CSJ - Sentencia 38188(18-04-2012)

Segunda Instjicia 38188 Harold Gamb Velásquez Proceso No. 38.188

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 139

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 5 Delegado ante Tribunal Superior de Buga, contra la providencia de fecha 23 de noviembre de 2011, proferida por la Sala Dual de Descongestión Penal del mismo Tribunal, en la que se declaró la cesación del procedimiento en favor de Harold Gamboa Velásquez, por virtud del fenómeno de la prescripción de la acción penal, frente a los delitos de peculado por apropiación por los que fuera acusado.

1. ANTECEDENTES La Sala, en anterior oportunidad así los relató': E 22 de septiembre de 2010, la Corte desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la cesación de procedimiento invocada por la defensa dentro del mismo trámite.

1 Segunda lnst cia 38188 Harold Gamb elásquez "1. Hechos y actuación procesal. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo 1t :tFular era el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, los señores Juvenal redes Lemos, Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo, promovieron sendos procesos ordinarios laborales contra el Fondo del

Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, con ek objeto de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de jubilación, así como la indemnización moratoria la córrespondiente. LO actuaciones culminaron con sentencias condenatorias2 en contra de Fóncolpuertos en donde se le obligó a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes de pensión, y agencias en derecho a fctvor de los demandantes, decisiones que no fueron apeladas, ni tómpoco remitidas al superior para que surtieran el grado jórisdiccional de consulta, por lo que cobraron ejecutoria y se archivaron. Los fallos comenzaron a pagarse por Foncolpuertos, quien desembolsó por estos procesos más de $ 95.000.000 millones de pesos3. Por acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura:' se dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien procedió a revocar la totalidad de las sentencias y a absolver a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia. 2 Sentencia del 8 de agosto de 1994 a favor de Juvenal Paredes Lemos; 16 de septiembre de 1993 a favor cle Eduardo García Ospina; del 8 de septiembre de 1994 a favor de Julio Cuero Ante; 8 de noviembre de 1993 a favor de Abad Corrales; 19 de abril de 1994 a favor de Hermenegildo Riascos y 5 de agolto de 1993 a favor de Marcial Celorio Candelo. 3 Cfr. fl 40 a 113 corresponde a la sumatoria de los distintos montos que el Fondo de Pasivo Social de

PuertoS de Colombia Área del Sistema Nacional de Pagos, ordenó recuperar en estos seis casos al Área de pensiones de la entidad. 4 No se precisa la fecha del Acuerdo. 2 Segunda Instayia 38188 Harold Gambo elásquez Conocidas las distintas decisiones, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de indagación preliminar; posteriormente vinculó al señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivos. El 30 de mayo de 2007 se profiere resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación a favor de terceros. En la misma decisión se precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, toda vez que había prescrito la acción penal6." La decisión del Tribunal. 2. Finalizada la audiencia pública y encontrándose el proceso ad portas para el proferimiento del correspondiente fallo, la Sala Dual de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Buga7, declaró la cesación de procedimiento a favor de Harold Gamboa Velásquez por virtud del fenómeno de la prescripción de la acción penal, frente a los delitos de peculado por apropiación investigados. La tesis: i) El término para contabilizar la prescripción en los delitos de peculado por apropiación, corre desde la fecha en la que el exfuncionario ordenó cancelar las sumas de dinero con cargo a 5 Con resolución de agosto 3 de 2006 se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos

adelantados contra HERMENEGILDO RIASCOS radicado 15673, ABAD CORRALES radicado 15672, JULIO CUERO radicado 15670, EDUARDO GARCIA OSPINA radicado 156669, JOSE MARCIAL CELORIO radicado 15672 y JUVENAL PAREDES RAMOS radicado 15668, todos por Los mismos delitos.

6. Cfr. fls 136 a 175 cuaderno de copias. 7 Creada en virtud del Acuerdo PSAA11-8524 del 19 de septiembre de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

3 Segunda Ins ncia 38188 Harold Gamb Velásquez Fohcolpuertos a favor de los señores Juvenal Paredes Lemos, Edbardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, HeiHenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo. Los presentes hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del articulo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que fue mopificada por la Ley 190 de 1995 al consagrar una causal de atenuación punitiva: si lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la sanción se reducirá de la mitad a las tres cuartas partes. Por tanto en aquellos casos, la pena para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, osclará entre los cuatro (4) años y seis (6) años, siete (7) meses de risióna. Las conductas que se investigan se sucedieron durante los

años 1993, 1994 y 1995, épocas en que el monto del salario mínimo era de $81.510, $98.700 y $118.993, respectivamente, por tanto los pagos no superaron los 50 salarios mínimos legales vigentes. En estos términos, en cada caso así la explicó: 8 Código Penal de 1980. "ARTICULO 133. PECULADO POR APROPIACION. <Decreto derogado por la Ley 599 de 2000> <Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> El servid r público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o insti uciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya dministración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus fundo es, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropi do e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo ropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha ena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes". 4 Segunda Infancia 38188 Harold Gamb a Velásquez PROCESO EN FAVOR DE VALORES RECONOCIDOS POR HONORARIOS FECHA DEL REAJUSTE PENSIONAL PAGO HILDA LUCIA LEMOS ANGULO' $.1.391.113.28 $ 417.334 4 DE ABRIL DE

1995

EDUARDO GARCÍA OSPINA $ 1.687.252.95 $ 480.867 19 NOVIEMBRE

DE 1993

JULIO CUERO ANTE $ 33.963 $ 679.338 21 SEPTIEMBRE

DE 1995

ABAD CORRALES $ $ 191.718 14 DE MARZO

DE 1994

HERMENEGILDO RIASCOS $ 873.772.84 $ 249.025 6 SEPTIEMBRE

RIASCOS DE 1994

MARCIAL CELORIO CANDELO $ 1.877.655.66 $ 535.131 3 NOVIEMBRE DE 1993 iv) Al considerar el A quo que ninguna de las sumas canceladas superaba el tope previsto y con fundamento en una sentencia de esta Corporación , declaró la prescripción de la acción penal, en 10 el entendido de que el Estado perdió la facultad de continuar con el trámite toda vez que el tiempo máximo con que contaba la justicia para acusarlo era de 10 años y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 21 de septiembre de 2007, momento para el que ese lapso ya había transcurrido". 9 Quien obra como sustituta de Juvenal Paredes Cuero. I° Sin enunciar el radicado destacó la decisión del 3 de diciembre de 2009. n Como las sentencias se profirieron entre los meses de noviembre de 1993 y septiembre de 1995, para el año 2007 los 10 años en todos los procesos habían transcurrido. 5 Segunda In ncia 38188 Harold Gam Velásquez En consecuencia, al tenor de lo previsto en el artículo 79 del Decreto Ley 100 de 1980, en armonía con lo señalado en la Ley

60Q de 2000, declaró la cesación de procedimiento y la extinción de la acción penal a favor de por los Harold Gamboa Velásquez delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, por los qué fue acusado.

3. El recurso de apelación.

A ergo del Fiscal, quien para el efecto expuso: En los seis procesos investigados dentro del presente trámite no puede reducirse la cuantía de lo apropiado al "efímero valor12" dec arado en la instancia, sino a la suma que se ordenó reintegrar por parte del Ministerio de Protección Social, en cuanto los efectos del fallo se prolongaron en el tiempo y a favor de lbs trabajadores. Tras reseñar los diversos valores que el Ministerio de Protección Social ordenó devolver, concluyó que las sumas defrlaudadas superan en cada caso los 50 salarios mínimos legales vigentes, motivo por el cual no había lugar a favorecer al prodesado aplicando una prescripción penal que deja en el limbo aquéllos dineros apropiados por los trabajadores y que tuvieron su génesis en los fallos promulgados por el enjuiciado. 12 n Cfr. 528 cuaderno original 2. 6 Segunda I ncia 38188 Harold Ga a Vetásquez Con estos argumentos, invoca la revocatoria de la decisión cuestionada.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

A la Corte le corresponde definir, si la decisión de la Sala Dual de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, fue acertada al declarar la prescripción y como consecuencia de ello la extinción de la acción penal y la cesación de procedimiento en favor de

Harold Gamboa Velásquez, al considerar que en atención a las cuantías de lo apropiado, la acción penal en relación con estas conductas punibles se encontraba prescrita para el momento en que se profirió la resolución de acusación.

2. La prescripción de la acción penal en el delito de peculado por apropiación, atenuado por la cuantía en vigencia del Decreto Ley 100 de 198013.

A la Sala, se le ofrece oportuno evocar su pensamiento en relación con esta temática: "En efecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. En el ciclo de la 13 Modificado por La Ley 190 de 1995 7 Segunda II ncia 38188 Harold Gam a Velásquez causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria ole la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Iría que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 sancionaba dichos cOmportamientos en términos similares a los establecidos en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, esto es, con una pena de seis (6) a tinte (15) años de prisión. 4 obstante, cuando el valor de lo apropiado no supera los cincuenta "lados mínimos legales mensuales vigentes, las dos codificaciones

sústantivas establecen diferentes sanciones, pues mientras el estatuto de 1980 reduce la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas p6rtes, esto es, de cuatro (4) años y seis (6) meses a siete (7) años y seis (6) meses de prisión, el Código Penal de 2000 dispone una pena de cúatro (4) a diez (10) años de privación de la libertad, circunstancia a partir de la cual puede concluirse que aquella legislación resulta más fávorable a los intereses del procesado. Eh suma, es claro que los delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, prescriben en la fase de la instrucción en siete (7) años y seis (6) rheses, contados a partir de su comisión. Desde luego, esta cifra debe ser incrementada en la tercera parte, es decir, en dos (2) años y seis (6) meses, para un total de diez (10) años, si se trata de servidores públicos, como ocurre en este asunto, en cuanto el procesado ostentaba la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Búenaventuram". 14 Sentencia del 3 de diciembre de 2009, radicado 31922 8 Segunda Ins ncia 38188 Harold Gamb Velásquez Ésta postura no novedosa, la que se ratifica en la presente decisión conlleva a precisar -una vez másque en vigencia del anterior Estatuto Penal, para el delito de peculado por apropiación cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, cuando la cuantía sea inferior a los 50 salarios

mínimos legales mensuales vigentes, la acción penal prescribe en 10 años en la fase de investigación.

3. El caso concreto Ab initio, la Sala anuncia que la decisión objeto de impugnación ha de ser revocada por cuanto los planteamientos en que se sustentó el Tribunal y los cómputos realizados sobre el término de prescripción de la acción penal fueron equivocados.

El peculado por apropiación es de aquellos delitos considerados de ejecución instantánea, que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial.

3. En efecto, el artículo 83 del Código Penal, al regular el momento a partir del cual deben ser contabilizados los términos prescriptivos, establece que en los hechos punibles instantáneos debe empezar a contarse a partir de su consumación, y en los delitos tentados o de carácter permanente, desde la perpetración del último acto.

9 Segunda Ins cia 38188 Harold Gamb Velásquez Ahora bien, aquí importa tener en cuenta que las sumas apflopiadas, con estricto apego al aspecto fáctico de la resolución de acusación, no se limitaron a los dineros ordenados en cada uná de las sentencias laborales pues en el pliego de cargos la Fiscalía así lo indicó: "Preciso es resaltar que en el presente asunto, que la deontología del reato de PECULADO POR (sic) apropiación, comporta que se rata (sic) de un delito de los llamados de resultado, en tanto su

consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del lestado, a los de quien se apodera de ellos. rlo puede afirmarse que el peculado en estos casos ocurrió cuando rt juez firmó las sentencias o las providencias en las cuales ordena los pagos, sino cuando los mismos se realizaron efectivamente por ONCOLPUERTOS, momento este en el que en realidad se concreta E apropiación determinada por las disposiciones del Juez15" En estas condiciones, las conductas objeto de investigación no se Consumaron en la fecha en que se profirieron los fallos, pues cono lo tiene admitido la jurisprudencia de la Sala, su ejecución se desplegó en varios actos , en la medida en que expedida la 16 sentencia laboral por el juez Gamboa Velásquez y por tratarse de -nesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron . múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo'', por tanto el valor de los peculados que se invOstigan no se circunscribe al monto de lo ordenado en cada 15 Fol. o 180 cuaderno 1. 16 Sentencia 17377 del 26 de junio de 2003. 17 En la mayoría de los procesos el reajuste pensional se canceló hasta el año 2004. 10 Segunda Inst cia 38188 Harold Gamb elásquez sentencia por parte del juez laboral, sino a las sumas que efectivamente se entregaron a los destinatarios y que originaron el acrecentamiento de dinero objeto de escrutinio penal. Dígase entonces que al analizar los distintos procesos investigados, el Tribunal omitió tener en cuenta los valores conocidos y denunciados como defraudados por el Ministerio de

Protección Social que ascendieron a las siguientes sumas:

HILDA LUCIA LEMOS ANGULO $ 12.013.186.0018

EDUARDO GARCÍA OSPINA $ 22.800.724.5819

JULIO CUERO ANTE $ 14.727.572.3520

ABAD CORRALES $ 7.607.741.6421

HERMENEGILDO RIASCOS RIASCOS $ 10.239.241.0822

MARCIAL CELORIO CANDELO $ 31.482.890.2223

En estas condiciones, resulta evidente que la apropiación de recursos públicos que se examina en cada uno de los casos atribuidos al acusado, supera el valor de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, luego se 18 Cfr. Ft 1 a 5 Resolución 470 de 2005. se ordena el reintegro de 3 distintas sumas de dinero que fueron cobradas por la señora Hilda Lucia y sus hijos, cuyo cuantía total arroja un valor de 12.013.186.00 19 Cfr. El 62 a 71 Memorando GPSPC -ASNP 1151 del 8 de noviembre de 2004 cuaderno 1. 20 Cfr. El 115 a 122 Memorando GPSPC -ASNP 1191 del 16 de noviembre de 2004 cuaderno 1. 21 Cfr. Ft 98 a 106 Memorando GPSPC -ASNP 1240 del 18 de noviembre de 2004 cuaderno 1. 22Cfr. El 48 a 56 Memorando GPSPC -ASNP 1190 del 16 de noviembre de 2004 cuaderno 1 23 Cfr. El 76 a 85 Memorando GPSPC -ASNP 1214 del 18 de noviembre de 2004 cuaderno 1.

11 Segunda lnst cia 38188 Harold Gamb Velásquez ofréce abiertamente improcedente aplicar en el presente asunto la disminución punitiva establecida en el inciso 2 del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, pues por razón de la cuantía, la per la prevista para cada conducta punible es la del tipo penal bás co. En ironsecuencia, las conductas punibles investigadas, por razón de la cuantía de lo apropiado, tienen contemplada la pena preirista para el tipo penal básico, esto es, de seis (6) a quince (151 años de prisión, luego la acción penal en la fase de invéstigación no había prescrito para ninguno de los procesos, en el momento en que se profirió la resolución de acusación, con mayor razón si se considera que los incrementos fueron cancelados en la mayoría de los casos, hasta el año 2004.

8. Ha Sala recuerda, que conforme a las reglas de interpretación judtcial, los precedentes deben aplicarse de manera general a casos futuros análogos y en este evento el equivocó su Ad quem estudio, pues al citar como fundamento de su postura la sentencia del 3 de diciembre de 2009 , olvidó que en aquella 24 opoi-tunidad, dada la entidad de las pretensiones , los dineros 25 reconocidos en los fallos cuestionados fueron cuantificados en su totalidad dentro de las mismas sentencias, luego por tal razón res9ltaba posible contabilizar los términos prescriptivos desde el día que se ordenó el pago de tales acreencias, y no como en este eveñto en el que lo cuantificado en las sentencias, modificó las

fut9ras mesadas pensionales. 24 Radicado 31922 25 Liquidación de cesantías, indemnizaciones por mora y agencias en derecho. 12 Segunda In anda 38188 Harold Gam a Velásquez En consecuencia se impone la revocatoria de la decisión recurrida, para en su lugar ordenar al Tribunal conocer y proferir la sentencia que en derecho corresponda dentro de la actuación seguida en contra del señor Harold Gamboa Velásquez. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. REVOCAR en su integridad el auto de 23 de noviembre de 2011 proferido por la Sala Dual de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Buga; en consecuencia ordenar que conozca y profiera la sentencia que en derecho corresponda dentro de la actuación seguida en contra del señor Harold Gamboa Velásquez. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese

JOSÉ LEONI TOS MARTÍNEZ

13 • Segunda Inst cia 38188

Harold Gam Velásquez JOSÉ LUIS BARC Ó CAMACHO FERNANDO A TO CASTRO CABALLERO )

SIG MARI DEL ROSARI • /I" rAU4U TO J. ZG ZMÁN LUIS G LERMO AR OTERO

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