CSJ - Sentencia 38168(13-06-2012)

/2„//„„ ,/7, /,„,/,„

CASACIÓN 38168

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER

ALVARO MONTAÑO RODRiGUEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 227 Bogotá, D. C. trece (13) de junio de dos mil doce (2012) VISTOS Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación allegada por el defensor de HUGO ALBERTO FRANCO BAYER contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó la pena de 48 meses de prisión, 50 salados mínimos legales mensuales de multa y 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que les impuso tanto a dicha persona como a ÁLVARO MoNTAÑo RODRIGUEZ el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la referida ciudad, tras declarados responsables de la conducta punible de cohecho impropia / 2 CASACION 38168

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER

ALVARO MONTAÑO RODRIGUEZ HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de enero de 2003, en dependencias de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Cali, Rubén Darío !Maldonado Bonilla le entregó un dinero al 'tramitador' ALVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ, antiguo empleado de la institución, para que le diligenciara un duplicado de su cédula de ciudadanía. Éste lo hizo por intermedio

del auxiliar administrativo HUGO ALBERTO FRANCO BAYER, servidor público encargado del trámite pertinente Por lo anterior, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción y, entre otros, vinculó mediante indagatoria a HUGO ALBERTO FRANCO BAYER y ÁLVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ Cerrada la investigación, calificó el mérito del sumario en su contra, acusándolos por el delito de cohecho impropio, según lo previsto en el artículo 406 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal. El primero, a título de autor; y el segundo, determinador.

3. Ejecutoriada la resolución acusatoria el 27 de agosto de 20071, conoció de la etapa siguiente el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, despacho que condenó a los procesados por la conducta punible en comento a 48 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y cinco años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Mi mismo, les concedió la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la ejecución de la sanción privativa de la libertad. Reverso del folio 604 del cuaderno II de la actuación principal. 3 CASACIÓN 38168

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER

ALVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ /,,/ /.• Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali la confirmó integralmente. Contra el fallo de segundo grado, interpuso el defensor de

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

1. Tres cargos propuso el recurrente. El primero y el último, al amparo de la causal tercera de casación (numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000). Y el segundo, con fundamento en la causal primera cuerpo segundo (numeral 1 ibídem). Los sustentó de la siguiente manera: 1.1. Violación del derecho de defensa. El a quo citó al defensor de confianza de HUGO ALBERTO FRANCO BAYER para realizar la audiencia preparatoria valiéndose de una dirección equivocada, pues el telegrama fue dirigido a Cali, cuando la ciudad anunciada para las notificaciones era Palmira. A raíz de ello, le fue nombrado al procesado un defensor de oficio, profesional que no suscribió el acta de la audiencia preparatoria y, por lo tanto, puso en duda su participación. El juez, por su lado, no firmó el acta de continuación de dicha diligencia, ni tampoco la de una audiencia pública. 1.2. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio. El informe del CTI allegado al proceso no debió haber sido valorado por el a quo como medio de prueba. 4 CASACIÓN 35166

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ÁLVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ Por eso, el funcionario no valoró los elementos de convicción con base en las reglas de la sana crítica. El Tribunal reconoció tal yerro, pero en lugar de absolver ratificó la decisión. 1.3. Error in procedendo por no decretar la prescripción de

acción penal. La resolución de acusación quedó en firme el 27 de agosto de 2007. La acción penal por el delito de cohecho impropio prescribe al finalizar el mes de agosto de 2012. Por lo tanto, en esa época, la Corte deberá declarar la prescripción de la acción penal.

2. En consecuencia, solicitó, en relación con ei primer cargo, la nulidad a partir, incluso, de la audiencia preparatoria. Respecto del segundo, casar la decisión de segunda instancia y, en su lugar, proferir el fallo absolutorio de remplazo. Y, en lo que atañe al tercero, declarar prescrita la acción penal para la conducta puni:ble de cohecho impropio y ordenar la respectiva cesación de procedimiento.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo señalado en el inciso 1° del articulo 205 del estatuto procesal penal, la casación procede de manera regular contra los fallos de segunda instancia que sean emitidos por los tribunales superiores de los distritos judiciales del país, incluido el Tribunal Penal Militar, y que traten de procesos adelantados por delitos con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley exceda de los ocho años de prisión, 5 CASACIÓN 38168

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ALVARO MONTAÑO RODRIGUEZ Si la decisión de segundo grado proviene de un juzgado de circuito, o si el tope legal de la pena de prisión es de ocho años o menos, la casación sólo será viable de manera excepcional o discrecional, es decir, en la medida en que la Corte lo considere necesario en aras de respetar las garantías de quienes

intervienen en la actuación o de desarrollar la jurisprudencia, tal como lo consagra el inciso final de la norma señalada. En tales eventos, la Sala tiene dicho que al demandante le asiste la carga de presentar en forma racional y coherente las razones por las cuales esta Corporación debería conocer de un asunto en el que no concurrieron los presupuestos de procedencia de la casación común, bien sea porque el pronunciamiento es necesario para el progreso de la jurisprudencia, o bien porque en el caso concreto hubo vulneración de garantías fundamentales. Pero, adicionalmente, la demanda debe elaborarse con el debido acatamiento a los requisitos formales establecidos por la ley y la jurisprudencia, esto es, respetando los parámetros de formulación, desarrollo y demostración de los cargos previstos en el artículo 207 ibídem, que por obvias razones deben ser consonantes con los argumentos por los cuales el interesado fundó la solicitud de admisión de la vía discrecional.

2. En el presente asunto, la pena del delito de cohecho impropio por el cual fueron sentenciados HUGO ALBERTO FRANCO BAYER y ÁLVARO MONTAÑO RODRiGUEZ únicamente alcanza un máximo de siete años de prisión (artículo 406 de la Ley 599 de 2000). Por consiguiente, el demandante debía atenerse a las 6 CASACIÓN 38168

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ALVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ obligaciones propias de la casación discrecional, de acuerdo con lo analizado en precedencia. El recurrente, sin embargo, jamás hizo alusión alguna en su

escrito al cumplimiento de esta carga procesal. Es cierto que, en un inicio, propuso un cargo por nulidad (y, como tal, por violación de una garantía judicial). No obstante, dejo de proponer en dicho reproche un error susceptible de ser atendido en casación, ni en los otros por él planteados, debido a la ausencia de sustento. Por lo tanto, incluso en el evento de satisfacer los requisitos para la procedencia de la casación común, el escrito de demanda está destinado al fracaso. Veamos: 2.1. Vulneración del derecho de defensa. La Corte ha dicho que cuando el recurrente acude a la causal tercera de casación solicitando la nulidad de la actuación procesal por violación de garantías judiciales, le asiste la carga procesal de especificar la clase de anomalía invocada (es decir, si se trata de la afectación a uno de los derechos de los sujetos procesales o el menoscabo a una de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento), los fundamentos, el perjuicio concreto ocasionado y el momento a partir del cual debería decretarse la invalidación o, en su defecto, la consecuencia jurídica necesaria para subsanar la irregularidad, que por obvias razones debe ser de naturaleza sustancial. En el presente caso, el demandante no argumentó de manera convincente la trascendencia de cada una de las irregularidades procesales a las cuales aludió y que, en su criterio, constituían un 7 CASACION 38168 HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ALVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ desconocimiento del derecho de defensa. En primer lugar, se

quejó porque el defensor de HUGO ALBERTO FRANCO BAYER fue remplazado de manera arbitraria, pues no fue citado por el a quo en forma correcta para asistir a la audiencia preparatoria. Sin embargo, no tuvo en cuenta el criterio del a quo, en el sentido de que la decisión de nombrar un abogado de oficio se originó en la "desidia y desinterés en el proceso" que tanto la persona llamada a juicio como su asistente letrado mostraron desde el trámite de la notificación de la resolución de acusación. En palabras del ad quem: tampoco puede alegarse la vulneración del derecho de defensa material cuando se encuentra acreditado que el señor HUGO ALBERTO FRANCO BAYER al momento de obtener la libertad condicional suscribió diligencia de compromiso, indicando la dirección para efectos de notificaciones la avenida 2B2 No. 73 bis 59, obligándose a informar cualquier cambio de residencia, siendo a esta dirección donde se le remitieron las comunicaciones, específicamente la resolución de acusación, sin que con posterioridad a su liberación el encartado acudiera al proceso informando que cambió de residencia; contrario a dicha actitud renuente, se observa que la Fiscalía indagó juiciosamente en diferentes bases de datos de identificación en el intento de notificar la calificación del sumario, todo ello con resultados infructuosos, siendo claro entonces que la razón por la cual el acusado no continuó ejerciendo su defensa material fue su desidia y desinterés frente al proceso, mas nunca negligencia por parte de la Fiscalía en ubicado, afirmación que lanza el togado y que llama la atención de la

Sala por ser totalmente alejada de la realidad. "En ese mismo orden de argumentación, el nombramiento de un apoderado de oficio fue consecuencia de una decisión justa y ponderada de la Fiscalía, que ante la imposibilidad de ubicar al ./2 8 CASACION 311168 HUGO ALBERTO FRANCO BAHER ALVARO MONTAÑO RODRIGUEZ procesado y/o [sic] a su defensor de confianza, en su afán de garantizar el derecho de defensa e impulsar el proceso, optó por dar aplicación al artículo 396 inciso 3° del CPP, nombrando un apoderado de oficio que continuó con la representación de los intereses de/señor FRANCO BAYER en la etapa de la causa, actuación que debidamente consta dentro de/sumar/o"2. Entonces, la realidad procesal declarada por la segunda instancia no sólo es distinta a la aducida por el recurrente, sino que dejó de ser contrastada por él en el escrito, pues el cambio del defensor de confianza por uno de oficio, a efectos prácticos, habría tenido lugar desde la notificación de la providencia acusatoria, y no a raiz del equívoco suscitado por el a quo, tras enviar los telegramas a Cali y no a Palmira. En segundo lugar, cuestionó el demandante que en la audiencia preparatoria no habría estado presente el defensor. No obstante, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que incluso la ausencia de práctica de dicha diligencia "no constituye un quebranto para la estructura del proceso cuando no se requiera pronunciamiento respecto de ninguno de los aspectos para los cuales fue prevista por el legisladot)13.

Por lo tanto, era deber del profesional del derecho demostrar que la asistencia del defensor a la preparatoria era necesaria para proteger las garantías del procesado, por ejemplo, porque había solicitado pruebas o nulidades durante el término de traslado. Folios 905-906 del cuaderno 111 de la actuación principal. Sentencia de 13 de julio de 2005, radicación 20929. 3 9 CASACIÓN 38168 HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ALVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ Y, por último, aludió a la inexistencia de las audiencias pública y preparatoria debido a la falta de las firmas del juez en las actas. Sin embargo, la Sala ha sostenido que no es motivo suficiente para invalidar cualquier pretermisión por parte del funcionario en la suscripción de una determinada pieza procesal: "[...1 la falta de firma en un acta, resolución o providencia judicial no necesariamente suscita la inexistencia o la nulidad de lo actuado, en la medida en que el expediente cuente con los suficientes elementos de juicio para concluir que fue en realidad el servidor público, y no cualquier otro, quien adelantó la diligencia o profirió la decisión"4. El reproche, por lo tanto, carece de argumentos. 2.2. Falso raciocinio. Cuando en casación se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, la Sala ha dicho que su configuración sólo puede obedecer a tres clases La primera, el falso juicio de existencia, que se presenta cuando al proferir la sentencia objeto del extraordinario recurso, el juez o

cuerpo colegiado omite por completo valorar el contenido material de un medio de prueba que hace parte de la actuación (y que, por lo tanto, fue debidamente incorporado al expediente), o también cuando le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, por consiguiente, supone su existencia. Sentencia de 11 de marzo de 2009, radicación 26789. En el mismo sentido, fallos de 7 de marzo de 2000, radicación 11544; 23 de julio de 2001, radicación 12955; y 27 de mayo de 2004, radicación 19918, entre otros. 10 CASACIÓN 38168 HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ÁLVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ La segunda, el falso juicio de identidad, que ocurre cuando el juzgador, al emitir el fallo impugnado, distorsiona o tergiversa el contenido fácfico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o porque le agrega aspectos que no contiene, o porque omite tener en cuenta partes relevantes del mismo. Y el tercero, falso raciocinio, que se constituye cuando el Tribunal valora la prueba de manera íntegra, pero se aleja en la motivación del fallo de los postulados de la sana crítica, es decir, de una concreta ley científica, principio lógico o máxima de la experiencia. Por supuesto, cualquiera de estos yerros debe ser trascendente, lo que significa que frente a la valoración en conjunto de la prueba realizada por el Tribunal o ambas instancias (según sea el caso),

su exclusión tendrá que conducir a adoptar una decisión distinta a la que fue materia de impugnación. A ninguna de las anteriores modalidades de error hizo alusión el demandante. Tan solo cuestionó la validez probatoria otorgada por el a quo a un informe del CTI, anomalía que reconoció el Tribunal sin consecuencia distinta a la de confirmar la decisión de condena. Más allá de que el supuesto equívoco debió haberse formulado como un error de derecho por falso juicio de convicción, y no como un error fácfico por un falso raciocinio, omitió el recurrente que el Tribunal, en todo caso, dejó muy en claro en la providencia 11 CASACIÓN 38168 HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ALVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ impugnada que dicha situación era inocua, ya que "la sentencia no se ha fundamentado estrictamente en el contenido del informe"5 y las "formalidades desconocidas no trascienden al resto de elementos de prueba que obran en la actuación"6. El reproche, por consiguiente, también está destinado al fracaso 2.3. Prescripción de la acción penal. La argumentación del censor en este punto no resiste mayor análisis, debido a lo absurdo de su pretensión. En lugar de impugnar el fallo de segunda instancia, el demandante centró su solicitud en una expectativa, consistente en que la Corte emita la decisión después del 27 de agosto de 2012, para de esta manera reconocer la prescripción de la acción penal por la conducta punible de cohecho impropio y, así, decretar la cesación de procedimiento correspondiente. Y como si lo anterior

fuese poco, las cuentas del abogado son equivocadas, ya que el término pertinente no es el de cinco años contados a partir de la ejecutoria del llamado a juicio, sino seis años y ocho meses, debido a que el comportamiento fue cometido por un servidor público en ejercicio de las funcione (artículo 83 inciso 6° del Código Penal). El cargo, en consecuencia, debe ser rechazado de plano.

3. Al obrar de esta manera, concluye la Corte que el demandante no propuso desde una óptica de lo razonable error alguno en la decisión Folio 904' ibidem. 12 CASACIÓN 38168

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER ALVARO WIONTAÑO RODRÍGUEZ materia del recurso extraordinario. Y como la Sala, una vez analizado el expediente, tampoco advierte violación de las garantías judiciales del procesado, no admitirá la demanda contra la providencia dictada por el juez plural En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación allegada por el defensor contra la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen

JOSÉ LEONID BUSTOS MARTINEZ

JOSÉ LUIS BARC LO CAMACHO FERNANDOALBERTOCASTROCABALLERO

SIGIFRED SA PPREZ MARIADEL ROSARIQ /GON':iALEZ MUÑOZ

)1

CASACIÓN 38168

13

HUGO ALBERTO FRANCO BAYER

ALVARO MONTAÑO RODRÍGUEZ

LUT GUILLE VIO SALAZAR OTERO JUL UE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria