CSJ - Sentencia 38198(18-04-2012)

Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 139 Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil doce. VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 5' delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, contra el auto de cesación de procedimiento emitido por dicha Corporación el 21 de noviembre del ario anterior, mediante el cual declaró extinguida la acción penal por prescripción, dando fin al proceso que por peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, se adelantaba contra el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura. 1 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia HECHOS En su condición de administrador de justicia el señor GAMBOA VELÁSQUEZ falló tres procesos ordinarios laborales en los cuales reconoció dertechos, al parecer inexistentes, a tres ex trabajadores de Puertos de Colombia del terminal marítimo de Buenaventura, motivo por el cual se le acusó de peculado por apropiación a favor de ter4eros. Así, la acusación refiere que los mencionados prolcesos ordinarios fueron los promovidos en notbre de Tomás de Aquino Candelo, Manuel Medina Valencia y y que Luis José Góngora,

mediante las providencias judiciales con las cuales los resolvió, colocó ilegalmente dineros públicos de propiedad de FONCOLPUERTOS, en manos de particulares. En relación con el último de los mencionados demandantes, se señala en el llamamiento a juicios: ' Folio de la resolución de acusación. 2 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia "El proceso adelantado a instancias de demanda instaurada por el ex trabajador LUIS JOSÉ GONGORA, resolviendo el Juzgado Primero del Circuito de Buenaventura mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 1994 declara que la pensión de invalidez del demandante reconocida mediante resolución 0894 de fecha 27 de agosto de 1979 es por valor de cuarenta y y un cuatro mil ciento cuarenta pesos ($ 44.141 M/ te) y y para el ario de 1993 en lo sucesivo tal pensión se reajustará de acuerdo a la ley 71 de 1988 teniendo en cuenta que a la fecha la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 56. 642. 81 mensuales. Se condenó igualmente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA Terminal Marítimo de Buenaventura, a pagar al demandante, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $ 178.731 M/te por concepto de la diferencia de la pensión reajustada desde el 3 de febrero de 1990 a la fecha de la providencia. Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 1994 se

ordena que por secretaría se practique liquidación de costas y se incluya la suma de $ 509.503.00 en que se estiman las agencias en derecho a favor de la parte demandante." 3 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La resolución de apertura de instrucción previa se ordenó mediante auto de 2 de junio de 2005 y de instrucción formal por resolución de 28 de abril de 2006, luego de lo cual a GAMBOA VELÁSQUEZ se le vittuló al proceso por declaratoria de persona au,ente, a efectos de que respondiera por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, y a su vez en concurso maerial con prevaricato por acción, por lo que al definírsele su situación jurídica se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, mediante providencia calendada el 19 de julip de 2007, en la que además se le precluyó por el segundo de los mencionados punibles. La resolución de cierre de instrucción se profirió el 16 enero de 2008 y la calificación del mérito del de sumario el 16 de abril siguiente, la cual alcanzó ejecutoria el 23 de mayo de la misma anualidad. El juicio fue asignado a la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Corporación que avocó Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia conocimiento mediante auto del 21 de julio de 2008 y sólo pudo realizar la audiencia preparatoria hasta

el 10 de septiembre de 2010, y la de debate oral el 2 de noviembre siguiente, quedando el proceso para la expedición de la correspondiente sentencia de mérito. Mediante auto calendado el 21 de noviembre de 2011, el Tribunal ordenó la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los tres delitos de peculado por apropiación; decisión contra la cual la Fiscalía Quinta Delegada ante dicha colegiatura, interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve, argumentando que de acuerdo con el valor de lo apropiado con ocasión únicamente de la sentencia que benefició al ex trabajador -hoy fallecidono ha transcurrido el Luis José Góngora, tiempo suficiente para que opere dicho fenómeno extintivo.

LA IMPUGNACIÓN

5 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Cottel Suprema de Justicia El Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Su erior de Buga interpuso recurso de apelación co tra el auto de cesación de procedimiento, con el obj tivo de que se revocara parcialmente dicho proHído, en el entendido de que aún no ha prescrito la acción penal relacionada con el supuesto pec lado a favor de terceros, originado en las co denas con las que el juez GAMBOA VELÁSQUEZ fav reció específicamente al ex trabajador portuario Lui José Góngora. El argumento de la fiscalía consiste en que de acuerdo al monto del peculado, la reducción de pena que el a quo aplicó al pronóstico punitivo originado en ue no superaba los cincuenta salarios mínimos, no era procedente por cuanto en la providencia

impugnada se desconoció que la orden del reajuste de la pensión produjo más efectos económicos defilaudatorios adicionales a los mencionados en el esdito de acusación, dado que la pensión siguió pagándose tal y como el acusado lo ordenó, y en consecuencia en el pago de dicha pensión se generó un sobrecosto que el Estado debió sufragar por valor de 22.553.539.26, hasta octubre del 2004. 6 Segunda instancia 38198 i.14 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así, el fiscal advierte que, para determinar el monto de lo apropiado ilegalmente por terceros, como consecuencia de la sentencia proferida por el acusado juez laboral, tal cantidad debe sumarse con la ordenada en dicho fallo, esto es, 2.197.134.07; escenario en el cual, no era dable aplicar la pena prevista para el delito cuando la cuantía no sobrepasaba los mencionados cincuenta salarios; y en consecuencia no ha prescrito la acción penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-. La discusión que propone el apelante está limitada a determinar cuál es el monto de la pena a aplicarse con fundamento en la resolución de acusación, en relación con la cantidad de dinero que resultó apropiada por particulares como consecuencia de la condena que el ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ 7 Segunda instancia 38198

Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia prefirió a favor del ex trabajador Luis José Gítigora; y, en consecuencia cuál es el momento en qu operaría la prescripción de la acción penal. A Ofectos de delimitar el marco de análisis, la Sala encuentra oportuno recordar que los extremos puhitivos están condicionados por la imputación corftenida en el llamamiento a juicio, el cual se convierte en ley del proceso, como ha sido reiterada y pacíficamente reconocido por esta Corporación. Para la Sala, después de revisar exhaustivamente el escrito calificatorio, y de acuerdo con lo que se ha transcrito en precedencia, en relación con el monto del supuesto peculado originado en la condena pro Brida por el juez laboral a favor del señor Luis José Góngora, es claro que no se incluyeron los valores que ahora la Fiscalía pregona como el monto de lo ilegalmente apropiado, al punto que en la resolución de acusación ni siquiera se hizo una cuantificación específica de los dineros pagados en und y otro caso. 8 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia De esta manera, al seleccionarse la ley aplicable por parte del a quo, según indicación de la Fiscalía en el escrito acusatorio, en cumplimiento del principio de favorabilidad, se consideró que la norma incriminatoria por cuya vulneración se enjuiciaría a GAMBOA VELÁSQUEZ, en particular referida a la condena laboral proferida a favor de Luis José Góngora, lo era el artículo 133 del Código Penal,

modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, que disponía una sustancial reducción de pena en los eventos en que el monto de lo apropiado no superara los cincuenta salarios mínimos: "ARTÍCULO 133. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya haya administración, tenencia o custodia se la confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) arios, multa equivalente y al valor de lo apropiado e interdicción de derechos funciones públicas de seis (6) a quince (15) arios. 9 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes." El argumento esgrimido en la actualidad por el fiscal apelante para solicitar que sea el primero y no el 4egundo inciso de la norma transcrita el llamado a r gular el caso, es que con dicha consideración se desponoce la conclusión aportada por un dociu.mento con fundamento en el cual el Ministerio de la Protección Social cuantificó el monto de los perjuicios, de fecha 21 de enero de 2005, visible a

foliCs 79 a 88 del cuaderno original 1. Sin embargo, es evidente que fue la Fiscalía la que omitió considerar y valorar dicho documento en la res lución de acusación, la cual, como ya se anotó, dat de abril de 2008, -tal como se observa en el proCeso-; motivo por el cual es evidente, en primer térMino que en el llamamiento a juicio no se hizo por la cuantía ahora invocada por ella, ni se relacionó como vulnerado el inciso que hoy pretende que se aplique; motivos suficientes para considerar 10 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia que siendo la acusación la ley del proceso, no puede ahora intentar modificarla ella misma para obtener una decisión favorable a los intereses del ente acusador, cuando el representante de dicha institución fue precisamente quien omitió las consideraciones que ahora le reclama al Tribunal. Que la acusación es ley del proceso surge como consecuencia de la diferenciación de funciones entre acusador y juez, tal como lo ha precisado la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia, en la cual ha sostenido que: "Ahora bien, si se tiene en cuenta que la Fiscalía, en desarrollo de su función constitucional, define en la resolución acusatoria los cargos por los cuales debe responder el sindicado con fundamento en la valoración de los medios de prueba aportados a la investigación, es claro para la Corte que ese doble contenido de la y acusación -estimación probatoria cargosfijan el límite de la controversia en la fase de la causa o juzgamiento,

debiendo el Juez asumir el conocimiento del proceso de conformidad con dicha resolución, salvo naturalmentecomo lo ha admitido la corteque exista una protuberante equivocación sobre la calificación jurídica 11 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia 4aCorte Suprema de Justicia de los hechos, caso en el cual podrá declarar la nulidad si es competente para hacerlo o proponer colisión negativa de competencias, ante la hipótesis de que el cambio en la adecuación legal paralelamente produzca una variación en la competencia. "2 Así las cosas, al no poderse modificar los parámetros trazados en la acusación, no se puede so render al acusado ni al juez, con miras a ext nder el término de prescriptivo de la acción penlal con argumentos que no fueron consignados exp esamente en el llamamiento a juicio, tanto en for a de imputación fáctica como jurídica, a la Sala no le queda opción diferente que confirmar la pro'idencia apelada. El proceso penal, se insiste, en tanto espacio de construcción epistemológica supone que las partes sepan con precisión cuál es el contenido fáctico y jurídico del cargo por el que procede el juicio, esto es, uál es la hipótesis delictiva cuya confirmación o información se realizará en el juicio, esto es, nada meros que el objeto del conocimiento, así como su 'Auto de 30 de mayo de 2000 radicado 16643. 12 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásguez República de Colombia Corte Suprema de Justicia

pronóstico punitivo; lo cual se violenta con pretensiones como la formulada por la Fiscalía en la apelación. En conclusión, la providencia apelada será confirmada integralmente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cú

SÉ LEONIDyYBUSTOS MARTINEZ \I•l itt/IP

JOSÉ LUIS BARC CAMACHO FERNANDO ALBERTO ,CASTRO CABALLERO

13 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez RSpública de Colombia Corté Suprema de Justicia

SIGIF PÉREZ

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IA Y LANDA NOVA GARCIA

Secretaria. 14 23