CSJ - Sentencia 38259(31-07-2013)

Casación 38.259

YOHANI ORTEGA QUINTANA Y !

HENRY ORTEGA QUINTANA — «f

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta K 244 Bogotá D.C., julio treinta y uno (31) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación í¡ presentada por el defensor de los procesados YOHANI y HENRY

ORTEGA QUINTANA.

ANTECEDENTES:

1. A las 6:30 de la mañana del 12 de septiembre de 2010, | r en Tibú (Norte de Santander), en un retén de la policía, fue requisado el automóvil Renault de placas IAB 055, en el cual se desplazaban los hermanos YOHANI y HENRY ORTEGA ' QUINTANA. En consideración a que transportaban víveres adquiridos en Venezuela, los lievaron a la estación de policía de I ese municipio y alií, tras bajar las cajas con los alimentos, se encontraron dos bolsas plásticas con 1898 gramos de semillas de

Casación 38.259 YOHANI ORTEGA QUINTANA Y HENRY ORTEGA QUINTANA coca y una caleta con los siguientes elementos: 17 pares de botas de las utilizadas por la Fuerza Pública, dos uniformes dei Ejército Nacional y un morral de campaña de uso privativo del Ejército. En otros iugares del vehículo se encontraron una escopeta artesanaí calibre 16, 50 cartuchos calibre 38, uno calibre 36, otro calibre MK 2 A 4 y cinco hojas impresas con

instrucciones para armar y desarmar armas de largo alcance.

2. El 4 de noviembre de 2010, tras la legalización de la captura, la imputación de cargos y la imposición de detención preventiva a los procesados, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual YOHANI ORTEGA QUINTANA se allanó a los cargos de utilización ilegal! de uniformes y porte ilegal de armas de fuego. El 11 de noviembre de 2010, el Juzgado ? Penal del Circuito de Cúcuta dictó la sentencia anticipada correspondiente, condenándolo por esos delitos a 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, multa de 44.44 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término al de la pena privativa de la libertad. No se le concedió la condena de ejecución condiciona! ni la prisión domiciliaria.

3. En el presente proceso, separadamente, se continuó con la actuación en contra de HENRY ORTEGA QUINTANA, acusado por utilización ilegal de uniformes, porte ilegal de armas de fuego y financiación y conservación de plantaciones. Y en el cual, igualmente, la Fiscalía acusó por la última conducta punible a

YOHANI ORTEGA QUINTANA.

Casación 38.259

YOHAN!I ORTEGA QUINTANA Y

HENRY ORTEGA QUINTANA

4. El 15 de septiembre de 2001, una vez surtido el trámite de rigor, el Juzgado 3% Penal del Circuito de Cúcuta absolvió a

HENRY ORTEGA QUINTANA por la conducta de utilización ilegal de uniformes e insignias y lo condenó por los demás delitos que se le atribuyeron en la acusación a 156 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de $137.333.333.33 y a la privación del derecho a la tenencía y porte de armas de fuego o municiones. A YOHAN! ORTEGA QUINTANA, a su turno, lo condenó a 108 meses de prisión, a igual multa que el anterior y a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad.

5. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cúcuta, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 9 de noviembre de 2011, le impartió confirmación.

LA DEMANDA: En el único cargo que presentó el casacionista, al amparo del numeral 3? del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, señaló que los juzgadores respaldaron la capacidad del perito que examinó las semillas incautadas a los procesados y conciuyó que eran de coca.

Aunque la defensa admite que ese experto empírico “sí presenta dicha idoneidad” y en virtud de ello no planteó en el proceso ningún debate al respecto, la inconformidad que se denuncia va más allá. Radica en que las instancias no apreciaron Casación 38.259 YOHANI ORTEGA QUINTANA Y HENRY ORTEGA QUINTANA el medio de prueba en los términos previstos en el artículo 420

del Código de Procedimiento Penal, “toda vez que si bien es cierto que el perito afirma que en un porcentaje del 99% está seguro de que la semilla. objeto de estudio pertenece a la famila de la que produce la hoja de coca, no así afirma que dicha semilla hubiese sido apta para su germinación y producción de la mata de coca”. Sobre el particular le preguntó al perito en el contrainterrogatorio y éste respondió que ese estudio no lo realizó porque en el país sólo existían los instrumentos necesarios para ello en la ciudad de Bogota. Esa respuesta del especialista se debió analizar más a fondo, conforme a la sana crítica. Las instancias, en ese Caso, se habrían dado cuenta que el auxiliar de la justicia, pese a su idoneidad, fue incompleto y dejó “vacíos y dudas sobre lo apta que fuere la semilla examinada para su dgermminación y producción”. Es procedente, en consecuencia, casar la sentencia y absolver a los acusados por el cargo de conservación de plantaciones ilícitas. La Fiscalía, de otro lado, respecto del delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fúego por el cual fue condenado HENRY ORTEGA QUINTANA, no allegó una sola prueba de certeza sobre la responsabilidad penal. Dejó de valorar de conjunto los medios de convicción y especificamente la declaración de YOHAN! ORTEGA QUINTANA, quien señaló que su hermano no sabía que llevaba “encaletada” en el vehículo la escopeta descubierta por la policía, utilizada para cazar en la finca de sus padres.

Casación 38.259 YOHANI ORTEGA QUINTANA Y HENRY ORTEGA QUINTANA Tanto el a quo como el ad quem incurrieron en falso raciocinio “al suponer” que YOHANI ORTEGA aceptó el cargo de porte de armas para favorecer a HENRY ORTEGA y concluir que su testimonio, por razón del parentesco, no ofrecía credibilidad. Extractar de ese medio de prueba “una mera suposición”, condujo al Tribunal a confirmar la condena, cuando su deber legal era examinar en conjunto los medios de prueba para así iograr “un verdadero juicio de raciocinio ajustado a derecho, el cual sí se hubiese realizado de tal manera y analizado de tal magnitud el fallo hubiese tomado otra dirección es decir hubiese sido absolutorio”. Es la decisión que el casacionista espera de la Corte como consecuencia de casar el failo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. En el capítulo 1X de la tey 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso ?% del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

2. En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condiciónde defensor del condenado, cuenta con interés para pretender ante la Sala que se absuelva a sus representados, no consiguió sustentar debidamente el cargo

propuesto. Casación 38.259 YOHANI ORTEGA QUINTANA Y HENRY ORTEGA QUINTANA Omitió señalar, en la parte del reproche vinculado a la prueba pericial, el error probatorio que condujo a la transgresión de la ley sustancial. Y al describir la supuesta equivocación del juzgador, limitó su inconformidad a tachar de incompleto el medio de prueba por no determinar si las semillas eran aptas para la producción de la planta de coca y a concluir que, en razón de ese vacío, debían ser absueltos sus representados.

No entiende la Sala: de dónde deduce el defensor la posibilidad de que los granos fueran infértiles. Una hipótesis así no surgió en la investigación y la simple conjetura de la defensa orientada a introducirla en el debate —y con ella la existencia de duda probatoria acerca de la configuración del delito de conservación o financiación de plantaciones—, no sugiere ningún yerro del juzgador en los alcances que le otofgó al peritaje, a través del cual un conocedor en la materia, quien nunca dío a pensar que las semillas incautadas a los procesados por la policía fueran inservibles, dictaminó claramente que eran de coca.

El supuesto error de hecho por falso raciocinio vinculado en el cargo a la conducta punible de porte ilegal de armas y municiones por la cual resultó condenado HENRY ORTEGA QUINTANA, tampoco fue comprobado por el recurrente. Si ese error de juicio tiene lugar cuando el juzgador, al contemplar los medios de convicción, desborda los liímites que impone la sana

crítica y dentro de los cuales es soberano para fijarle alcances a los mismos, era deber del abogado acreditar cuál regla de experiencia, principio de lógica o ley científica se desconocieron Casación 38.259 YOHANI ORTEGA QUINTANA Y HENRY ORTEGA QUINTANA en el análisis probatorio y por qué, si no hubiera sucedido así, el fallo habría sido distinto y favorable a su representado. No cumplió con esa carga el casacionista y, en lugar de ello, limitó su descontento a lamentarse por el hecho de que las instancias no creyeron en la declaración de YOHAN!I ORTEGA QUINTANA. Al margen de la demostración de un error de juicio del juzgador, terminó oponiéndose a las conclusiones de la sentencia con argumentos propios de un alegato de instancia, de los cuales hace parte el alcance que a su modo de ver ha debido darse a las pruebas. La comprobación de un yerro distinto de los denunciados tampoco se descubre en el reproche, ni los argumentos en el mismo expuestos comprueban una incorrección jurídica del fallo como para excusar al impugnante por no plantear la causal de casación de violación directa de la ley sustancial y proceder, en consecuencia, a la selección de su demanda. Es manifiesto, por tanto, que no hay lugar a admitirla. Y tampoco a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

3. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con

lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las regias que ha definido la Sala de manera pacifica en pronunciamientos anteriores. Casación 38.259 YOHANI ORTEGA QUINTANA Y HENRY ORTEGA QUINTANA En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados YOHANI y HENRY ORTEGA

QUINTANA.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQU;ÍSE Y CÚMPLASE.

//,…/,____©

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRÓ CABALLERO

—

PERMISCO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTA ANDEZ

Casación 38.259

YOHANI ORTEGA QUINTANA Y

HENRY ORTEGA QUINTANA

ALAZAR OTERO JAVIE

J .

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria