CSJ - Sentencia 38244(18-04-2012)

Rad. 38244. INADMISIÓN

Jhon Jairo Avendaño Mesa República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 139 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Avendaño Mesa, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 27 de septiembre de 2011, mediante la cual revocó la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma ciudad, el 31 de marzo del citado año, y lo condenó como coautor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, hurto calificado agravado, en grado de tentativa, y lesiones personales. HECHOS Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia, así:

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Jhon Jairo Avendaño Mesa Re ública de Colombia Cort Suprema de Justicia "El 06 de marzo de 2009 a la 01:55 am., se desplazaba el señor OSCAR ANDRÉS ECHEVERRÍA PINTO por un lugar cercano a la Universidad U.P.T.C. de la ciudad de Duitama, luego de haber departido con algunos amigos, y cuando se dirigía a su residencia fue interceptado por dos (2) sujetos, quienes lo intimidaron con un arma de fuego marca Col calibre

32 y una corto punzante, con el fin de despojarlo de sus pertenencias, no obstante, la víctima, con un casco que llevaba en la mano, le propinó un golpe en el rostro a uno de los asaltantes, quien posteriormente fue identificado como JEISON HERNANDO COLMENARES NÚÑEZ, quien utilizó un arma de fuego para causar una lesión en la pierna de la víctima y emprender la huida junto con JHON JAIRO AVENDAÑO MESA hacia el barrio la Milagroda, siendo capturados por la Policía Nacional que había acudido al lugar por la información suministrada por el señor JOAQUÍN ALONSO ROJAS, quien conducía vehículo de servicio público y se percató del acto de intimidación para despojar de sus pertenencias a la víctima, a quien auxilió y condujo al Hospital Regional de la ciudad de Duitama, donde recibió atención médica. "Asimismo en poder de los capturados fueron hallados tres celulares uno de los cuales corresponde a un Motorola V6, color negro, que instantes antes le había sido hurtado a DIBER FERNANDO MESA CHAPARRO, ninguno de los cuales era de propiedad de la víctima". ANTECEDENTES 1. por el anterior acontecer, la Fiscalía General de la Nación presentó escito de acusación contra, entre otros, Jhon Jairo Avendaño Mesa por el celito de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, hurto calificado agravado y lesiones personales. 2

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Celebrada las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Promiscuo Circuito de Santa Rosa de Viterbo, el 31 de marzo de 2011, lo absolvió de los cargos atribuidos en el escrito de acusación. Apelado el fallo por la fiscalía, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 27 de septiembre de 2011, lo revocó y, en su lugar, condenó a Jhon Jairo Avendaño Mesa a las penas principales de 80 meses de prisión y multa de 34.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la privativa de la libertad, como coautor de las conductas punibles de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, hurto calificado agravado, en grado de tentativa, y . lesiones personales. Contra la anterior decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de casación. DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal tercera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta un sólo reproche, a través del cual acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera indirecta, la ley sustancial por "falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad y violación a la sana critica...". Después de mencionar los artículos 7°, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, dice que la valoración probatoria en nuestro sistema penal se basa en la 3

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Cort Suprema de Justicia per uasión racional o sana crítica, de la cual se deriva la certeza del hecho y la esponsabilidad penal del acusado. Aco a que el juzgador, al analizar las pruebas allegadas legal y opo unamente al proceso, desconoció apreciar lo afirmado por Avendaño Me y corroborado por Jeison Hernando Colmenares Núñez en su declaración, incurriendo en un falso juicio de existencia, "pues muy a pesar de que los refiere en su argumentación los olvida al valorar en con] nto con las demás probanzas...", dado que son elementos de con cimiento de la defensa que determinaba que los hechos fueron dife ntes a lo expresado por la víctima, poniendo en duda lo ocurrido en ese la. Sostiene que no hay certeza sobre el acontecer, para lo cual se apoya en apartes de la sentencia de primer grado, reiterando que no fueron valorados los anteriores testimonios, lo que conllevó a la violación de la san, crítica, dejando de estimar las reglas de la lógica y las máximas de la exp4riencia. Reitra, una vez que reseña, en su sentir, los hechos, que hay duda sobre lo ocfurrido. Aduce que tampoco se valoró el testimonio de Joaquín Alonso Roj Edwin Villamil y Ferney Aponte, persona que manifestó "que ning no de los amigos que estaban esa noche sabían de la existencia del armt de fuego en poder de Jeison, porque nunca fue exhibida..., ya que esta prueba permite concluir que Jhon Jairo tampoco tenía conocimiento 4

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Corte Suprema de Justicia de la existencia del arma de fuego..., con lo que además de la duda que se genera respecto al delito de hurto agravado calificado, nos permiten demostrar de manera clara y precisa que Avendaño Mesa no es responsable como coautor del delito de porte ilegal de armas ...". Comenta que, respecto al punible de lesiones personales, el procesado no puede ser considerado coautor, dado que "al no saber Jhon Jairo de la existencia del arma de fuego, no puede predicarse entonces un acuerdo previo y tampoco concomitante, en la ejecución del mismo, ya que como lo dicen Jesion y Jhon Jairo fue una reacción sorpresiva e inesperada y las cuales no le permitieron a Jhon Jairo por ser fracciones de segundo revelarse o impedirlo...". Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la de reemplazo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En el sistema procesal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de

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Jhon Jairo Avendaño Mesa Re ública de Colombia Cort Suprema de Justicia Jus cia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Ca y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artí lo 180 de la Ley 906 de 2004.

De cuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acr. ite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual tam ién deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por sup esto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algu os de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artí. lo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho. mat rial, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, pro• ósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso pen I, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirig do a lograr esos fines. Por ello, "el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se insc ibe. "Enotros términos, las causales determinan la forma en que procede den nciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el 6

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Jhon Jairo Avendaño Mesa ' República de Colombia Corte Suprema de Justicia debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos

normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada. "Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación".i En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. 7

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Jhon Jairo Avendaño Mesa ‘ ública de Colombia Corte Suprema de Justicia en I que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la

ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dial cticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera co luir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya de irtuación, se reitera, compete al libelista. 2. n el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la exi tencia de los vicios que denuncia y, menos, los conectó con los fines qu informan la casación, de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 90 de 2004. En primer lugar, resulta oportuno recordar que este recurso fue estatuido par: denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la co trucción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso. De ahí qu al casacionista compete postular el yerro a través de las causales de castación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de p004. En uanto a los errores en la actividad probatoria, éstos pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto se excluye un m4io de convicción allegado validamente al juicio oral o, se supone otro que no desfiló en el debate, se tergiversa su contenido material, 8

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Jhon Jairo Avendaño Mesa República de Colombia Corte Suprema de Justicia haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo o, cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen a la sana crítica. En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber: cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez, y cuando el juzgador al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una que no regula la norma. Así mismo, en el punto de la postulación de la censura, el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, el fallo necesariamente habría sido favorable a los intereses que representa. Y, por último, también le corresponde indicar a la Corte cómo el mencionado vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídicoprocesal.

3. En lo atinente al único cargo que el casacionista postula .contra la sentencia de segunda instancia, es claro que el discurso no muestra la existencia de un error en la apreciación probatoria, porque el mismo está

9 Rad. 38244. IÓN Jhon Jairo Avendaño Mesa Re ública de Colombia Cort Suprema de Justicia con ebido en orden a cuestionar la valoración hecha en la instancia, en

cua to a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado. Así las cosas, vale una vez más recordar que la simple discrepancia de crit rios no constituye vicio para ser postulado en casación, a menos que se -videncie la transgresión de las reglas que informan la sana crítica, eve to que aquí no ocurrió.

De : llí que no resulta atinado criticar las razones que tuvo el sentenciador par: desechar la credibilidad de los testimonios ofrecidos por la defensa, arg mentar que los presentados por la fiscalía son contradictorios, y luego info mar que de los elementos de discernimiento no emerge el grado de con cimiento requerido para proferir fallo de condena.

Es 'ecir, el actor pretende que la Corte entre nuevamente a valorar las pro anzas allegadas al juicio oral y que concluya que de la misma no se avi ora el compromiso penal de Avendaño Mesa en los hechos por los cua es fue condenado. En ales condiciones, como quiera que la inconformidad del censor radica en a persuasión dada a las pruebas incorporadas al proceso al juicio, sin qu se demuestre la existencia de un vicio en el acto de apreciación, detne necesariamente la inadmisión del libelo. De otro lado, la Corte observa que los argumentos expuestos por el juz ador de segunda grado, en orden a inferir la responsabilidad del 10

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Jhon Jairo Avendaño Mesa República de Colombia Corte Suprema de Justicia procesado, resultan atinados, al punto que no se advierte ningún error en el acto de estimación probatoria. Textualmente anotó la citada Corporación:

"El procesado afirmó que el día de los hechos después de departir con amigos se dirigió en compañía de JEISON a la Universidad UPTC y que cerca de la Funeraria Moderna de Duitama apareció OSCAR ANDRÉS ECHEVERRÍA y empezó a tratar mal a JEISON HERNANDO COLMENARES, rompiéndole el tabique quien de la rabia sacó un arma y disparó, aclara que no sabía que su compañero portaba un arma y que salió corriendo porque se asustó pero momentos después fueron capturados, afirma que JEISON y OSCAR ANDRÉS con anterioridad habían tenido problemas y enfrentamientos, versión que fue corroborada por JEISON HERNANDO COLMENARES NÚÑEZ quien expresó que el día de los hechos OSCAR ANDRÉS lo trató mal, que le lanzó un casco en la cara que como portaba un arma disparó al aire y le propinó otro disparo en la pierna de OSCAR ANDRÉS, aclarando que JHON JAIRO AVENDAÑO no hizo nada, que salieron a correr y posteriormente fueron capturados, que aceptó que el arma era de él porque fue el quien disparó. "Como aparece probado, el procesado, junto con su compañero criminal, intimidaron a la presunta víctima con arma de fuego, no para atentar contra su vida, sino con el fin de realizar apoderamiento de algún bien con contenido económico, lo que aparece establecido, pues según lo afirma el declarante JOAQUÍN ALONSO ROJAS los implicados 'atracaron a la víctima', 'metiéndole las manos al bolsillo, además el señor OSCAR ANDRÉS ECHEVERRÍA PINTO,

afirmó que portaba una billetera, un celular con veinte mil pesos, incluso visiblemente llevaba un casco protector para motociclistas...". (...) "Ahora bien, considera el ente acusador que el señor JHON JAIRO AVENDAÑO MESA incurrió en el delito de porte ilegal de armas de fuego, pese a que el señor JEISON HERNANDO COLMENARES aceptó ser la persona que . portaba y disparó el arma, causándole las lesiones a la víctima, criterio compartido por la Sala, por cuanto es evidente que el actuar de los capturados fue producto de un acuerdo previo y que la labor del procesado estuvo orientaba a intimidar a los habitantes de Duitama y perpetrar conductas delictivas, realizando un aporte significativo y asumiendo el hecho como propio. "En efecto, el día de los hechos, en manifiesto desarrollo de un plan preconcebido, los señores JHON JAIRO AVENDAÑO MESA y JEISON HERNANDO COLMENARES NÚÑEZ abordaron al señor OSCAR ANDRES ECHEVERRÍA a quien amenazaron con arma de fuego exigiéndole la entrega de 11

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Jhon Jairo Avendaño Mesa ' República de Colombia Cortel Suprema de Justicia sus pertenencias, no obstante ante la resistencia de víctima, quien se defendió. propinándole a uno de los agresores un golpe en la cara, se efectuaron dos disparos por uno de los sujetos generándose su inmediata huida, y posterior captura por parte de las autoridades. "La a-quo consideró que la conducta del procesado, fue ajena en los hechos

debido a que desconocía la existencia del arma, sin observar que por el contrario, se trató de la realización de una distribución de roles en la consecución del propósito que no era otro que despojar a la víctima de sus pertenencias y perpetrar otros conductas punibles en la ciudad de Duitama, pues como bien se pudo establecer, momentos antes de los hechos, objeto de juzgamiento, el procesado y el señor COLMENARES NÚÑEZ al parecer hurtaron un celular Motorola V6 al señor DIBER FERNANDO MESA CHAPARRO, quien en el juicio oral, señaló de manera contundente como responsable de dicha conducta a JHON JAIRO AVENDAÑO MESA, en compañía de otra persona. "A juicio de la Sala, la secuencia comportamental del procesado y el señor COLMENARES NÚÑEZ evidencia la realización de la conducta uniendo esfuerzos en la consecución de un trabajo compartido, toda vez que por la ejecución de la conducta típica existió una indudable repartición de funciones, constatándose el acuerdo de voluntades, en forma tal que el dominio del hecho caracterizador de JEISON HERNANDO COLMENARES NÚÑEZ, quien de manera voluntaria aceptó ser el responsable de los delitos de porte de ilegal de armas y lesiones personales, se toma común por obedecer a un designio colectivo. "Lo anterior posibilita enmarcar los hechos objeto de juzgamiento en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha entendido como coautoría impropia, esto es, cuando varias personas actúan en función de una empresa criminal, en forma tal que para llevar a cabo la conducta proceden en una distribución estratégica de

funciones en procura de obtener un resultado típico común, pudiendo afirmarse que todos tienen dominio del hecho colectivo asumido por ende como propio por cada uno de los agentes que en él intervienen. (...) "Se sabe que el señor JEISON HERNANDO COLMENARES NÚÑEZ aceptó los cargos que se le formularon en la imputación por las lesiones descritas ocasionadas a OSCAR ANDRÉS ECHEVERRÍA PINTO, y se tiene igual certeza que fue él quien disparó el arma con la que se causaron las mismas. "En el sub judice, el delito de lesiones personales es imputable al procesado en calidad de coautor, pues la noche de los hechos acordó con el señor JEISON HERNANDO COLMENARES NÚÑEZ abordar al señor OSCAR ANDRÉS 12

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Jhon Jairo Avendaño Mesa República de Colombia Corte Suprema de Justicia ECHEVERRÍA a quien amenazaron con armas de fuego a efectos de despojado de sus pertenencias, lo que no lograron, gracias a la reacción oportuna de la víctima quien de manera habilidosa salió a correr, siendo lesionada con un arma de fuego en su integridad corporal, luego es evidente que el procesado y su compañero criminal perpetraron la conducta de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva e importante en su realización, dentro de la división de trabajo que ello implica, motivo por el cual la sentencia recurrida será revocada y en su lugar, se condenará al procesado por el delito de lesiones personales". En fin, surge evidente que de las consideraciones del Tribunal transcritas,

no se vislumbra error alguno, razón por la cual se impone, como se indicó, la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación,2 como sigue: 2 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. 13

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Jhon Jairo Avendaño Mesa Re ública de Colombia Cort: Suprema de Justicia a) a insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por I demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de l providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de t asación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. Ta bién podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo té fino por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto

por el Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inad isoria. b) a solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a trav s de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Ma istrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inad itir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya finte enido en la discusión. És potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peti ionario en un plazo de quince (15) días. l auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra COM 14 Rad. 38244. INADMISIÓN filrJhon Jairo Avendaño Mesa República de Colombia Corte Suprema de Justicia la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Avendaño Mesa. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos

precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

S BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO FERNANDO ALBERT ASTRO CABALLERO

SIGIFRED REZ MA DEL ROSARIO MU

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Jhon Jairo Avendaño Mesa Rebública de Colombia Suprema de Justicia c.-

AU ÁÑEZ GUZ LAZAR OTERO

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JULI É ANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16 24 -04 - Í L