CSJ - Sentencia 38306(06-02-2013)

República de Colombia Segunda Instancia“Nos 3_3306

HAROLD GAMBOA y¿5)QÁSQUEZ

V Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta N 29 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013) l. VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por HÁROLD GANBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de ' Buga, que lo condenó a la pena de ochenta y un (81) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso homagéneo y sucesivo y cesó procedimiento en su favor respecto del peculado por apropiación originado en el proceso laboral instaurado por Pastor Valencia Cuero. lI. HECHOS República de Colombia r Segunda Instariciá No./38306

HAROLD GAMBOAEVEI¿Í&SQUEZ

. Corte Suprema de Justicia. Durante los años de 1992 a 1995, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, dirimió cinco procesos laborales en virtud de¡los cuales, condenó a la entidad estatal demandada, Fondo de Pasivó Social de la Empresa Puertos de Colombia en adelante FONCOLPUERTOS, a

pagar a favor de los demandantes una serie de acreencias laborales e indemnizaciones moratorias a las cuales no tenían derecho según la acusación, así:

1. En beneficio de Manuel Lamberto García Satizabal', ordenó, en sentencia del 30 de junio de 1993, le cancelaran la suma de $3017.669,05 por concepto de diferencia de pensión de jubilación reajustada desde el 25 de agosto de 1989, decisión que implicó para el estado erogación total de $18'788.754,66 según consta en la resolución No. 0788 de octubre 20 de 2006 emanada del Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la gestión del pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, en adelante GIT: | 2. A favor de José de los Santos Ibarguen”, el ex juez, en sentencia del 23 de mayo de 1994, ordenó el pago de $2'194.787,79 | por concepto de diferencia de pensión de jubilación reaj¡ustada en razón a la no inclusión de los rubros de vacaciones y vac%aciones de retiro, lo cual generó un desembolso para el Estado de $28'379.630,45 conforme lo señala la resolución No. 0760 de octubre 5 de 2006 emanada del Ministerio de Protección Social -GIT-. ' Sentencia del 30 de junio de 1993. c.o. proceso laboral de Manuel Lamberto García. Folio 15 ss. Sentencia del 23 de mayo de 1994. c.o. proceso laboral de Jose de los Santos. Folio 156 ss. z

República de Colombia Segunda Instancia No. 38306

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ

Corte Suprema de Justicia

3. Con destino a Antonio Abad Riascos Riascos?, GAMBOA VELÁSQUEZ decidió, en sentencia del 2 de junio de 1994, le cancelaran la suma de $2774.906,74 para reajustar la pensión de invalidez por la no inclusión de la prima proporcienal de servicio, lo cual generó un pago total de parte del Estado de $25 132.542,53 según se advierte en la resolución No. 0825 de octubre 27 de 2006 emanada del Ministerio de la Protección Social —GIT-.

4. Dentro de proceso promovido por Julia Elena Bravo Escrucería, con decisión del 18 de julio de 1995, el ex juez laboral condenó a Foncolpuertos a pagane a título de indemnización moratoria la suma de $15'513.359,94 por no habérsele expedido el certificado médico de egreso como requisito para considerar terminado el contrato de trabajo y $4654.007 de agencias en derecho; obligación ejecutada ante el mismo funcionario quien el 20 de enero de 1998 declaró terminado el proceso por pago y ordenó la entrega del título en cuantía de $53322.516.99.

5. A Pastor Valencia Cuero” el entonces juez laboral con sentencia del 28 de septiembre de 1992 le reajustó la pensión de jubilación en $327.99 pesos mensuales a partir del 8 de abril de 1989, lo cual generó un gasto conjunto para el estado de $2'243.682,12 como lo evidencia la resolución No. 0754 de octubre 4 de 2006 emanada del Ministerio de la Proteccióñ Social —GIT-. Sentencia del 2 de junto de 1994. c.o. proceso laboral folio 31 ss.

Sentencia del 18 de julio de 1995. c.o. proceso laboral folio 168 ss. 5 Sentencia del 28 de septiembre de 1992. c.o. proceso laboral folio 222. 3 República de Colombia a . .l' r Segunda lnstanc¡a No 38306 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia Sentencias que al surtir el grado jurisdiccional de consulta, fuéron revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y de Pereira” mediante proveídos caléndados 24 de enero, 28 de junio, 15 de agosto de 2002; 23 de octubre y 11 de diciembre de 2003, respectivamente, con fundamento en Iei¡s diversas irregularidades en las que habría incurrido el doctor 'GAMBOA VELÁSQUEZ, en consecuencia, absolvió a FONCOLPUERTOS de las pretensiones demandadas por los antiguos trabajadores y. ordenó al Ministerio de la Protección Social adelantar las acciones pertinentes para recuperar las sumas indebidamente canceladas. lll. ANTECEDENTES PROCESALES 1.. Porsolicitud del Ministerio de la Protección Soci?l el 17 de 1 abril de 2007 la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ordenó apertura de instrucción eñ contra de HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ex Juez Primero L?boral del Circuito de Buenaventura, por haber emitido sentencia favorabie a Julia Elena Bravo (radicado 16422). | |

2. En diferente auto de la misma fecha, dispuso la conexidad procesal de las investigaciones que en forma separada se seguían en

su contra por los ordinarios laborares fallados a favor de Antonio Abad Riascos (radicado 16428), José de los Santosi Ibarguen Nota: El grado jurisdiccional de consulta en el caso de JULIA ELENA BRAVO E., fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 11 de diciembre de 2003. ¡ 4 U República de Colombia De Segunda Instancia No. 38306 HAROLD GAMBOA“VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia Albornoz (radicado 16455), Pastor Valencia Cuero (radicado 16457) | y Manuel Lamberto García Satizabal (radicado 16444). |

3. Mediante resolución del 22 de junio de 2007 la Fiscalía vinculó a GAMBOA VELÁSQUEZ como persona ausente y le nombró defensor de oficio. De igual modo, con decisión del 14 de diciembre de 2007 le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo agravado, y le precluyó la investigación por el de prevaricato por acción al hallar prescrita la acción penal.

4. Clausurada la fase instructiva, el 27 de junio de 2008 el Fiscal acusó a GAMBOA VELÁSQUEZ de los delitos referidos conforme a lo previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, el cua! cobró ejecutoria el 30 de julio de 2008.

5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Buga, llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública emitiendo sentencia condenatoria el 6 de diciembre del 2011, decisión apelada por el procesado.

I. SENTENCIA IMPUGNADA República de Colombia Segunda instancia No. 38306

HAROLD GAMBOA"VELÁSQUEZ va . 1 N7 p

, Corte Suprema de Justicia

1. El Tribunal Superior de Buga, luego de resumir los£hechos, la actuación procesal la acusación y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, analizó el tema de la prescripción de la acción penal del peculado por apropiación a favor de terceros y declaró que ésta se había concretado en la etapa de la instrucción para el caso de Pastor Valencia Cuero, toda vez que por la época del fallo (1992), el valor pagado en favor del ex trabajador fue inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes”, lo que hacía que el tiempo a contabilizar fuera menór, conforme la sentencia 31922 del 3 de diciembre de 2009 proferida por esta Corporación.

En seguida, tras examinar las fechas de las providencias laborales y el monto finalmente cancelado en virtud de ellas a Manuel Lamberto García Satizabal, José de los Santos Ibarguen, Antonio Abad Riascos y Julia Elena Bravo Escrucería, definió que los pagos realizados a estos ex portuarios fueron en cuantías superiorés a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en consecuencia se amplió el término prescriptivo de la acción penal del pe¿u¡ado por apropiación a favor de terceros según el artículo 133 del Decreto 100

de 1980 sin que se hubiese concretado la prescripción de la acción penal en estos casos.

2. Con base en la Constitución, el a quo hizo énfasis en la competencia territorial otorgada por el Consejo Superíor de la Judicatura a las Salas Laborales de, Descongestión que conocieron de la consulta y revocaron las sentencias objeto de juzgam¡enio, órgano administrativo facultado para propender por la buena gestión de la 7 El Salario Mínimo Legal Mensual para 1992 era de $ 65.190, por lo que 50 s.m.l.m.v. ascendian a $3.259.500 y la suma cancelada a favor del trabajador correspondió a $2.243.682,12.

6 República de Colombia Segunda Instancia No. _381306 HAROLO GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia Rama Judicial, elaborar el mapa judicial, redistribuir despachos, crear, suprimir, fusionar cargos etc. normas desarrolladas en la Ley 270 de 1996 en donde su artículo 63 permite adoptar medidas de descongestión en aras de hacer efectivos los principios de celeridad, oportunidad y acceso de los ciudadanos a la administración de justicia.

3. El juez colegiado de primera instancia descartóo la tesis defensiva según la cual los peculados objeto del proceso ya fueron perseguidos penalmente cuando se condenó a GAMBOA VELÁSQUEZ por enriquecimiento ilícito, toda vez que son tipos penales autónomos que pueden ser investigados o fallados bajo la figura de concurso material de conductas punibles, pues unos penan el incremento injustificado del patrimonio del condenado mientras que

los otros sancionan el haber permitido con sus fallos el incremento patrimonial de otras personas.

4. En relación con el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunál señaló que no deduciría consecuencias adversas al procesado, toda vez que de conformidad con la sentencia 34175 del 10 de agosto de 2010 emitida por la Corte, para los años de 1997 y 1998 no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial acerca de la obligatoriedad de consultar las decisiones adversas a los establecimientos públicos como lo era Foncolpuertos.

5. Encontró demostrado que el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en ejercicio de sus funciones profirió sentencias a favor de varios ex portuarios sin que les asistiera derecho asi: República de Colombia .

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HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ NE u

] Corte Suprema de Justicia a) En relación con José de los Santos Ibarguen, a quien según el acusado la empresa no tuvo en cuenta los rubros de vacaciones y W vacaciones de retiro al momento de liquidarle la pensión, el Tribunal señaló que tal afirmación carece en absoluto de pruebas que permitan W verificarla, pues omitió allegar al proceso las resolucionesáque así lo acreditaran; además en el acta de inspección judicial pracjcicada a la hoja de vida del ex portuario, no relacionó los factores salariales que tuvo en cuenta la demandada para liquidar la pensión quedando esa información a la recordación del funcionario, razón por la cual tal diligencia no sirve para demostrar los hechos cuestionados.

También advirtió el a quo, que el acusado en dichai sentencia señaló que la calidad de miembro de la organización sindi¿al de José de los Santos estaba acreditada “con /a contestación a la demanda en la cual se afirma por parte de la empresa que a este se le ¿ancelaron sus acreencias laborales conforme a las normas convencionales”, aserción mendaz toda vez que la empresa no contestó la ;:demanda, permitiendo así beneficiar al ex trabajador con las prebendaé a las que no tenía derecho. | b) Respecto de Antonio Abad Riascos y Manuel ¡Lamberto | García Satizabal a quien GAMBOA VELÁSQUEZ les réliquidó la | pensión de jubilación afirmado que se había omitido reconocerle la prima proporcional de servicios, el Tribunal señaló que dichó factor no fue concretado por el actor en la demanda ni debatido durante el desarrollo del proceso, con lo cual el acusado obró por fuera de sus facultades ultra y extra petita, contrariando el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral y el 305 del Código de Procedimiento Civil que dice: "... No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o 8 República de Colombia Segunda Instancia No. 38306

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S P Corte Suprema de Justicia por objeto distinto del pretendido en la demanda, ní por causa diferente a la incoada en ésta...”, violándose el principio de la congruencia. Señaló el Tribunal que no es de recibo la argumentación de la defensa según la cual el acusado tuvo en cuenta los factores no alegados por el demandante porque en la inspección judicial togró

constatar que la empresa los omitió al momento de liquidar la pensión de jubilación, pues tal criterio desconoce la garantía al derecho de defensa, el cual implica que la parte demandada debe saber desde antes del fallo de qué debe defenderse. Sobre el proceso de Abad Riascos también indicó que la Convención Colectiva de Trabajo fue adjuntada extemporáneamente, el 15 de junio de 1994, cuando la audiencia de juzgamiento se había realizado días antes, el 2 de junio, haciéndose inexplicable que el condenado fundamentara su decisión en una convención que no obraba en el expediente. c) Atinente al proceso promovido por Julia Elena Bravo Escrucería a quien se le canceló la indemnización moratoria por no habérsele expedido el certificado medico de retiro como requisito para considerar terminado el contrato de trabajo, señaló el Tribunal que conforme al numeral 4% del artículo 17 de la Convención, para tener derecho a tal indemnización la actora debía probar que dentro de los 5 días siguientes a su retiro había acudido a realizarse la valoración, pues de lo contrario se concluiría que dificultó tal reconocimiento lo cual conllevaría a negar su pretensión, hecho que no acreditó debiendo haberse negado tal pedimento. República de Colombia . E Segunda Instariciáa. No,: 38306

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Corte Suprema de Justicia |

6. Concluyó el Tribunal que las sentencias laborares aludidas fueron ilegales y se pagaron con dineros oficiales concretándose el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, advirtiendo el

dolo en que a pesar de los insalvables defectos sustanciales que tenían las demandas, “el ex juez se dio a la tarea de acomodarlas en dirección a lo que deseaba tener como base para condena,'por fuera de las facultades ultra y extra petita; omitió valorar pruebas y no motivó sus fallos; condenó sin pruebas fundantes de la ¡decisión; renunció a su cargo sin asegurár su pensión ni entradas económicas legales; huyó del país hacia la República de Venezuela sin su familia a sabiendas que se le inVestígaba penalmente”. : Por último, dosificó la pena con base en el delito mas grave cual fue el del Julia Elena Bravo Escrucería, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 190 de 1995 que establecía para el peculado por apropiación prisión de 6 a 15 años, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado, partió del mínimo de la pena o sea 6 añois toda vez que no se imputaron ciróunstancias de agravación y lo auméntó en razón del concurso así: 4 meses y diez mil pesos en la multa por el peculado cometido en el proceso promovido por José de los Santos Ibarguen; 3 meses y diez mil pesos en la multa por el de Antonio Abad Riascos; 2 meses y diez mil pesos en la multa por el ¿1e Manuel Lamberto Satizabal, para un total de 81 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $53'352.000,99. | Como indemnización de perjuicios materiales, condenó a

GAMBOA VELÁSQUEZ a cancelar a favor del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia la suma de $125'623.44643, 10 Segunda Instancia No, 38306 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia indexada al momento del pago, cuantía eqguivalente al total de lo ilegalmente apropiado. Por no encontrar reunidos los presupuestos para su concesión, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

V.LA IMPUGNACIÓN: El acusado HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ presentó su inconformidad respecto de los siguientes aspectos:

1. Prescripción Señaló que dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados por Manuel Lamberto García Satizabal, José de los Santos Ibarguen y Antonio Abad Riascos Riascos, fueron canceladas sumas de dinero cuyas cuantías no superaban los 50 salarios mínimos legales mensuales a la fecha en que se efectuaron tales pagos, en consecuencia las acciones penales se encuentran prescritas debiendo ordenarse la cesación de procedimiento.

2. Grado Jurisdiccional de Consulta.

Al respecto afirmó el sindicado que estando clara la inviabilidad de la consulta para las decisiones por él adoptadas en los procesos laborales aquí investigados, estas resultan ajustadas a derecho y ejecutoriadas desde entonces, sin que pudieran ser revocadas 11 República de Colombia |

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.. . “N 7 i Corte Suprema de Justicia por vía de consulta como lo hicieron las Salas Laborales de

Descongestión. Acusa, entonces, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica al ordenar consultar sus sentenciaá, y de infringir también las normas sobre competencia territorial ya que el artículo 10 del Código Procesal Laboral asigna los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o del lugar donde se haya prestado el servicio a elección de1h demandante, en virtud de lo cual el Tribunal de Buga era el competente, sin que se hubiese podido redistribuir los procesos a otras sedes territoriales. ! En suma, para el recurrente, las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta deben rechazarse y excluirse del aporte probatorio para , deducir I responsabilidad dentro del proceso penal objeto de análisis.

3. Análisis probatorio.

El acusado defiende la legalidad de sus decisiones así: a) En relación con la inspección judicial a la hoja de vida de José de los Santos Ibarguen afirmó que, por motivos logísticos no todas las veces era posible obtener fotocopias de los documentos puestos de presente ai momento de realizar tal diligencia en la empresa, sin embargo, en su criterio ello no era importante por cuanto.1 la ley no exige al juez reproducir los folios examinados, sino dejar constancia de los hechos y resultados percibidos conforme el numeral 2 del artículo 246 del código de Procedimiento Civil, a lo que procedió según 12 6 República de Colombta a . Tf Segunda InstanciaiNo. 38306 HAROLO GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia falta de los requisitos formales, lo que no aconteció.

Además, afirmó que en la diligencia de inspección judicial realizada a instancia de la parte actora, constató la información requerida para la prosperidad de las pretensiones, no haciéndose necesario que la demanda indicara lo mismo, postura avalada por el superior en muchág decisiones contra Foncolpuertos que fueron a segunda instancia, sin que se incumpliera con el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral. c) Respecto de la irregulararidad advertida dentro del proceso laboral a favor de Antonio Abad Riascos donde la convención colectiva fue aportada con posterioridad a la audiencia de juzgamiento, señaló el recurrente que “/a Sala de Decisión Penal no tuvo en cuenta que en la reliquidación de la pensión del ex trabajador se incluyó la “prima proporcional de servicios”, porque este factor no tiene su origen únicamente en la convención colectiva sino también en la “ley”. d) En cuanto a la expedición del certificado médico de egreso a favor de Julia Elena Bravo Escrucería, señaló el ex juez que en el proceso obra copia del oficio de fecha 7 de octubre de 1991 mediante el cual el galeno de la empresa Puertos de Colombia comunicó al jefe del Departamento de Personal y Bienestar Social su práctica, de donde se deduce que ella acudió a la empresa con tal fin, careciendo de relevancia verificar que lo hizo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de retiro, sin embargo la copia del certificado no le fue entregado quedándose sin conocer su estado de salud, con lo cual la empresa Incumplió tal obligación, debiendo así conceder la petición reclamada. 14 República de Colombia A í Segunda Instancia No. 393'06

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia - constancia dejada en el acta, elemento de convicción suficiente con base en el cual reliquidó la pensión al constatar que la empresa no había incluido el valor de las vacaciones y vacaciones al retiro, y si la inspección judicial “no servía” para demostrar la omisión de la empresa como señaló el a quo, entonces ha debido desvirtuarla la Sala Laboral o la Fiscalía y comprobar si lo plasmado en la diligencia de inspección judicial no correspondía a la realidad. Reconoció como un error involuntario el haber señalido en la sentencia que la calidad de miembro de la organización sindical estaba acreditada en la contestación de la demanda realizada por la empresa, cuando ésta no la había presentado, situación, en su criterio intrascendente pues en el acta de inspección judicial, luego de examinada la resolución de reconocimiento de la pensión, dejó constancia que ésta se hizo con base en la convención colectiva. b) En los procesos laborales promovidos por Antonio Abad Riascos y Manuel lLamberto García Satizabal, ¿ ante el cuestionamiento por la falta de congruencia entre lo pedido y lo faliado afirmó el recurrente que: “es suficiente que el actor en la demanda manifieste que su pensión no fue liquidada correctamente conforme a la convención colectiva y la ley, por no haberse incluido todos los factores salariales, porque precisamente los factores hacen parte integrante de la base para liquidar la pensión; así que cuando se está solicitando la reliquidación de la pensión, ello envuelve implicitamente la inclusión de todos los factores porque eso es intrínseco, inherente y

va ligado a la pretensión”, y si la empresa demandada no hubiere entendido el contenido de las demandas, era a ella a' quien le correspondía proponer la correspondiente excepción de ineptitud por 13 República de Colombia

Segunda Inst: á“r__1éia No. 38306

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4. Atipicidad de la conducta.

Para el recurrente, las anteriores afirmaciones demuestran la ausencia de pruebas relativas a su actuar doloso, y confirman que las decisiones proferidas estuvieron ajustadas a la ley, a las pruebas recaudadas ¿a la convención colectiva y a los precedentes jurisprudenciales aplicables en materia laboral, a diferencia de lo ocurrido con las Salas de Descongestión, que se pronunciaron sin tener competencia territorial violando el debido proceso. En su criterio, la improcedencia de la consulta para la época de emisión de estos fallos laborales hicieron que adquirieran firmeza y debieran ser pagados, como ocurrió con tantas otras condenas confirmadas por las Salas Laborares de los Tribunales Superiores de Cali y Buga, sin que a la fecha ninguno de estos magistrados haya sido investigado penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él “con total desconocimiento de un trato jurídico igual”. Considera necesario referirse al delito de preváricato pues aunque se declaró la prescripción de la acción penal respecto del mismo, en el fallo se tiene como el media idóneo para la apropiación del erario público en favor de terceros; es así como luego de citar variada jurisprudencia, argumentó que para deducir la comisión del

peculado, es necesario que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley, situación que no se configura en este caso, en la medida que las Salas de Descongestión Laboral calificaron las determinaciones de desacertadas, hipótesis que no admite conductáprevaricadora, 15 República de Colombia Segunda instancia No. 38306

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.f Corte Suprema de Justicia 2 máxime cuando desde antaño existen interpretaciones y precedentes jurisprudenciales acordes con las decisiones laborales cuestionadas. De otra parte, el libelista transcribe el precepto que consagra el delito de peculado por apropiación, y controvierte los argumentos del a quo alusivos a su facultad para administrar los bienes que en este caso pertenecian a la entidad descentralizada Foncolpuertos. Luego de varias hipótesis el recurrente concluye: “a tesis adoptadá por la Sala de Decisión Penal sobre la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo juez que lo convierte en administrador de tales bienes y que le permiten la apropiación de los mismos, no es aplicable a los operadores jud¡c¡aie?s, porque precisamente las condenas al pago de sumas de dinero se desprenden de una decisión judicial que hace parte de la labor de administrar justicia y si esa decisión es contraria a la ley, indudablemente la sanción penal es por el delito de prevaricato por acción y no de peculado por apropiación a favor de terceros ...” en consecuencia si alguna conducta delictual! cabe enrostrarle, sería la de prevaricato por acción, sobre la cual se declaró la figura extintiva ya

referida. Por último, afirma cómo en el expediente reposa copia de la sentencia proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga, de fecha 12 de marzo de 2002, la cual lo condena por el delito de enriquecimiento ilícito derivado del punible de peculado, en consecuencia ahora no puede ser juzgado por este último so pena de afectarse el principio del non bis in ídem. 16 República de Colombta 7 Segunda InstánciNao. 38306

HAROLD GAMBÓOA VELÁSQUEZ

T Corte Suprema de Justicia Con sustento en las anteriores razones, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolverlo de todos los cargos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia La Corte es competente para resolver la apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, atendiendo a la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura que desempeñaba el procesado HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y la relación con el ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esta preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura sin que resulte posible hacer más gravosa la situación del recurrente, en razón a ser apelante único.

Dado que el fondo del debate y los argumentos propuestos por el recurrente ya han sido abordados en otras ocasiones por la Corporación, se retomarán criterios expuestos en anteriores determinaciones. 17 República de Colombia Segunda |nstarfacia No. 38306,

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ

_ “a Corte Suprema de Justicia

2. De la prescripción de la acción penal.

Según el recurrente, la cuantía de las obligaciones impuestas en contra de Foncolpuertos y a favor de Manuel Lamberto García Satizabal, José de los Santos Ibarguen y Antonio Abad Riascos por las que se le atribuye el peculado, no alcanzan los 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 modificado por la Léy 190 de 1995, encontrándose así . " | prescrita la acción penal. - - No le asiste razón al sindicado pues en decantado critério la Sala Í ha señalado que el monto a considerar no es el cancelado por reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores según aparece en cada una de las sentencias examinadas, como se insinúa, sino la totalidad de lo desembolsado por la entidad demandada como consecuencia de las órdenes impartidas en el fallo”, toda vez que al reajustarse la pensión, ademas de cancelarse las sumas dejadas de percibir hasta el momento de su reconocimiento, su pago continúa hacia el futuro en la cuantía ordenada en la sentencia. Es así como el peculado que se analiza, no obstante ser de ejecución instantánea, conlleva efectos patrimoniales diferidos en el

tiempo hasta cuando efectivamente cese la apropiación de los recursos estatales, dado que la obligación impuesta en los: fallos a la empresa demandada comporta una sucesión de actosl parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado criminal, los cuales deben ser sancionados. Segunda Instancia radicado 39541 del 26 de septiembre de 2012. 18 República de Colombia Segunda Instancia No. 38306 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia Y ratificando este planteamiento, recientemente, y sobre un caso similar respecto del mismo procesado, expresó esta Sala: “ ..el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2%, del Código Penal. Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el lícito apodera