CSJ - Sentencia 38145(01-02-2012)

C •ción 38.145

BLANCA ALCIRA CARDO/4 DE MURILLO

OLGA MERCEDES M ILLO CARDOSO

LEONOR TERESA RILLO CARDOSO

Proceso No 38.145

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 21Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensora de B LANCA ALCIRA CARDOSO DE MURILLO, OLGA MERCEDES MURILLO CARDOSO y, LEONOR TERESA MURILLO CARDOSO contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la condena impartida el 25 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal (Tolima), al hallarlas penalmente responsables en calidad de coautoras del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Tras el informe de policía judicial No. 033 del 30 de enero de 2006 en el que se daba cuenta de la existencia de un

expendio de estupefacientes en la carrera 9a No. 5-22, barrio San Rafael del municipio de El Espinal y previa resolución de Ca ción 38.145

BLANCA ALCIRA CARDO DE MURILLO

OLGA MERCEDES MU LLO CARDOSO

LEONOR TERESA M ILLO CARDOSO apertura de instrucción del 15 de febrero siguiente' por cuyo medio el Fiscal 33 Seccional de esa localidad dispuso la apertura de investigación y la vinculación a través de

indaglatoria de PLINIO MURILLO SAIZ, BLANCA ALCIRA CARDOSO DE

MURILLO, LEONOR TERESA MURILLO CARDOSO, OLGA MERCEDES MURILf0 CARDOSO y LEIDY DIANA MURILLO CARDOSO, el 23 de mano del mismo año se ordenó el allanamiento y registro del referido inmueble2. Cumplido lo anterior, se encontraron 41.5 gramos de cocaína y sus derivados en poder de PLINIO MURILLO SAIZ, BLANCA ALCIRA

CARDCISO DE MURILLO, LEONOR TERESA MURILLO CARDOSO, OLGA

MERCEDES MURILLO CARDOSO y LEIDY DIANA MURILLO CARDOSO.

Por resolución del 3 de abril de 2006, se resolvió la situación jurídicla de los indagados con medida de aseguramiento de detenCión preventiva, en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme al artículo 376 de la Ley 599 de 20003. En diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada del 4 de mayo de 2006 4, PLINIO MURILLO SAIZ admitió su responsabilidad en el ilícito, por lo que se produjo la ruptura de la unidad procesal respecto de las demás encartadas.

4. El 21 de junio de 2006 se clausuró el ciclo instructivo5.

1 Cfr. fol í os 28-29 del cuaderno original 1. 2 Cfr. fol os 39-42 ibídem. 3 Cfr. fol os 115-125 ibídem. 4 Gr. foil° 18-21 del cuaderno original 2. 5 Cfr. foil° 81 ibídem. 2 C ción 38.145

BLANCA ALCIRA CARDO DE MURILLO

OLGA MERCEDES M LO CARDOSO LEONOR TERESA M j ILLO CARDOSO El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 17 de agosto de 2006 en contra de BLANCA ALCIRA CARDOSO DE MURILLO, LEONOR TERESA MURILLO CARDOSO, OLGA MERCEDES MURILLO CARDOSO y LEIDY DIANA MURILLO CARDOSO, quienes fueron llamadas a responder como autoras del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso 2° del Código Penal)6. Esta determinación fue recurrida por la defensa y confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué el 20 de febrero de 20077. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 13 de marzo de esa anualidad8. La audiencia preparatoria se surtió el 10 de mayo de 2007 9 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 29 de abril de 2008 10 y el 1° de julio de 201011.

9. Mediante sentencia del 25 de mayo de 2011, BLANCA ALCIRA

CARDOSO DE MURILLO, LEONOR TERESA MURILLO CARDOSO, OLGA MERCEDES MURILLO CARDOSO y LEIDY DIANA MURILLO CARDOSO fueron condenadas como coautoras del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales 6 Cfr. folios 110-115 ibídem. 7 Cfr. folios 146-154 ibídem. 8 Cfr. folio 170 ibídem. 9 Cfr. folios 304-305 ibídem. 10 Cfr. folios 54-59 del cuaderno original 3. 11 Cfr. folios 142-146 ibídem. 3 ación 38.145

BLANCA ALCIRA CARD DE MURILLO

OLGA MERCEDES LLO CARDOSO LEONOR TERESA RILLO CARDOSO mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena12. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de las procesadas interpuso recurso de apelación, y el 30 de agosto de 2011 fue modificado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en el sentido de absolver a LEIDY DIANA MURILLO CARDOSO del delito endilgado13. La defensa técnica interpuso" y sustentó" el recurso extraordinario de casación.

12. EL asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Una vez la demandante identifica los sujetos procesales y la

sentencia impugnada y hace una síntesis de los hechos objeto de juzgaMiento y de la actuación procesal, asegura que la demanda que por la vía discrecional enerva es procedente para procurar el respeto de las garantías fundamentales de sus prohijadas, espegíficamente las relativas al debido proceso y a la defensa. Con ese designio, propugna vulnerados los principios de estricta legalidad y presunción de inocencia. 12 Cfr. folios 147-168 ibídem. " Cfr. t'Olio 6-29 del cuaderno del Tribunal 14 Gr. fbtios 39-40 ibídem. 15 Cfr. folios 54-75 ibídem 4 sació!) 38.145

BLANCA ALCIRA CAR O DE MURILLO

OLGA MERCEDES LLO CARDOSO LEONOR TERESA URILLO CARDOSO Por idénticas razones es del criterio que a sus procuradas les asiste interés para recurrir el fallo de segundo grado. Enseguida, formuló dos cargos, ambos al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el primero, por violación del debido proceso, y el segundo por transgresión del derecho a la defensa.

1. Cargo primero.

Asegura la recurrente que se incurrió en la causal segunda de nulidad del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 porque no obstante que desde que se rindió el informe de policía judicial del 30 de enero de 2006 se señaló con nombre propio (BLANCA

ALCIRA, PLINIO, LEONOR TERESA, MERCEDES, LEIDY y ANA MARÍA)

a las presuntas infractoras y en el informe del 9 de febrero siguiente también se las identificó incluso con sus características somáticas al punto que se declaró abierta la investigación el 15 del mismo mes y año y se dispuso su vinculación, se vulneró el principio de legalidad como quiera que no se las enteró de "las medidas irregularmente tomadas en su contra"16. Cita literalmente el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 relativo a las garantías procesales y resalta el inciso final según el cual "en caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación se notificará a este o estos, para que ejerzan su derecho de defensa 16 Cfr. folio 13 de la demanda a folio 66 ibídem. 17 Ibídem. Ca ion 38.145

BLANCA ALCIRA CARDOS DE MURILLO

OLGA MERCEDES MU LO CARDOSO LEONOR TERESA M ILLO CARDOSO Reitera que no es posible negar que sus representadas estaban identilficadas no solo "desde los inicios de la indagatoria previa, sino tambiéh desde la misma aperturación (sic) de investigación y, aun más, desde antes y en el mismo momento en que su residencia fue allanada" 18. Agrego que el ente acusador prejuzgó a sus defendidas en la resolUción de apertura de instrucción porque "sin existir prueba cierta acerca del aspecto objetivo del ilícito"19 -para esa época no se había determinado que la sustancia incautada fuera sicotrópicales attibuyó la comisión del mismo. Es así que supuso "la realidad Táctica de la sustancia incautada"2° pues sólo días después se supo que

se trataba de basuco. Resalta que si bien la fiscalía -debiendo hacerlodejó de decretar el inicio de la investigación previa una vez conoció el prime( informe de policía judicial, las diligencias que a continuación se practicaron, entre ellas, la recepción de las declaraciones de MIGUEL MARÍA RODRÍGUEZ LEAL, MIRNA DEL CARMEN PÉREZ CASTILLO, CARLOS ARTURO RAMÍREZ, AUGUSTO BLANDÓN PEÑA y PABLO EMILIO NúÑEZ DÍAZ -las que encuentra sospechosas por falaces o inverosímilesy los videos tomados al exterior de su domicilio, estas actuaciones deben ser tenidas como tal y; en ese sentido, resultO transgresor del principio de contradicción que no hayan tenidd la oportunidad de confrontar tan "malsanas"21 aseveraciones y de brindar las explicaciones sobre la conducta de las pe(sonas filmadas. 18 Ibídem. 19 Cfr. fo io 14 de la demanda a folio 67 ibídem. 20 Cfr. fo io 14 de la demanda a folio 67 ibídem. 21 Cfr. fo io 14 de la demanda a folio 67 ibídem. 6 sación 38.145

BLANCA ALCIRA CARD O DE MURILLO

OLGA MERCEDES M ILLO CARDOSO LEONOR TERESA RILLO CARDOSO Añade que el hallazgo del basuco no puede servir para paliar la inconformidad planteada, habida cuenta que el estupefaciente solamente le pertenecía a PLINIO MURILLO SAIZ. Con fundamento en la sentencia C-150 de 1993 remata

asegurando que se incurrió en nulidad sustancial porque a sus prohijadas "se les hizo cargos hasta ese momento inmateriales en su "corpus delictus""22.

2. Segundo cargo.

Acusa la libelista el fallo demandado de infringir el derecho a la defensa de sus poderdantes en tos términos de la causal tercera de nulidad del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. Sostiene que el reproche "mutatis mutandi, se erige básicamente en las mismas falencias, errores e irregularidades que lesionaran el principio del debido ,y23 proceso, propuesto como cargo primero . rD •in embargo, precisa que las procesadas no gozaron de defensa integral toda vez que fueron sorprendidas con la captura y la indagatoria en la que se les hizo cargos como comerciantes de narcóticos y se les mostraron unas papeletas respecto de las que se afirmó contenían estupefacientes sin que para ese instante se tuviera certeza sobre la materialidad de la sustancia. También se quebrantó la aludida garantía porque el 3 de abril de 2006 se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y solo hasta el 8 de mayo siguiente se conoció la pericia correspondiente. 22 Cfr. folio 16 de la demanda a folio 69 ibídem. 23 Cfr. folio 18 de la demanda a folio 71 ibídem. 7 C ación 38.145

BLANCA ALCIRA CARDO DE MURILLO

OLGA MERCEDES MU LLO CARDOSO LEONOR TERESA M ILLO CARDOSO No existió prueba cierta y seria sobre el expendio por las

encartadas de las sustancias prohibidas -afirmaporque el examen imparcial de los testimonios de cargo permite concluir que no corresponden a la verdad. No obstante, afirma que se abstiene de formular los errores de hecho respectivos, amen que ello lería impertinente si se considera "la especialidad de la demanda, esto es, por su carácter discrecional"24. Si la droga incautada pertenecía al jefe del hogar y las enjuiciadas desconocían de la comercialización que aquel realitaba, la simple cohabitación con el inculpado no podría servir para deducir en su contra una condena pues la respOnsabilidad penal objetiva está proscrita. Al efecto, cita la sentencia del 1° de diciembre de 2010 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España, resolución No. 1029/ 2010, aplicada por ql fallador para absolver a L D M C junto EIDY IANA URILLO ARDOZO, el titimonio de É

MIRNA DEL CARMEN P REZ CASTILLO.

En todo caso, critica esa declaración en tanto incriminó al resto de la$ mujeres involucradas y no pudieron controvertiría. Para la defensora, los vicios enrostrados son trascendentes porqUe lesionan principios rectores que perturban la impartición de justicia y generan perjuicios materiales, espirituales y psicológicos a las encausadas derivados de la pena de prisión. Concluye que sus representadas han podido ser absueltas al igual que L J pero EIDY OHANA "se optó por un rigorismo que se dice generado en los testimpnios, los que dejan mucho que desear frente a los postulados de la 'sana

24 lbídeili. 8 Cas ion 38.145

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OLGA MERCEDES MURI CARDOSO LEONOR TERESA MURI O CARDOSO crítica' testimonial"25 pero que -insistese ve impedida para atacar dada la postulación de la demanda por la vía discrecional. Solicita casar el falto impugnado y subsidiariamente, conferirle la prisión domiciliaria a las encartadas al tenor del artículo 38 del Código Penal modificado por la Ley 1453 de 2011, ya que se trata de "unas damas humildes pero trabajadoras, respetuosas de los bienes patrimoniales ajenos, dedicadas al trabajo y empleo que suele proporcionar la comunidad espinaluna"26. Así mismo, si la Sala advierte algún motivo favorable a los intereses de las acusadas, pide que de oficio, se las absuelva. Y por último, con apoyo en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 reclama superar "los presumibles defectos de la ,r27 presente demanda para admitirla y decidir de fondo los reparos formulados. CONSIDERACIONES Bien sabido es que en orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación,

suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la 25 Cfr. folio 21 de la demanda a folio 74 ibídem. 26 Ibídem. 27 Cfr. folio 22 de la demanda a folio 75 ibídem. 9 Casació 8.145

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OLGA MERCEDES MURIL ARDOSO LEONOR TERESA MURIL ARDOSO preténsión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precjsión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autoriomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegáto de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecOadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el dienso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los pkesupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

1. De la casación discrecional.

Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias "prof ridas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial (...) én los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalara pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años". El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,

el nial está descrito en el artículo 376, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000, adecuación típica que fue acogida en los fallos censurados. La conducta señalada tiene prevista una pena de 4 a 6 años de prisión, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casa4ión ordinaria en el caso concreto. 10 Casa n 38.145

BLANCA ALCIRA CARDOSO MURILLO

OLGA MERCEDES MURIL CARDOSO LEONOR TERESA MURI CARDOSO Teniendo en cuenta tales límites punitivos la recurrente acudió a la vía de la casación discrecional, para lo cual debía atender el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, esto es, demostrar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto "para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales". Cuando tal pretensión se funda en obtener la protección de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes corresponde al censor demostrar la irregularidad que se posiciona en directa afrenta con la garantía cuya salvaguarda se procura, indicar las normas constitucionales y legales que protegen el derecho invocado y la forma como fue desconocido en el fallo recurrido. Así mismo, si la admisión del libelo tiene por objeto desarrollar la jurisprudencia, el censor debe explicar con suficiencia en qué sentido lo pretende, es decir, si lo procurado es fijar el alcance interpretativo de una norma, la unificación de posturas hermenéuticas distintas frente a un mismo tópico, el

pronunciamiento sobre algún aspecto no desarrollado por vía jurisprudencia) o la modificación de una posición que no se atempere a la Constitución o la ley. En ese ejercicio, el recurrente debe apoyarse en la jurisprudencia existente y argumentar con claridad y precisión cuáles son los cambios o variaciones que deben introducirse en sede extraordinaria con el objeto último de perfeccionarla y de servir de criterio auxiliar de la actividad judicial. 11 Casa 38.145

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OLGA MERCEDES MURIL CARDOSO LEONOR TERESA MURI CARDOSO En désarrollo de tal cometido, la defensora se limita a enunciar que el recurso procura "el respeto de las garantías de derechos fundamentales constitucionales como el DEBIDO PROCESO PENAL y el DERECHO A LA DE(ENSA de las señoras que, angustiadas por la prisión que las amenaza, acuden a este jurídico mecanismo a la expectativa de una resolución de favordpilidad"28, sin ningún otro sustento. Al respecto, es claro que la hipótesis planteada por la libelista no logra persuadir a la Sala de admitir la demanda, porque de un lado, la fundamentación del recurso por la vía excepcional -que debe guardar correspondencia temática con la de los cargos a desarrollarno se puede restringir al enunciado. Lo Ocho en precedencia sería suficiente para inadmitir la demanda, en tanto la acreditada ineptitud del reparo discrécional así lo condiciona; no obstante, la Sala demostrará que los cargos intentados tampoco superan el juicio lógico

jurídico de admisión.

2. Primer y segundo cargo. 2.1. Tratándose de la postulación de una nulidad en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al calacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que infortnan su demostración.

En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalVables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instaricia pierdan toda validez formal y material, por lo que 28 Cfr. folio 8 de la demanda a folio 61 ibídem. 12 Casació 38.145

BLANCA ALCIRA CARDOSO DE RILLO

OLGA MERCEDES MURILLO RDOSO LEONOR TERESA MURILL ARDOSO corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad29 la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron. Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de tos postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto

es, los de convalidación30, protección 31, instrumentalidad de las formas 32, trascendencia" y residualidad 34, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo. 2.2. La secuencia descrita no fue emprendida con rigor lógico en el libelo que se examina. 29 Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley. 30; Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 31 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 32 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 33 magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 34 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 13 Ca ión 38.145

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OLGA MERCEDES MUR O CARDOSO LEONOR TERESA MU LO CARDOSO En efecto, aunque la letrada atendió el principio de taxatividad porqlie se apoyó en las causales segunda y tercera del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 para predicar en cargos autónomos pero con unidad de razones, la violación de los derechos al

proceso debido y a la defensa, no solo omitió identificar si el desafuero que denuncia es de estructura o de garantía, sino que no se preocupó por establecer si alguno de los principios que rigen la convalidación de las irregularidades procesales operaron en el caso concreto y lo más importante, dejó de explicar cuál es la trascendencia cierta del que considera un defecto sustancial, como más adelante se precisará. 2.3. Repárese que en esencia, son dos los motivos de inconformidad que a juicio de la demandante tienen capacidad invalidante. De un lado, la falta de enteramiento a las procesadas sobre la existencia de la actuación durante la fase de investligación previa pese a que para ese momento ya eran cono idas por el órgano acusador y de otro, la emisión de las resol dones de apertura de instrucción y de definición de situación jurídica así como la práctica de la indagatoria, sin que se htibiera determinado con carácter definitivo la clase y la cantidad de sustancia incautada. Para la Sala es manifiesta la falta de idoneidad sustancial de los reparos. 2.3.1. En verdad, frente al primer disenso es claro que la libelis a desconoce que el instituto de la nulidad sólo tiene vocac ón de prosperidad cuando se birla alguna garantía fundaMental de las partes o intervinientes con efecto nocivo en 14 Cas ión 38.145

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OLGA MERCEDES MURI O CARDOSO LEONOR TERESA MUR LO CARDOSO el derecho de defensa o se socava un acto esencial al proceso, esto es, de su estructura, de forma tal que toda actuación

posterior resulta igualmente ineficaz ante la ausencia de formalidades intrínsecas al acto imperfecto que se reputa lesivo del proceso debido. En este sentido, es nítido que tal como de manera constante y reiterada lo ha sostenido la Sala de Casación Penal35, la falta de notificación o comunicación al imputado conocido sobre el inicio de la investigación previa no corresponde a un acto estructural del proceso penal, ni mucho menos, comporta una afrenta contra el ejercicio del derecho de defensa en su componente de contradicción. Así se ha pronunciado esta Corporación: "La Corte ha enfatizado en varias oportunidades que la falta de comunicación de la resolución mediante la cual se ordena la investigación previa no es constitutiva de irregularidad sustancial que deba remediarse a través del mecanismo de la nulidad, toda vez que tratándose de una fase contingente que obviamente no forma parte de la estructura del proceso y sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y validez no son dependientes del acto de notificación al imputado conocido. Además, la etapa preprocesal a la que alude el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal no es obligatoria, pues está supeditada, entre otros motivos, a la inexistencia de hechos y antecedentes dentro de la actuación que permitan colegir que una persona debidamente identificada o individualizada pudo ser autora o partícipe de una conducta punible. 35Ver entre otras providencias, auto dei 20 de junio de 2006, radicación 25.090 15 Ca ción 38.145

BLANCA ALCIRA CARDOS DE MURILLO

OLGA MERCEDES MUR LO CARDOSO

LEONOR TERESA MU LO CARDOSO Por tanto: la ausencia de notificación criticada por el censor carece de la transcendencia necesaria como para acceder al decreto de nulidad por él solicitado. "36 (Subrayas fuera del texto original). Únicámente cuando la prueba recaudada en esa fase se constituye en la prueba de cargo que soporta el fallo y en etapa posterior, el funcionario judicial de manera arbitraria, niega la oportunidad cierta a las partes de confrontarla, eventualmente podría haber lugar a la nulidad de la actuación. Y es llue, si bien el artículo 81 de la Ley 190 de 1995, en su inciso 5° -iOvocado por la recurrenteestablecía la obligación para el funcionario instructor, de informar al imputado o imputados cono4idos la iniciación de la investigación previa pues dispuso que 'l en caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investí ación, se notificará a éste o éstos, para que ejerzan el derecho de defens , lo cierto es que no solo esta norma fue derogada por el artíhilo 535 de la Ley 600 de 2000 y por lo tanto, dejó de pro& ir efectos en el ordenamiento jurídico , sino que solo en 37 aquellos eventos en que en el curso del proceso materialmente sea imposible controvertir los medios de conocimiento practicados en tan preliminar momento, porque por ejemplo, se pretermita la indagatoria, o caprichosamente se niegue la práctica de las pruebas indispensables para controvertir la imputación, sería posible predicar la ruptura de las referidas garan :fas.

Así mismo, sobre el alcance de la referida norma, mientras estuvo vigente, esta Sala sostuvo: 36 Auto del 10 de agosto de 2006, radicación 20.451. 37 Así Lo ¡precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2002. 16 Cas ion 38.145

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OLGA MERCEDES MURI O CARDOSO LEONOR TERESA MURI O CARDOSO "Pero aún si lo expuesto no resultare suficientemente ilustrativo de la inocuidad del reparo, resulta oportuno señalar, como en tal sentido ha sido indicada', que "la Sala en este punto de ataque viene sosteniendo en forma pacífica y reiterado que "en cuanto a la falta de notificación al imputado de las providencias que ordenaron investigación previa y apertura de instrucción, cabe decirse que si bien el artículo 81, inciso final, de la Ley 190 de 1995 exigía que se les notificara al imputado o imputados conocidos la iniciación de la investigación, ya sea preliminar o formal, la Corte tiene sentado que si esa omisión se da en la primera no aparece menoscabo a la estructura del proceso habida cuenta que el paraje pre actuarial no es presupuesto condicionante de la instrucción, y si se da en la segunda, tal falla se corrige con la citación oportuna a la indagatoria"". "40 (Subrayas de la Sala). Siendo lo anterior así, es claro que ninguna razón le asiste a la togada para deprecar la nulidad de la actuación, máxime cuando en el caso concreto, de una parte, es la misma demandante quien admite que cuando se rindió el primer informe de policía,

los presuntos infractores solamente estaban determinados por su nombre de pila, no así con sus apellidos y cupo numérico, esto es, no estaban plenamente identificados, o por lo menos, individualizados con sus rasgos morfológicos, amen que fue necesario que la fiscalía emitiera otra orden a policía judicial para que cumpliera con ese cometido y acto cumplido, se dispuso de manera inmediata, la apertura de la investigación y la vinculación de los incriminados mediante indagatoria, oportunidad a partir de la cual ejercieron a plenitud el derecho a la defensa. 2.3.2. Tampoco comporta error de la laya denunciada que el funcionario instructor haya proferido las resoluciones de apertura 38 Cfr. Cas. de mayo 23 de 2007, rad. 26706. 38 Sentencia del (sic) Casación del 11/12/03. Radicación: 19547. 40 Auto del 02 de julio de 2008, radicación 27.293 17 Casad 38.145

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OLGA MERCEDES MURILL CARDOSO LEONOR TERESA MURIL CARDOSO de instrucción y definición de situación jurídica así como recibido indagatoria a los imputados, sin que previamente hubiera dete-minado con carácter definitivo la clase y la cantidad de sustáncia incautada, pues no se puede dejar de lado que el grado de certeza, respecto a la materialidad de la conducta punible y la reisponsabilidad penal que le pueda asistir a los implicados, exclifsivamente se requiere para dictar sentencia, no así para profrir las referidas resoluciones, cuyo fundamento lo son los

supu,stos fácticos y el material probatorio conocido en la indagación preliminar o en la denuncia, los que en todo caso deberán seguir siendo objeto de valoración y controversia durante las fases de investigación y juzgamiento, de acuerdo con el principio de preclusión. Comcl) es obvio, en este primer escenario procesal, no siempre será posible contar con todos los elementos de convicción que per tan establecer la tipicidad del comportamiento inves igado, tanto así que sobre la base de la incertidumbre que en los albores de la investigación suele edificarse, justamente corresponde a los fines de la instrucción establecer si se ha infririgido o no la ley penal, cuáles son los autores o partícipes del llelito y sus circunstancias y tos daños causados con la infra5ción (artículo 331 del Código de Procedimiento Penal), para de erta manera, decidir si hay lugar a acusar o precluir la investigación. Del rhhismo modo, en la fase de juzgamiento es cuando se perf ciona el debate probatorio -aunque no con alcance que se estructura en el sistema de procesamiento penal actual regido 18 Casac 38.145

BLANCA ALCIRA CARDOSO MURILLO

OLGA MERCEDES MURIL CARDOSO LEONOR TERESA MURI 6 CARDOSO por la Ley 906 de 2004-, de forma que se erige otra oportunidad para ejercer el derecho de contradicción. Repárese que contrario a lo sostenido por la abogada defensora la apertura de investigación, la definición de situación jurídica, la imposición de medida de aseguramiento y la vinculación de los

imputados al proceso mediante indagatoria no se compadecen con actos de prejuzgamiento por parte del fiscal del caso, toda vez que mientras no se prof