CSJ - Sentencia 38289(12-12-2012)

República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta No 458 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) | ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por Harold Gamboa Velásquez, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga lo condenó a ochenta y cuatro (84) 1ineses de prisión, multa de cuarenta y un millones trescientos mil pesos ($41.300.000) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, al hallarlo responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Harold Gamboa Velásquez, Juez Primero Laboral del Circuito de- - Buenaventura, en el lapso comprendido del 15 de agosto de 1995 al 24 de -- abril de 1997, dictó sentencia en cuatro procesos ordinarios promovidos contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de ColombiaFoncolpuertosen liquidación, en los cuales reconoció y ordenó la cancelación de acreencias laborales, a las que no tenían derecho los demandantes. República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289

Harold Gamboa Velásquez : u—P 'fTec

A

ENAE Corte Suprema de Justicia Dichos trámites judiciales fueron los siguientes: Ordinario laboral de Gladys Granja Sinisterra: en senter icia del 15 de agosto de 1995, determinó pagarle una indemnización mor atoria por valor de $11.044.922.04. Mediante resolución 3794 del 28 de agosto de ese año, fijó agencias en derecho en cuantía de 83.313.476.00. Cuan tías canceladas el 20 de mayo de 1998, con bonos TES DCV 138-00-2-00 1049-5 SERFINCO, por la suma de $24.000.000.00 Ordinario laboral de Leonisa Torres Grueso en t zalidad de sustituta pensional de Heladio Montaño: en sentencia del 11 de septiembre de 1995, dispuso reajustar la pensión de jubilación en $6.974 .23, desde el 10 de agosto de 1991 a la fecha de la de_cisión. Determin Ó como agencias en derecho el monto de $226.818.00. El.26 de mayo de | 998, con bonos TES DCV 138-00-2-001051-5 SERFINCO le pagarc n ali demandante $1.600.000.00 Ordinario laboral de Juan Bautista Campaz Caicedo: sentencia del 13 de septiembre de 1995, estableció reajustar la pensi n de jubilación en día del fallo. Señaló $81.443.25, desde el 27 de agosto de 1972 hasta el como agencias en derecho el monto de $2.203.539.0 o. El 20 de mayo de 1998 con bonos TES DCV 138-00-2-0010495-5 SER] FINCO le cancelaron

al actor $15.700.000.00 Ordinario laboral de Inocencio Saa Banguera: en fal lo del 24 de abril de 1997, ordenó a la entidad estatal demandada, entregar al actor certificado de salud, y como sanción el pago de $15.408.46 diarios, desde el 10 de agosto Segunda Istancia Rad. 38289 7Haro]d Gamboa Velásquez AR7 ( H Y "ME Corte Suprema de Justicia de 1991, hasta la entrega del mencionado certificado. En el plenario no se encuentra acreditada la cancelación de los mencionados valores. Agotado el trámite de la primera instancia, las actuaciones fueron archivadas y según lo visto, las condenas impuestas se cumplieron por el Fondo. Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante las Salas de Descongestión Laboral de los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, que revocaron la totalidad de las sentencias y, en su lugar, absolvieron a Foncolpuertos. ANTECEDENTES Con fundamento en las decisiones emitidas en el proceso de Inocencio Saa Banguera, el Fiscal 20 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante resolución del 6 de julio de 2004, ordenó la apertura de instrucción en contra de Harold Gamboa Velásquez por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo. El 29 de agosto de 2005, la Fiscalía procedió a declarar la conexidad de las l

investigaciones en los procesos de Juan Bautista Campaz Caicedo, Gladys Granja Sinisterra y Leonisa Torres Grueso, en razón a que todos fueron tramitados en un mismo segmento de tiempo, en actuaciones paralelas y con similares defectos formales. El 1 de diciembre de 2006, la Fiscalía declaró persona ausente a Harold Gamboa Velásquez y le designó defensora de oficio. El 21 de febrero 2007, le definió la situación jurídica al encartado. 3 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 s Harold Gamboa Velásquez »”á ! ; Corte Suprema de Justicia Agotado el período instructivo, el 23 de julio de 2007 la fiscalía ordenó precluir la investigación a favor de Harold Gamboa V ásquez por el delito de prevaricato por acción al operar la prescripción de la acción penal y lo acusó como autor del pumble de peculado por apro piación en favor de terceros. La etapa de juzgamiento la asumió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que adelantó la audiencia pública en varias sesiohes. El 29 de noviembre de 2011, dictó sentencia, absolutoria al acusado por el cargo de peculado por apropiación respecto del procesaL ordinario laboral de Inocencio Saa Banguera, y lo condenó por el deli to de pecúlado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, imputado por la fiscalía. En escrito radicado el 9 de diciembre de 2011, el enjuiciado interpuso y sustentó recurso de apelación contra la citada providencia. IDENTIDAD DEL PROCESADO Harold Gamboa Velásquez es hijo de José y Fanny, na cido en Cali el 13 de

Jumo de 1957, identificado con la cédula de ciudadania número 15.538.518, casado con Luz Marina Arango, abogado de la Universidad Libre y desempeñó el cargo de Juez Primero Laboral del Cirduito de Buenaventura hasta el 20 de abril de 1998, día de su renuncia. LA DECISIÓN IMPUGNADA De la prescripción República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 | Harold Gamboa Velásquez a Corte Suprema de Justicia €¡ as Sostuvo el Tribunal que desde los albores de la instrucción, ya se avizoraba, dentro del comportamiento asumido por el sindicado, 1un concurso de conductas punibles,; pues se tenía en mente por parte del ente acusador, aparte del punible de prevaricato por acción, la presunta existencia del delito de peculado por aprobiación a favor de terceros. Proceso que por conexidad se tramitó con otros radicados, en los que también se pretendía' establecer si el citado juez, al emitir las sentencias laborales había cometido alguna de lasreferidas ilicitudes. Obsérvese así mismo, que para la Fiscalía el delito de prevaricato por acción había tenido ocurrencia en las fechas en que se emitieron las sentencias dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados por Juan Bautista Campaz Caicedo, Gladys Granja Sinisterra, Inocencio Saa Banguera y Leonisa Torres Grueso, esto es, 13 de septiembre de 1995, 15 de agosto de 1995, 24 de abril de 1997, 11 de septiembre de 1995, respectivamente; que a

la postre eran paiºa el ente acusador ostensible y manifiestamente contrarias a la Ley; en cambio, el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se originó en el hecho, que como consecuencia de esas sentencia Foncolpuertos canceló a los actores dineros por concepto de acreencias laborales e indemnizaciones a los que al parecer no tenían derecho. De esta manera, no le asiste rezón al abogado cuando considera que por haberse precluido. la investigación por el primer delito mencionado, se está vulnerando el principio de cosa juzgada al continuar la acción penal por el segundo; pues como se dijo en precedencia, se estaba en principio al frente de un concurso de conductas punibles, independientes y autónomas, donde con relación a la primera de ellas operó la prescripción de la acción penal, sin que ello, impida o imposibilite que se prosiga con el juzgamiento de la República de Colombia _ Segunda Instancia Rad. 38289 ' Harold Gamboa Velásquez ! E [ R Nd s¡ N i Corte Suprema de Justicia NL E segunda conducta delictiva de peculado por apropiación, pues la una no depende de la otra. Del enriquecimiento ilícito Indicó el Tribunal ciue cuando se adelantó la actuación en contra del acusado por el delito de enriquecimiento 1ilícito y a la postre fue condenado, lo analizado fue el incremento patrimonial imustificado de Harold Gamboa Velásquez, en ningún momento se examinaron o valoraron las sentencias por él proferidas en su calidad de Juez laboral, razón por la cual no es posible predicar violación al principio del non bis idem soIici-tadó por la defensa del

acusado. Del peculado por apropiación El Tribunal Superior de Buga encuentra reunidos los requisitos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para .condenar a Harold Gamboa Velásquez como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, en virtud del detrimento patrimonial que sufriéron los bienes estatales ante la :L“lisp0nibilidad jurídica que tuvo de los mismos cuando profirió las decisiones laborales dentro de los procesos seguidos a instancia de las demandas presentadas por Gladys Granja Sinisterra, Leonisa Torres Grueso, Juan Bautista Campaz Caicedo. Inicialmente advierte la existencia del sujeto activo cualificado requerido por el tipo penal, en tanto Gamboa Velásquez fungía de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y en tal condición emitió las decisiones cuestionadas. República de Colombia - - Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia Así mismo, sostiene que dicha condición le permitió entrar en relación directa con los recursos de Foncolpuertos, para disponer de los mismos y dar órdenes para el pago de distintas sumas derivadas de las providencias cuestionadas, lo cual traduce la comisión del delito de peculado por apropiación. En relación con la sentencia a favor de Gladys Granja Sinisterra, destaca que el acusado condenó a la demandada por no haberle expedido y entregado a la actora el correspondiente certificado de salud, empero, el superior al revocar la decisión, determinó que a la demandante le fue expedida copia del examen

médico de retiro, acreditando con ello el cumplimiento de la obligación convencional por parte de Foncolpuertos. | Frente al proceso de Leonidas Torres Grueso, enfatiza que era evidente la ausencia de los requisitos indicados en el artículo 25 del Código Procesal Laboral, en Ja medida que no aparecen con claridad cuáles factores salariales fueron omitidos en la liquidación de su pensión, lo que no fue óbice para que el acusado admitiera y diera trámite a la demanda. En cuanto al proceso de Juan Bautista Campaz Caicedo, indica que el Tribunal de Bogotá revocó la sentencia en contra de la demandada, porque los reajustes pensiónales se erigicron sobre factores salariales que no eran elementos integrantes ni legal ni convencionalmente para reliquidar las . pensiones de jubilación. En el proceso de Inocencio Saa Banguera, no existe dentro del proceso prueba demostrativa alguna que permita acreditar que las condenas ordenadas en la sentencia hayan sido efectivamente canceladas por Foncolpuertos a favor del actor, o de cualquier otra persona. República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 — Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia Precisa que si bien la falta del grado jurisdiccional de consulta no comporta por si mismo un indicio grave sobre el actuar criminal del procesado, su. estudio en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica don los demás medios de prueba, permiten concluir que esa omisión allanó el camino para que las decisiones quedaran fuera del contro] del superior funcional. Concluye que “para la sala, es claro que, gracias a la conducta malintencionada del aquí encausado de dilapidar ese peculio público, mediante el proferimiento de decisiones prevaricadoras, fue gje se vio severamente vulnerado el bien juridicamente tutelado de la Administración públi¿a, pues con su proceder contrarió ostensiblemente los princ'pz'os que orientan la Jfunción jurisdiccional, como son la responsabilidad, eficacia, transparencia, - lealtad, imparcialidad, independencia, buena fe y solvencia moral; afectando por ende, el funcionamiento de la Administración Rública, y de contera haciendo tabla rasa de la confianza pública depositada en el recto ejercicio del juez " En relación con el elemento subjetivo del tipo recuerda que el procesado contaba con una alta trayectoria como Juez de la República, suficiente para entender el carácter antijurídico de su obrar, y prevalido de ése conocimiento se determinó a cometer la serie de ilicitudes denunciadas. LA IMPUGNACIÓN Reclama el procesado la revocatoria de la sentericia condenatoria con fundamento en variados argumentos que agrupó de lal siguiente manera:

1. Prescripción de la acción penal

! A Folio 48 Cuademo Original No 4. República de Colombia _ — Segunda Instancia Rad. 38289

• Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia Manifestó que los dineros entregados a Leonisa Torres Grueso no superan el monto de los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que fueron efectivamente pagados, de manera que cuando se profirió la resolución de acusación ya se había superado el términó';de diez

años, y en ese sentido procede la cesación del procedimiento por haber acaecido el fenómeno jurídico de la prescripción.

2. Grado jurisdiccional de consulta Aduce que el haber omitido surtir el trámite de la consulta “no constituye una actuación ilegal”, pues arguye que en la época en que emitió los fallos laborales no se consagraba ese recurso para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, además el Ministerio de Protección Social no impugnó o solicitó la consulta de las sentencias proferidas en su contra, De ello concluye que las sentencias laborales proferidas en los años 1995 y 1997 habían quedádo en firme y no podían ser objeto del - grado jurisdiccional ordenado por el Consejo Superior de la judicatura, e insiste en la carencia de competencia territorial de las Salas Laboralesi de Descongestión que desataron la consulta, para Ío cual cita el artículo 63 de la Ley 270 de 199%6.

Por tanto, considera viciados de mulidad los fallos de cónsulta, pues vulneraron el debido proceso, la seguridad jurídica y el principió de cosa juzgada, razón por la cual no podían tenerse como fundamento de la sentencia condenatoria, sino excluirse del acervo probatorio. Folio 67 del Cuademo original No.4. República de Colombia | Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia Así mismo, arguye que no existe concordancia”. conl lo estipulado en el artículo 10 del Código Procesal Laboral, norma que a signa la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del

demandado o al del lugar donde se haya prestado el S€Írvicío, a elección del demandante, en razón de lo cual era el Tribunal de Buga y no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisd liecional de consulta, pues Buenaventura pertenece a aquel distrito. De esta manera, afirma, aunque las Salas Laborales de Descongestión ostentaban competencia funcional, carecían de la territbrial, en tanto sólo la ley puede modificar dichas reglas, mas no un acto administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. En razón de lo anterior, colige la inexistencia en el proceso penal de decisión lTegalmente proferida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por Harold Gamboa Velásquez fueron desacertados, pues, insiste, las decisiones de consulta no _ sirven para demostrar la responsabilidad del procesado”. — 3. Análisis probatorio El impugnante manifestó su inconformidad con la sentencia condenatoria afirmando que las demandas fueron admitidas porque reunían los requisitos del artículo25 del Código Procesal Laboral, aspecto no controvertido por la empresa demandada, por manera que las Salas de Descongestión no podían, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda, pues asegura que “Aunque la demanda resultó clara y precisa y por ello fue admitida, > Folio 77 del Cuaderno original No. 4. Ibídem Folio 83 del Cuademno original. No.4 10 . República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez

Corte Suprema de Justicia desconoce la Sala Penal de Descongestión que es deber del Juez de Primera instancia interpretar la demanda al momento de ,profér.ir la sentencia, Inclusive en aquellos casos en que se encuentra frente a una demanda oscura, vaga o imprecisa con el fin de descubrir la autentica intención del suplicante. De manera que carece de fundamento cuando se afirma que no se puede “pretender reemplazar al demandante con el pretexto que podía interpretar lo que buscaba el actor”5 . Seguidamente, cuestiona al Tribunal a quo al afirmar que “sin duda alguna desconoce el principio de favorabilidad”, arguyendo como defensa “Es así que con base en los anteriores precedentes y las convenciones colectivas de trabajo, se efectúo la reliquidación de las pensiones incluyendo las vacaciones y primas atendiendo la aplicación al principio de favorabilidad, tema éste al cual se ha referido la Corte Constitucional en sentencia C168 del 20 de abril de 1995..,”

3. Atipicidad de las conductas El recurrente pregona la ausencia de prueba demostrativa de un actuar doloso y, por el contrario, considera que la realidad procesal evidencia cómo las decisiones se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo.

Con tal postura, censura el recurrente el que se haya procedido a su condena por el delito de peculado por apropiación con base en los criterios emitidos por las Salas Laborales de Descongestión que al revocar sus fallos 5 Folio 97 ibídem. 11 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289

Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia generaron una condena penal de forma automática, con total violación al debido proceso”. Á su vez, cuestiona la sentencia de la Sala Penal al considerar que su conducta no es viable tipificarla como el delito de peculado por apropiación . a favor de terceros, pues considera: “...sobre la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo Juez que lo conviérte en administrador de tales bienes y que le permiten la apropiación de los mismos, no es aplicable a los operadores judiciales, porque precisa ente las condenas al pago de sumas de dinero se desprenden de una decisión judicial que hace parte de la labor de administrar justicia y si esa decisión es contraria a la ley, indudablemente la sanción penal es por el deli lo de prevaricato por acción y no el peculado por apropiación en razón a los motivos expuestos antes..”. De lo anterior deduce que si algún reproche le cabe con ocasión de las sentencias laborales revocadas al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada. E Con sustento en las anteriores razones, el procesad£ Gamboa Velásquez solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, (se le absuelva de todos los cargos.

LA CORTE CONSIDERA

1. Competencia 7 Ibídem, folio 107. Ibídem folio 117..

12 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289

• Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia La Corte Suprema de Justicia es competente pafa conocer del recurso de

: apelación interpuesto por el procesado contra la decisión proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000. Tal competencia, conforme con los principios de limitación y prohibición de reforma en peor, se ejerce respecto del tema objeto de la impugnación y de los que resulten estrechamente vinculados con ella.

2. Cuestión previa En principio es necesario señalar al impugnante, que su condena es únicamente por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso hc:mogéneo y sucesivo, precisión que se hace al advertir que algunos aparteé del recurso cuestionan la sentencia de i3rimera instancia sobre la base de-no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que en la resolución de acusación la Fiscalía declaró la preclusión de esas conductas por operar el fenómeno de prescripción de la acción, situación que exime a la Sala de un pronunciamiento de fondo sobre el punible de prevaricato.

Con ese entendimiento, se abordará el recurso.

3. De la prescripción de la acción La discusión que propone el recurrente gravita alrededor de la cuantía cancelada a Leonisa Torres Grueso el 26 de mayo de 1998. Asevera que para el año en mención el salario mínimo era de $203.826 y el $1.600.000.00 pagado a la mencionada, no superaba el monto de los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de

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República de Colombia - | Segunda Instancia Rad. 38289 N Harold Gamboa Velásquez y y XD y X"NÍ:¡ =X.¿ Corte Suprema de Justicia conformidad con el Decreto 3106 de 1997. Por tal razón, cuando se profirió la resolución de acusación ya se había superado el término máximo de la pena, es decir, 10 años y, en esa medida procede la cesación de procedimiento por haber acaecido el fenómeno jurídico de la prescripción. No le asiste la razón al impugnante en deprecar la prescripción de la acción penal a favor Harold Gamboa Velásquez, como quiéra que en la fase de instrucción, al momento de proferirse la resolución de |acusación, la Fiscalía contaba con toda la autorización legal para proceder en ese sentido. Las siguientes son las razones: - 3.1. La Fiscalía General de la Nación, acusó a Harold Gamboa VYelásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circdito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a [favor de terceros, tras advertir que: “..De lo argumentado se infiere con facilidad, lá determinación de ordenar pagos por parte del entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, Doctor GAMBOA VELASQUEZ) que se traslucen ilegales y dirigidos a birlar los emolumentos Estatdles, para concretar apropiaciones ¡legítimas, “ 3.2. A efecto de establecer el detrimento patrimonial de Foncolpuertos en. este caso y así poder determinar la normatividad aplicable, tenemos:

Leonisa Torres Grueso en su calidad de sustituta pensional de Heladio Montaño, inició proceso ordinario laboral con el fin/de reajustar la pensión de jubilación, a t_rávés de la sentencia del 11 de septiembre de 1995, se accedió a las pretensiones de la demanda, declarando que la pensión de jubilación era por valor de $6.974.23. Para el año de| 1995 se determinó que Ibidem Folio 97 14 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez _ , Corte Suprema de Justicia N Epen lo sucesivo la pensión fuera reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1588, y ordenó a Foncolpuertos cancelar la suma de $795.858.29 por concepto de la diferencia a la pensión reajustada desde él 10 de agosto de 1991, a la fecha de la providencia. La condena fue cancelada a favor de la actora a través de la resolución No 1249 del 26 de mayo de 1998, con bonos TES DCV 138-00-2-001051-5, por la suma de $1.600.000.00. 3.3. Revocado el referido fallo por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Bogotá el 27 de junio de 2002, al desatar el grado júrisdiccional de consulta,- el Ministerio de Protección Social adelantó un estudio al comportamiento de la mesada pensional de la ex-trabajadora portuarta, estableciendo, mediante memorando GPSPCASNP 1094 del 27 de octubre

de 2004', que: “El juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura condenó a la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura a pagarle a la señora LEONISA TORRES GRUESO, lo siguiente: Declaró que la pensión del señor Heladio Montaño es por la suma de $6.974.23. Condenó a la demandada al pago de $795.858.29 por concepto de d1ferencza de pensión de jubilación, El 26 de mayo de 1998 se canceló a la apoderada Doctora LILIANA VALDES DE LOPEZ la suma de $1.600.000.00 valor incluido dentro de la cuantía de $5.267.000.00. - Cuarto. No obstante lo ordenado en el fallo de la primera instancia, el monto de la mesada pensional no se modificó según se verifica en el . siguiente cuadro. (Subrayado fuera del texto) En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia la señora Leonisa Torres Grueso deberá reintegrar la suma de $1.600.000. PRZE (Subraya la Sala) 3.4 De acuerdo con lo precedente, tenemos que el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se consumó el 26 de mayo de 1998, data en - '9 Folio 73 y 74 C.O No1 ! Ibídem. 15 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia la cual se le canceló a la demandante la suma de $1.600.000.00, porque tal como lo refiere el memorando del Ministerio de Protección Social la

mesada pensional no se reajustó en los términos de la sentencia, es decir, el — detrimento patrimonial generado a Foncolpuertos y de contera al Estaddo con ocasión a la sentencia del 11 de septiembre de 19í15 a favor de Leonisa Torres Grueso, se estructuró en un solo pago. 3.5 De acuerdo a la fecha de cancelación del $1.600.000.00, tenemos como normatividad aplicable el Decreto Ley 100 de 1980, el cual establecía en los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penál prescribe en el mismo témino que el máximo punitivo establecido para! cada delito, eso sí, mínimo en cinco (5) años durante la instrucción) salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, lel cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (3) años. Tratándose de servidores públicos que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos — como en este caso —, sea autor o partícipe, el inciso 5% del canon 84 ejúsdem prevé un incremento en el lapso de prescripción de una tercera parte. (Resalta la Sala) 3.6. Descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acusación en contra de Harold Gamboa Velásquez se estructura en el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía, en los términos del inciso 2 del artículo 133 del Decreto en comento, modificado por el artículo 19 de la

Ley 190 de 1995. 16 República de Colombia Segunda instancia Rad. 38289 r Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia La explicación es la siguiente, para el 26 de mayo de 1998, se le entregó a la demandante la suma de $1.600.000.00 y el salario mínimo legal mensual vigente para esa data fue fijado por el gobierno nacional en $203.826.00, sin mayór elucubración aquella cantidad de dinero no superó los (50) s.m.l.m.v. 12 “, razóZn por la cual el comportamie. nto deli.c-t ivo se adecua a los presupuestos típicos del inciso ? del artículo 133 del Código Penal de | 1980. Esta conducta está sancionada con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, disminuida de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”, o lo que es lo mismo, de un (1) año, seis (6) mesesa siete (7) años, seis (6) mesesl4¿ Ahora, dada la calidad de servidor público del enjuiciado es necesario efectuar el incremento de la tercera parte sobre el límite máximo de la infracción penal: siete (7) años, seis (6) meses, conforme al artículo 83 ejúsdem, para un total de diez (10) años, que viene a constituir el término prescriptivo para el delito de peculado por apropiación atenuado, en la etapa de la instrucción. En este asunto, objetivamente se reitera que los hechos ocurrieron entre el 26 de mayo de 1998 —momento en el cual se canceló eféctívamente el dinero a Leonisa Torres Grueso —, lo que significa que el lapso con que

contaba el Estado para investigar al presunto responsable del reato de peculado por apropiación.debía transcurrir entre el 26 de noviembre de 1998 y el 25 de noviembre de 2008. " Los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1998 equivalen ao $10.191.300.00 13 No se aplica el inciso 3 del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 porque comporta una disminución menor (pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión) que la consagrada en el inciso 2 del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 por el injusto de peculado por apropiación atenuado por la cuantía. f “ Para el efecto, se aplicó la regla quinta del artículo 60 de la Ley 599 de 2000. ' Tgual es el incremento regulado en el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980. 17 República de Colombia - Segunda Instancia Rad. 38289 , Harold Gamboa Velásquez L ñ Corte Suprema de Justicia De acuerdo con el lapso temporal señalado, el órgan lo Instructor profirió resolución de acusación el 21 de febrero de 2007, qued ando en firme el 8 de marzo de 2007%, por ende, no había fenecido el tiempo con que cuenta el estado para investigar el delito. Siendo ello así, es claro que como no se había agotado el período prescriptivo, motivo por el cual la Fiscalía estaba hat nlitada para emitir el pronunciamiento dentro de la actuación. Es más, el Tribunal tampoco permitió la consolid ación del fenómeno

prescriptivo, como quiera que para la fecha de emi sión del fallo 29 de noviembre de 2011, no habiían transcurrido los seis (6) años y ocho (8) meses necesarios para su declaratoria en la etapa de juzgamiento. Así las cosas, como quiera que el Estado en ningún momento perdido la . - competencia para continuar ejerciendo la acción penal, no se declarara la prescripción solicitada por el recurrente.

4. EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSUL! [A Con relación a este aspecto, la consulta procedí 4 Únicamente en los procesos adelantados contra la nación, los departamentos o los municipios, es bueno dejar sentado que la no disposición de la misma no se ha tenido en cuenta para derivar de ahí un elemento fortalecedor| de la responsabilidad del acusado, al punto que el Tribunal a quo se expresó con claridad en torno del punto.

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