiste, en el asunto objeto de examen de admisión, es claro que el censor no pretende tomar lo más benigno de una y otra norma (artículos 40 de la Ley 600 de 2000 y 351 de la Ley 906 de 2004) y desechar lo adverso de cada una de ellas, sino suprimir la expresión que no le conviene a su prohijado: "hasta" contenida en el artículo 351, para dar valía a otra expresión inexistente en el artículo 40 que apenas logra inferir, pues en su sentir se debe convertir La proporción fija de descuento de una tercera parte -que también propone excluiren otra proporción fija equivalente a la mitad. 23 Sentencia del 6 de octubre de 2004, radicación 19.445. 13 Casacio 37.724 WALTER G la VIDAL Siendo la proposición que soporta el presunto yerro, d l todo infundada, en la medida que solo cabe en el criterio del actor, no es posible dar curso a la demanda.

2. Cuestión final.

Frente a la solicitud especial elevada por el censor para que esta Corporación ordene al INPEC que autorice al sentenciado para trabajar extradomiciliariamente es suficiente precisar que toda vez que la Corte está relevada de emitir cualquier pronunciamiento al respecto pues como bien lo enfatizó el togado, no formuló ningún cargo concreto al respecto que mereciera el examen de la Sala y, en todo caso, este es un

asunto de estricta competencia del juez de ejecución de penas, es a él a quien se deberá hacer el traslado de la petición. Por último, ta Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a La necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de W G Í V contra la sentencia dictada el 15 ALTER ARC A IDAL de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 14 Casad 37.724 WALTER CIA VIDAL Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alg no. Tercero. Abstenerse de emitir pronunciamiento alguno frente a la petición especial invocada por el demandante. AM mismo, disponer el traslado de la misma -incorporada a la demanda de casaciónal juez de ejecución de penas at que le sea asignada la vigilancia de la sanción penal. Notifíquese y cúmp ; se

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