CSJ - Sentencia 38171(24-07-2013)

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Corte Suprema de Justicia Á : Ley 906/de'

_ Casación N4.'38.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Ácta No. 236. — Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas presentadas por los defensores de PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá', que revocó la sentencia absolutoria recurrida, para en su lugar, condenar a cada uno de los inculpados, a la pena de 256 meses de prisión, en calidad de coautores, por la consumación del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado. República de Colombia -fñ.'?¿?'r .f'€íºñá¿…_í -A Corte Suprema de Justicia — Ley 906 de 2004-.... Casación No. 38.3171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa

HECHOS

El 30 de Julio de 2010, en la carrera 15 No. 30-14, a la 1:30 p.m., exactamente en la panadería y cafetería denomimnada “ Torre Azul' de

esta ciudad, uniformados pertenecientes a la policía nacional, dirección de investigación criminal DIJÍN, con base en información telefónica de quien dijo lamarse “RAMÓN”, capturaron a PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, quienes se encontraban sentados en torno a Lina mesa del lugar, ubicada sobre el andén de la vía pública, donde se halló, debajo de la misma, una maleta gris marca Reebok, en cuyo interior se descubrió una balanza y seis contenedores rectangulares con cocaína, los cuales, una vez incautados, evidenciaron 6.012 gramos de la sustancia alcaloide referida.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 31 de Julio de 2010, ante el Juzgado 53 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia a h

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906.de 2004 Casación No. 38.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Iflguerna prel¡mmar de formulación de imputación por el dK¡hfco de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado,

contra PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, a título de coautores.

2. El 27 de agosto de 2010, el Ftscal 23 Especializado de la UNAIM, presentó escrito de acusación, con base en los artículos 376 y 384, 3 (agravado) de la Ley 599 de 2000, en armonía con el canon 14 de

la Ley 890 de 2004; acto seguido, el 1 de octubre siguiente, se llevó a cabo la audiencia de formulación, sin que se hubiese peticionado nulidades, impedimentos, recusaciones o incompetencias.

3. El 4 de noviembre del mismo año, se continuó con la audiencia preparatoria, donde las partes descubrieron sus correspondientes elementos probatorios (testimoniales, documentales), evidencia física e informes de investigación, estipulando la plena identidad de los acusados y la ausencia de antecedentes de PATRICIO VIVIES BAQUERO y CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA; finalmente, la Juez, decidió sobre la conducencia y pertinencia de cada medio.

N República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 38.171 Patricio Vives, Carlos Ilemández y Jorge Fi efpá " ; E :'

4. Los días 15, 16, 22 y 23 de marzo de 2011, se llevó a cabo -ííg audiencia de juzgamiento, para luego finiquitar la primera instancia, el 12 de abril del año citado, con la lectura de fallo, en el que absolvió por aplicación del principio de in dubio pro reo a los inculpados.

5. El 26 de octubre de 2011, el Tribunal Supertor de Bogotá, revocó la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, a la pena de 256 meses de prisión para cada uno, multa de 2.666,66 smlmv, a tí£ú]o

de coautores del delito de tráfico de estupefacientes, agravado; de forma igual, inhabilitó a los mculpados en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción principal impuesta y declaró que no se hacían acreedores a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni a la sustitución de la prisión domiciliaria, por tunto, ordenó librar orden de captura.

6. A su turno, los mencionados intervinientes, por separado y representados por defensores de confianza por cada uno, recurrieron en sede extraordinaria la sentencia de segundo grado; libelos que la Sala entra a calificar, República de Colombia T E2 ny a.

Eyf€z;j.—¿ T i Corte Suprema de Justicia , N X¡( CE Ley 906$Q20Í14 Casación No, 38.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa DEMANDAS a) La exhibida a nombre de PATRICIO VIVES BAQUERO: Ál amparo de la Ley 906 de 2004, artículo 181, el defensor, elevó DOS ataques contra el falio de segundo mivel. i) Falso raciocinio: sustentado por aplicación indebida de los punibles objeto de censura y exclusión evidente de los artículos 2, 29 y 33 de la Constitución Política y 7, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la base de la siguiente premisa: la firma del acta de incautación de los sicotrópicos presume aceptar la responsabilidad?. Adujo que la prueba en la sentencia condenatoria fue sopesada en oposición a las leyes de la ciencia, puesto que el denunciante

anónimo identificado como alias “Ramór”, avisó que tres personas estaban reunidas en un establecimiento de comercio con el fin de Así lo plasmó el recurrente: “SUSCRIBIR EL ACTA DE JNCAUTA_CIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, SUPONE ACEPTAR LA RESPONSABILIDAD PEÑAL DE LDOS HECHOS QUE LE SERAN IMPUTADOS POSTERIO RMENTE RELACIONADOS República de Colombia A ! ¡=zg¡ y “A Corte Suprema de Justicia IX'. 7 ' Ley 906 de2004 , Casación No. 38171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figuer¿£a negociar estupefacientes, a las cuales describió; no compareció a juicio ni menos se verificó la existencia real de esa llamada. Concretó el ataque sobre la valoración del testimonio del teniente Edgar González Botero, quien indicó que la firma del acta de incautación, “sponía aceptar la responsabilidad de su tenencia”, aspecto que no fue aclarado por la Fiscalía en la formulación de acusación cuando lo requirió uno de los defensores; así mismo, dicha prueba, fue reportada como ilegal y peticionada su exclusión, en los alegatos de clausura, sin que se hubiese resuelto nada, pues tal evento no puede suponer “la confesión del delito; lo cual, en todo caso, resulta imperdonable, pero, sobre todo imaceptable, del juez colegiado”. A renglón seguido adujo que, no existía ninguna obligación de autoincriminarse su prohiado, tampoco encontró mnorma instrumental que le imprima a la firma del acta de incautactón valor

de confesión; menos aún, dijo, él aceptó responsabilidad penal, pues el hecho que se haya encontrado una maleta con cocaína debajo de una mesa alrededor donde estaba sentado su mandante, no demuestra “conocimiento y voluntad por parte de mi defendido en su relación con 3 Con el fin de demostrar su aserto. el libelista identificó el silogismo construido por el tribunal: 1) toda persona que suscriba acta de incautación es responsabie del delito de tráfico de drogas, 2) su prohijado la firmó, 3) juego, él es infractor de Ta norma penal. República de Colombia . -=Ú'Í?_¡. A Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No, 38171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa la sustancia prohibidd'; además, la Fiscalía fracasó en su intento de demostrar la participación dolosa de PATRICIO VIVES BAQUERO, con ello, quedó indemne su presunción de inocencia. No se puede condenar sacrificando los principios cardinales del derecho penal, aunque se trate de comportamientos de mayor reproche social, por ello, el informante anónimo “Ramón” nunca apareció en el Juicio, ni se supo qué persona hizo la llamada, únicamente fue confirmada con lo declarado por el teniente González Botero, la cual, en dado caso, puede soportar la captura y el hallazgo de la droga ilegal, “pero en manera algrmá para derrvar responsabilidad penal a los aprehendidos. Tampoco se determinó si su poderdante sabía qué contenía la valija, si “era prohibida", la quería

vender, comprar o traficar, esto, aclaró, no se demuestra con “/a suscripción del acta de incautación”, SN abogado, en la d€pendencía donde fue conducido y solo con la declaración del funcionario que habló de la sustancia tlegal, no obstante, “se les condenó, duplicándoles la pena a los acusados, como si lo incautado superara lo cinco mil gmmox”. Para el togado, no es razonable que el Tribunal mantenga una sentencia condenatoria fundada en un “prejuicio”, en contra del Ver folio 80, ibídem. República de Colombia P Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 38.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa principio de automncriminación$s, “por lo que constituye una trawión a las leyes de la ciencia”, por ello, la firma del acta de mcautación. “debería tener una consecuencia punitrva favorable . ii) Segundo falso raciocinio: adujo el libelista que el Teniente de la Policía sostuvo que al momento de ser capturados los procesados, estaban “asustados”, “pálidos” y el Juez Colegiado los sentenció porque el semblante demostraba la ilegalidad de su comportamientoS; por ello, el defensor lanzó su premisa: “SE PRESUME LA RESPONSABILIDAD PENAL DE QUIEN AL MOMENTO DE SER CAPTURADO, SE MUESTRE NERVIOSO”, pues, en la “expresión de temor' de los aprehendidos se fundó el dolo, contra lo declarado por la propietaria de la Panadería, Martha González Pineda, al decir,

que cuando realizaron la aprehensión, lo hicieron con armas y sin distintivos, por lo que pensaron que se trataba de un secuestro. Para probar su tesis, el defensor indicó que el Juez Colegiado edificó el siguiente silogismo: 1) toda persona que “se asusté” al momento de ser detenida es responsable de un delito, 2) su prohijado se asustó cuando fue aprehendido, 3) luego, él es infractor de la norma penal. Basado en que todo ciudadano 10 está obligado a deelarar contra sí mismo, según normas internacionales citadas por el demandante.

S Así lo indicó el demandante: “7enían conocimiento de la ificitud de su proceder a comprendian la antijuridicidad de su comporiamiento, al punto que al mamenta de la captura, según lo indició el teniente GONZÁLEZ, estaban “asustados”, “inclusive nálidos”.

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1 Ítº¡1,: 4 Corte Suprema de Justicia CN Ley 906 de 2004 Casación No. 38,171 Patricio YVives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa Con base en el razonamiento propuesto, adujó el letrado que, la falsedad se ubica en la premisa mayor (por ser ambigua), afectando la instancia superior con su fallo, las leyes de la ciencia de la ; piscología, porque todo culpable se asusta, quien no lo es también y, a muchos, jamás les causará ninguna 1mpresión. Reveló que el susto es identificado por ciencia como “miedo”, el que la

psicología lo equipara a “una emoción” relacionada con aspectos físicos, genéticos, biológicos y a comportamientos sociales de una determinad persona; por tanto, esas emociones se hallan “fuera de control de las personas” y de imposible tarifa probatoria frente a la responsabilidad penal”. Luego, se enfocó en el miedo, en su definición, sus reacciones, la memoria de pasadas experiencias y trajo varias apartes de un enlace de una página web, titulada “la reacción miedosa es activada por la amígdald”; para concluir que, tal sensación es producto de varios procesos generados por “un estímulo específico, que en manera alguna puede encasillarse con la generalización simplista realizada por el Tribunal's; entonces, de la mano “del sentido comúr”, el libelista asiente que su poderdante lo 7 Para lo cual, se refirió a la psicología comn ciencia, su definición, la ley que la regula, y la “enroción” como procesos “psicalágicos”, catalogándolas cotno primarias “el mieda, la ira, la alegría, la tristeza, el disgusto, la sarpresa”, seguidas de “respuestas faciales, mo:oras, vocales, endocrinas y autanámicas”, frente a las secundarias como la depresión, culpa, vergienza, entre otras; por ello, el miedo tiene un mínimo compornente cognitivo, es decir, se genera de manera instantánea, República de Colombia Te ' á Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No, 38,171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa capturaron en torno de una mesa de cafetería, donde debajo de la

misma, se encontraba una maleta con un contenido por determinar, en esas circunstancias, “él primer sorprendido es precisamente quien nada tiene que ver con el hallazgo, de la sustancia ilegal cuya existencia ignoraba”, poY ello, no se puede sostener como lo hizo la magistratura, “que quien se asusta es porque es responsable de ln tenencia de la sustanzria ilegal recién descubrerla ”, Aseveró, que la “experiencia popular” enseña que, si a una persona le da miedo ser capturada, como será en Jas condiciones por las cuales fue aprehendido su prohijado, “claro que eso liene que producir miedo, márime cuando se es extraño a la ihicitud y, si ello, deviene en cárcel y sus consecuencias, “el Tribunal supone, que solo se asustan los culpables”, sin tener presente que “el temor motiva la defensa” O “la mera impotencia por no tener control de la situación a la que se está enfrentado, es generadora de miedo”, por ello, en su criterio, el raciocinio construido por el Juez Colegíado, es errado, sesgado, falso, infundado, ambivalente y opuesto a las leyes de la psicología, “en tanto le asigna n una expresión emoliva específica, unas consecuencias probatorias que ni la Psicología ni el derecho, milican”. En la trascendencia de ambos ataques, trajo una decisión de la Sala en punto de los yerros seleccionados, habló sobre el principio de presunción de mocencia, su origen, aplicación y fundamentos, para I Farma la avtraciá da atra libra ennenltada mie ennenitá República de Colombia TA AA + E ea

.-¡' - X i Corte Suprema de Justicia . íÍ Ef.1' . P Ley 906 de 2004 Casación No. 38.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa lo cual citó varios mstrumentos internacionales junto con el artículo 7% de la Ley 906 de 2004, donde aseveró que todo el proceso en el que se condenó a su asistido jurídico estuvo permeado por Ja duda, por la falta de investigación de la Fiscalía, tánto así, que formuló acusación pór “llevar consigo” y solicitó condena por “iraficar y negociar". Incluso, añadió, su poderdante, no “tenía conocimiento nií voluntad', de vulnerar la ley; los testimonios practicados en el Juicio fueron infructuosos y no demostraron nada, en igual sentido, las personas que atendían la cafetería —la Fiscalía les impugnó su credibilidadno identificaron qué persona entró con el maletín, cuál era su relación y qué hicieron allí; sí indicaron que eran más los individuos que estaban en el sitio, con celulares y que regresaron con la policía a retirar los carros estacionados en la bahía. Los testigos de la DIJIN, solo comunicaron lo relativo a la captura, con amplios vacíos investigativos, además, indicó que los funcionarios de policía judicial, “debieron realizar' un sinfín de pruebas por él relacionadas: 1) exámenes físicos y químicos a la ropa de su asistido, 2) determinar cuántos vehículos habían en el lugar, con su correspondiente registro para ubicar en cuál se estaba

transportando la sustancia prohibida, 3) “omitieron” adelantar búsqueda selectiva de datos de los celulares, 4) no indagaron sobre posibles videos o cámaras aledañas, 5) mni hicieron cotejo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación h%o. 38.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Higueroa m A dactiloscópico de la maleta y contenedores del alcalóí%iefl>3_ 6) muchos menos realizaron registro o allanamiento a las oñci'nas y viviendas de los capturados: “esto, entre muchas otras actrvidades de investigación posibles”, por tales falencias, la Juez aplicó la duda, motivo por el cual, peticionó a la Sala absolver a su mandante de los dos cargos elevados. b) Libelo presentado a nombre de CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA: Bajo la égida de la Ley 906 de 2004, artículo 181, el defensor elevó cinco ataques contra el fallo del Tribunal de Bogotá. i) Nulidad. Sustentada por desconocimiento del debido proceso, desde la noticia criminis, para lo cual, citó algunas decisiones de esta Corte como de la Constitucional y varios Tratados y Convenios Internacionales. En esa línea argumentativa, se refirió a los testimontos rendidos por el Teniente González Botero y por el 51 Rivera González, sobre “medios de prueba (informes, operativo, flagrancia, incautación)” los que, en su República de Colombia Sa. praAd 0Ta T" E TD Y

Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 38.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa opinión son “ineficaces”, EN tanto, adelantaron un procedimiento ¡legal, en oposición a la Ley 906 de 2004, artículos 5, 6, 10, 25, 26, 27, 205 y 213 en estudio, toda vez que, el oficial que recibió la llamada anónima, desconoció los Manuales de Procedimiento de la Fiscalía y de la Policía Judicial como el artículo 205 1bídem, que le obligaban realizar “actos urgentes” como la inspección al lugar de los hechos. Contrario a ello, una vez alias “Ramón” le. indicó que tres personas estaban negociando estupefacientes, en un sitio de terminado y los identificó con sus remoquetes y características físicas, el aludido funcionario, quebrantó las normasl procesales, pues salió de forma inmediata con algunas unidades, sin radicar la información, no la remitió al analista y tampoco transportó el material de criminalística, todo lo cual no se convalida por el hecho que el mismo investigador hubiese informado en el Juicio que no era “experto en técnicas de policía judicial”. Tampoco se recopilaron, planos topográficos, entrevistas y la PIPH inmediatas a los hechos, ni álbum fotográfico, menos acta de inspección, por eso era indispensable atender y consultar los manuales referidos, para ho olvidar el trámite cuando se está de cara a “fuentes no formales”, donde median actos urgentes, como las pautas a seguir por noticia criminis. N

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No.x?8.171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa AN Luego, criticó la actuación de la policía relacionada con la captufa y la forma como se incautó el compuesto, alegando la irregularidad del procedimiento para “estahlecer inicialmente la naturaleza de la droga' y sin suscribir la correspondiente cadena de custodia, el teniente se la pasó a un subalterno; no contento con lo anterior, adujo el recurrente, el oficial referido, “en forma inconstitucional e ¿egal, violentando el principio de la proscripción de la auto incrrminación y el privilegio de no estar obligado a dar testimonio... les hace firmar en forma presionada... que... están aceptando su responsabilidad en la tenencia del alijo!!, como puede evidenciarse en el juicio, con los testimonios de los funcionarios Jairo Humberto López Huertas y González Botero: situación que el Tribunal acredita como legal para condenar a los inculpados. En su concepto, debió excluirse el medio citado, antes que soportar con él la responsabilidad penal, por estar cuestionada su “legalidad a las voces de los artículos 1, 23, 276 y 360 de la Ley 906 de 2004, con ello, se violentó la dignidad humana, la presunción de inocencia, se invirtió la carga de la prueba, fue obligado a declarar contra sí mismo, se auto incriminó: “¿éngase presente señores Magistrados cómo, así lo asevera en el juicio el Sargento López FTuertas, los capturados se

negaban a firmar el acta... cabiendo entonces preguntarnos, ¿por qué lo hicieron? Para concluir que dicho resullado se debió a las presz'0?¿e.c del ' ver folio 109, ibídem. " Yer falio 110, ibídem. 14República de Colombia Ú— AA Es F — f - h ! 4 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No, 38771 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa Tenzente González Botero”: en apoyo a sus tesis también citó a varios ? tratadistas nacionales y extranjeros'?. El Tribunal nada dijo de la “mpuesta flagrancia”, derivada de un “.€2¿j)2¿65¿0 informante... el Teniente González si bren es testivo directo de la flagrancia, el informante no deja de ser una prueba de referencia , puesto que el oficial no comprobó ninguna negociación del alijo porque no llevó al testigo al juicio, por ello, montó un procedimiento irregular en perjuicio de “personas inocentes””, que como su prohijado, se hallaba “ese día en el lugar equivocado y en espera de unas personas equivocadas (informantes, infiltrados, falsos posttivos de la policía, etc) para efectos de hablar de unos... problemas tributarzos, cayendo asf en una trampa encumbrada por alguna persona cl (informante) o de la policía, vaya uno a saber, pues la versión que da el Tentente González de la forma de la llamada anónima es cuando menos inverosimil”, COMO lo dijo el investigador de la defensa. Por todo, peticionó a la Sala, se invalide lo actuado desde el micio

de la actuación (fuse preliminar), por la actuación irregular de la policía judicial, no sin antes, citar una Jurisprudencia y apartes de la "? En esas condiciones la nulidad, deprecó cl libelista, scrá de todo el proceso, puesto que los principios que las rigen, por ejempio, el de conereción (la demostró), conservación (“no puede la corte soslayar la gravedad del asunto... para salvar las formas"), convalidación (la defensa siempre se opuso a la actuación irregular), taxatividad (consagradas en los artículos 457 y 458 de la Ley 906 de 2004), residualidad (no existe otro mecanismo para enderezar la actuación), judicialidad (busca reconocimiento de la irregularidad), proteeción (la falencia atacada no fue auspiciada por la defensa), instrumentalidad (era importante la “finolidad” de la actuación de la policía. “que no era otra que brindarle plena claridad a la judicatura y a la defensa sobre los kanhac aamanidas af an al citia ua dernuáe! República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 3fi¿f?'1 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Eig<fr£'£a 1 1 obra de un tratadista nacional, sobre la trascendencia del ataque y las nul:dades. ii) Nulidad. Elevada por desconocimiento del debido proceso, “pues el Tribunal al decidir la apelación se extralimito (sic) en el objeto de la alzada, abarcando temas no impugnados en cvidente perjuzcio del acusado”, ante lo cual, anunció que la proposición jurídica se enmarca en el artículo 31 de

la Constitución Política, por cuanto, el nuevo sistema de enjuiciamiento, no limita de manera puntual la competencia del superior, en armonía con el canon 20 de la Ley 906 de 2004, inciso final, en el entendido que la instancia superior solo puede explayarse sobre asuntos ligados al objeto jurídico de divergencia's, siempre y cuando, no perjudiquen al apelante. Centró su inconformidad en el hecho que la Fiscalía en la apelación de la absolución, solicitó condena por el delito de narcotráfico, pero nunca dijo que agravada, por tal motivo, se violentó el principio de prohibición de reforma en peor, descrita en el canon 31 ibídem, para lo cual, transcribió, los argumentos del ente acusador y del Ministerio Público, con estos últimos, aclaró el defensor, se blindó el Tribunal, “para entrar a decidir sín limitación alguna”, sin embargo, la 7 Para lo cual, citó una decisión de la Sala, radicado 26.128 de 11 «e abril de 2007, donde se dijo, que el compromiso del fallador es responder los argunientos de las partes. “sin que le sea dable incluir aquellos que no han sido abjeto de impugnación”. 16 República de Colombia any CEe d — ! ¡1ij Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 38.171 Patricio Vives, Carlos Herández y Jorge Figueroa Procuraduría “en ningún momento pone en duda o cuestiona la solicitud, y los fundamentos expuestos por la Fiscalíd, por tanto, a su prohijado le correspondería una pena menor a 10 años y, la Corte, debe entrar a

realizar las modificaciones punitivas de rigor, para no contrariar lo peticionado por el ente acusador, es decir, una infracción penal sin ningún agravante!, por tanto, solicitó declarar la nulidad, a fin de remitir el proceso al Juez Colegiado y allí se corrija el fallo. ÍÍÍ) Violación directa. Sustentada “j)orf¿z¿ta de aplicación del artículo 148 de la Ley 906 de 200%, por cuanto, el inculpado no puede ser condenado por “hechos que 10 consten en la acusación, n1 por delitos por los cuales no se ha pedido condend”, porque la Fiscalía es dueña de la acción penal. Luego, se refirió a la sentencia cuestionada y a la sustentación de la apelación de los intervinientes, en tanto, la Procuraduría, también peticionó fallo condenatorio, sin entender la ruptura de la cadena de custodia, por ello, cuestionó el axioma de mismidad y expuso que el citado interviniente: “ex ningún momento se mostró inconforme con la solicitud” de la Fiscalía. Citó una decisión de esta Sala en punto de “/a eventualidad de condenar por un detiro distinto al acusado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2084 Casación No. 38.17h, Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figgexrh:a… ._ a, Aclaró, que si la Fiscalía puede “abandonar su solicitud de condena y mutaria por la de absolución'5, podía como lo hizo, desistir de un delito ag1avado por uno simple, “renunciando al agravante miialmente deducido ";

por todo, peticionó, casar el fallo recurrido y en su lugar, se dicte el sustitución con los cambios punitivos adecuados. iv) Falso juicio de legalidad. Elevado sobre la suscripción del acta de incautación de la cocaína y el proceso de cadena de custodia, por ausencia de los “requisitos” del artículo 29, meiso final, de la Constitución Política como del 1, 3, 7; $ (a-b) y 10 de la Ley 906 de 2004, de los cuales transcribe algunos, menciona otros y los relaciona con nuevos preceptos, para al final, traer a colación dos decisiones de la Corte Constitucional, sobre la dignidad humana!s, a) Sobre el acta de incautación de la sustancia ilegal: 3ncorporada al juicio por el Teniente González Botero y rotulada como evidencia número 3. Sobre ella, indicó el defensor que su mandante la firmó coaccionado y no por un acto voluntario, lo que en su juicio, Se apoyó en los radicados: 15.843, 13-7-06: cuando el Fiscal peticiona la absolución, abandona su rol de acusador; 24.052, 14-03-06: “el superior no puede pronunciarse sino sobre lo que es matreria de discusión”; 26.087, 28-2-07: “... no basta can verificar si objerivamente se produjo menoscabo a la simación de apelante único, sina que por tratarse de un sistema de partes, en donde juega w papel predominante el principio de — igualdad de armas-, el cancepto de prejuicia se despoja de esa valaracián genérica-objetiva, para

tresladarse al plano de la pretensión particular... comporta viotación el principio aludida, la introducción de una temática nueva por parte del funcionario judicial que desata la apeloción, respecio de la cual el recurrente no ha tenido oportunidad de ejercer el derecho de conradicción”. Fol. 134, ibídem. 16 T-499 de 21 agosta de 1992 y T-490 de agosto 15 de 1992. 18 República de Colombia TPRA — ee Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación Nao. 38171 Patricio Vives, Carlos Hernández y Jorge Figueroa constituye inexistencia de la misma “por carencia de requisttos sustanciales para su validez y eficacia jurídica” en la acusación, puesto que el referido oficial, no p0día decirles “que si firmaban, ipso facto e 1pso jure, estaban aceptando la responsabilidad en la tenencia del alijo”, por tal motivo, se cuestionó en instancia su legalidad. Si el uniformado, presionó y engaño a los capturados para que rubricaran el documento, se le vulneró a su prohijado, el principio de no incriminación!7, según lo corroboró el Sargento López Huertas, por esto, “el Tribunal no hubiera contado con_una prueba esencial para su fallo de condena desde la óptica de la flagrancia, que si bien 10 la cría tácitamente la acepta, y de la coautorí 7 b) Registro de la cadena de custodía: citó los artículos 372, 373, 216, 254, 275, 276, 277 y 382 de la Ley 906 de 2004 y el 250, 3 de la

Carta Política, los cuales consideró que fueron “nadvertidos y desestimados por la judicatura, luego, sustentó su aserto con apartes!? sobre el aseguramiento de la evidencia física para acreditar el postulado de mismidad y certificar la autenticidad de los 7 Cité el radicado, 31.073 (1-7-09): “Por manera que si el servidor de policía judicial va a formular preguntas al indiciada en relación can la forma en que ocurrieron los hechas y su posible compramiso en ello. debe previamente hacerle claridad sabre su derecho a na auto incriminarse... De proceder en farmo contraria, esa prueba adoleceria de vicios que afectan su volidez y no podría ser valorada por el juez”, Fol. ld44, ibídem. ' Ver 145, ibídem. " Se refirió a la casación 29.416 de 23 de abril de 2008. 19 República de Colombia h.?i 2 E

Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 38.17T, Patri.ci o Viv" es, Carlos Hernázn dez y Jorge Fi" gueroa. , " E; NRN O NA elementos que se recolectan, de la mano de los artículos 216 y 254 ibídem, para evitar la suplantación de elementos materiales probatorios y, una vez se refirió al concepto de “cadena de custodia”, relacionó algunos principios de los EMP y EF (identidad, integridad, preservación, almacenamiento, contmuidad, registro y aplicación); en forma igual, se refirió a la “cadena de custod1”?: Adujo que el primer respondiente del maletín como lo fue el

Teniente González Botero, fue quien suscribió el registro de cadena de custodia, “procediendo... a eniregarle el alijo al Sargento Viceprimero Jartro López Huertas s que en el mimo” documento “ello hava quedado regís£mdo. Graso error y evdente vulneración al procedimiento obligatorio que se acaba de ver'”', del fallador de segundo grado, por cuanto el defensor le siguió los pasos al uniformado Jairo López Huertas, hasta el informe del investigad