CSJ - Sentencia 38321(04-12-2013)

SEGU/NDA INSTANCI%8321

Emiro Rafael Satgado Aienc¡aÁ — — Proceso No. 38.321

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE

EYDER PATINO CABRERA

APROBADO ACTA N”. 404Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 18 de enero de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, declafó al doctor EMIRO RAFAEL SALGADO ATENCIA, autor pé'ñalmente responsable del delito de prevaricato por acción. Lo condenó a 48 meses de prisión, 80 meses de inhabilitación para el ejercic£io de H derechos y funciones públicas y multa de 66.66 salarios míñ¿mos legales mensuales vigentes. Le negó la suspensión de la ¡pena privativa de la libertad, al tiempo que le concedió la pr¡s¡on domiciliaria. í| SEGUNDA 38321 | Emiro Rafael Salgado Atenc7ia > ra 4 — La Sala resuelve el recurso de apela'c piropóuenst o oportunamente por su defensor.

ANTECEDENTES

La Corte en anterior oportunidad así los relató":

1. Hechos y actuación procesal. 1.1 Actuación Civil En el año 2007, le correspondió adelantar al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos Sucre”, en ordinario agrario de acción reivindicatoria, instaurado por Samuel Jesús Martelo Pérez en contra del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, radicado bajo el

| | número 2007-00084. | | | Asumido el conocimiento por parte del Juez titular del despacho: EMIRO RAFAEL SALGADO ATENCIA, el 30 de noviembre de 2009, ( ordenó el embargo y la retención de los dineros que el Instituto | Nacional de Vías, INVIAS, tenía en su cuenta del Banco Popular, | limitados hasta la suma de $8.335.191.500.00, más un 50% adicionaf, decisión que no reversó no obstante la solicitud que en tal sentido elevara la parte demandada. 1 1 1.2 Actuación Penal El 31 de agosto de 2010 la Fiscalia 54 Delegada ante el Tribunaf Superior de Bogotá, le formuló imputación al doctor EMIRO RAFAEL En auto del 9 de agosto de 2011, al momento de decidir el recurso de apelación interpuesto A Efrente ala negativa a decretar unas pruebas en audiencia preparatoria. así los refirió. $ No se precisa la fecha exacta. =.-3 Dando cumplimiento de lo reglado en los artículos 681 numeral 11 y 684 numeral 2 del ¿Cód]go de Procedimiento Civil. L'1

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Emiro Rafael Salga' AÁdtenoci a ''—X SALGADO ATENCIA, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, por razón de la actuación adelantada en el proceso seguido contra el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, al ordenar el embargo de los dineros de la entidad. El 20 de septiembre siguiente, se presentó el escrito de acusación, | y el 21 de octubre se llevó a cabo la correspondiente formulación de

la misma ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. El 7 de abril del año que cursa, en sede de la audiencia preparatoria”, los sujetos procesales realizaron estipulaciones frente a algunos medios probatorios y luego se les concedió el uso de la palabra para que enunciaran las pruebas que harian valer en el fuicio”. Los días 28 de abril y 15 de septiembre de 2011, se continuó con la audiencia preparatoria” y en sesiones del 9 y 10 de noviembre y 7 de diciembre siguientes, tuvo lugar el juicio oraló. Mediante sentencia del 18 de enero de 201?, la Sala Pena! del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, deciaró penalmente responsable al doctor EMIRO RAFAEL SALGADO ATENCIA, del delito de prevaricato por acción. Lo condenó a 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de dereclpos y funciones públicas y multa de 66.6 salarios mínimos lerigales mensuales vigentes. Le negó la suspensión condicional léie la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria”. Folio 65 de la carpeta. La Sala destaca que se inició el 17 de marzo de 2010, sin e bargo fue suspendida en procura de lograr el acopio de elementos materiales de prueba para Eerfeccwnar el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalia. Folios 142 a 149 y 164de la carpeta. 5 Folios 177 a 185 y 200 a 202 de la carpeta. 7 Folios 205 a 239 de la carpeta ." s » _",..,—a AELA AE

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Emiro Rafael Salgado Atencia A LA SENTENCIA OBJETO DE ALZADA + En criterio de la Sala Penali del Tribunal Superior de Sincelejo, se reunieron las exigencias requeridas para condenar al doctor EMIRO RAFAEL SALGAOO ÁTENCIA, como autor del delito de prevaricato por acción. Sus argumentos se pueden sintetizar así:

1. Tras analizar las disposiciones legales que regulan la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, y por ende la entidad de sus recursos, el A qguo asegura que aunque la primera decisión de embargar las cuentas de aquella entidad, se puede calificar como “un simple acto, accidental, no malicioso y deliberado”. no sucede lo mismo con las decisiones posteriores, pues aunque tempranamente el Gerente del Banco Popular le informó acerca de la condición de inembargables de tales recursos, aquella información fue indiferente para el funcionario.

2. En una segunda oportunidad, el apoderado de iNVIAS interpuso recurso de reposición contra la medida de embargo, y pese a que el juez desechó el recurso por extemperáneo, claramente fue advertido de la ilegalidad de su actuación y la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, para de esa forma corregir su propio acto, cuestión que igual desatendió.

1 .a , $ Folio 217 de la carpeta. "y ? Entidad bancaria donde tenía cuenta el INVIAS.

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Emiro Rafael Salgado Atencia “> R —

3. En una tercera ocasión la parte demandada peticiona el

levantamiento de la medida cautelar por idénticas razones, sin embargo el acusado desestimó el memorial por aspectos meramente formales””, postura que mantuvo a pesar de corregirse, esta vez, argumentando que el carácter de inembargable de los recursos no estaba probado, no ebstante haber reconocido previamente que tal condición emana de la misma ley"'.

4. Igual destaca el Tribunal: como si lo anterior no -fuera suficiepte, emitió la orden de embargo cuando aún no habían transcurrido los 18 meses que contempla el artículo 17Í/ del Código Contencioso Administrativo, plazo que debe cumplirse antes de ejecutar una sentencia de condena contra la Nacíóní'%

5. El A guo consideró por tanto, que los argumento_¡ts del acusado para negarse a levantar la medida impuesta resu:lfltaron “antojadizos e irracionales” pues aun, en el evento en!_i que actuando de buen fe hubiera ordenado la imposición de aQuella medida, de distintas formas se le advirtió lo equivocado d'e su actuación, luege bajo la teoría de la corrección de los Iactos irregulares, estaba en la obligación de subsanar el yerro; sin embargo, prefirió pese a su vasta experiencia, y conociendo la normatividad aplicable, realizar una interpretación amañada de las normas para infringir de manera consciente la ley. '7 Pues el encabezado lo dirigió a otro funcionario, pero desatendió que el radicado, el tipo de actuación, la fecha de la decisión y la situación fáctica aludida claramente demostraban que la solicitud iba con destino a aquel proceso.

"! En oficio 2554 de diciembre 9 de 2009, conmina al Gerente del Banco Popular a que de cumplimiento a la orden de embargo

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Emiro Rafael Salgado Atencia 0») Á — / LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN A cargo de la defensa: _ i) El Instituto Nacional de Vías, INVIAS, es wun Iestablecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio rautónomo e independiente, por tanto el Tribunal, además de que N confunde la persona jurídica de derecho público llamada Nación, 'Il A con un establecimiento público'”, desconoce el precedente á1unspruden01al aplicado por el juez, sentencia C103 de 1994, %Hamada a regular el asunto. i) Por tratarse de un cobro ejecutivo, contenido en una sentencia judicial, no era necesario esperar los 18 meses que | contempla el artículo 177 del Código Contencioso administrativo para ejecutar la sentencia de condena, carga que además iba dirigida contra un establecimiento público y no contra la Nación; por tanto, el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, no se encontraba dentro de las previsiones del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil'3. Artículos 334, 335 y 336 del Código de Procedimiento Civil. '3 ARTÍCULO 336 EJECUCION CDNTRA ENTIDADES DE DERECHO PÚBSLICO. Texto subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La Nación no puede ser ejecutada, salvo en el caso contemplado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Cuando

las condenas a que se refiere el artículo 335 se hayan impuesto a un departamento. una intendencia, una comisaría, un distrito especial, o un municipio, la respectiva entidad dispondrá de seis meses para el pago, sin que entre tanto pueda librarse ejecución contra ella, ni contarse el término establecido en dicho artículo. El término de seis meses que establece el inciso anterior, se contará desde la ejecutoria de la sentencia o de la províidencia que la complemente; pero cuando se hubiere apelado de aquélla o de ésta, comenzará a correr desde la ejecutoria del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superioar.

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Emiro Rafaet Salgado Atencia — ¡i) Cuando existen amplias diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, en especial freñte a materias de enorme complejidad, no se puede configurar el delito de prevaricato, pues el juez acusado actuó sin el dolo que estructura la conducta delictiva. iv) Al no existir arbitrariedad, ni capricho del Juez, se edifica la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el artículo 32 numeral 10 del Código Penal, dado que el funcionario Obró con error invencible de que no concurría con su conducta un hecho constitutivo de delito, y en este evento el juez no conocía del carácter ilícito de su comportamiento, incurriendo por ello'en el denominado error de tipo. + - v) Concluyó, por tanto, que las distintas decisiones deí juez se encuentran ajustadas a derecho, luego SALGADO ATENCIA no adecuó su comportamiento al tipo penal de prevaricato por a¿ción,

pues pese al carácter inembargable de los recursos incorporados al presupuesto de la Nación, en este evento los sometidos a cautela eran recursos propios de INVIAS producto del recaudo de peajes. vi) Como el apoderado de la parte demandante no aportó ninguna prueba que indicara el carácter de inembargable de los dineros retenidos a INVIAS”, no le quedó otra altemativa al juez que negarse a decretar el desembargo de aquellos. El recurrente destaca que pese a que el apoderado presentó un certificado expedido por el Director General del Presupuesto, tai documento fue “eliminado como prueba" pero no dijo por qué.

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Emiro Rafae! Salgado Atencia % Son estas las razones que lo llevan a solicitar la revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar, se profiera un fallo absolutorio.

CONSIDERACIONES

I. La competencia.

Lh Ly

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la -¡'Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Fde Justicia es competente para conocer el recurso de apelación ; r Íinterpuesto por la defensa contra la sentencia por medio del cual

L .la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “Sincelejo, condenó a EMIRO RAFAEL SALGADO ATENCIA por el delito de prevaricato por acción.

2. También es oportuno señalar, que esta intervención se circunscribe a los motivos de disenso expuestos frente al fallo, más aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto

de la impugnación, no pudiendo el superior agravar la sanción impuesta en la sentencia condenatoria, en ningún caso, por la condición de apelante único.

3. Como claramente se advierte, los motivos de inconformidad del recurrente apuntan inequivocamente a demostrar que la actuación del funcionario al decretar el embargo y negar ei desembargo de los dineros de INVIAS no fue iiegal, así como la ausencia de dolo en la ejecución de la conducta que se tacha de prevaricadora, luego en ese orden se abordaran sus reparos.

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Emiro Rafael Salgado Atencia '$º ll.La imputación fáctica Los hechos que dieron origen a este trámite surge'_n del proceso ordinario agrario de acción reivindicatoria que en el año 2007, le correspondió adelantar al Juzgado Promiscuo del Ci¡írcuito de San Marcos, Sucre, autoridad que el 1 de abril de 2009 condenó al Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, a pagar la suma de $ 8.335:191.500.00 a favor de Samuel de Jesús Martelo y otros. El 13 de julio de ese mismo año, el apoderado de la parte demandante, solicitó al juez acusado que diera cumplimiento a la sentencia y el 30 de noviembre de 2009, aquél ordenó el embargo y la retención de los dineros que el instituto Nacional de Vías, INVIAS, tenía en su cuenta del Banco Popular, limitados hasta la suma de $8.335.191.500.00, más un 50% adicional, decisión que no reversó no obstante las solicitudes que en tal sentido le elevara en forma reiterada la parte demandada, ante la condición de

inembargables de tales recursos. La imputación jurídica Por los hechos relatados, se acusó al doctor EMIRO RAFAEL SALGADO ATENCIA, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre, como autor del delito de prevaricato por acción, previsto en el Código Penal, libro l!, titulo XV, delitos contra la administración pública, capítulo séptimo, artículo 413, definido así: ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto E r | a

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Emiro Rafael Salgado Atencia manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. lll. Sobre el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción.

1. Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, li) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto 1 contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e %|inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la

¡norma.

2. La adecuación típica del delito de prevaricato en su 1 | - raspecto objetivo debe surgir de un simple cotejo de las .determinaciones adoptadas y la ley, sin que se requiera acudir a H “complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones'”, pues, tener como válido para su estructuración '5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 30542. -

10 - . SEGUNDA 38321

Emiro Rafael Salgado Atencia La C ...... R A opiniones distintas no pXpodría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley. Frente a este comportamiento la jurisprudencia de la Sala ha . sostenido: ...gicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos

pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarías a la ley 16 ”.

3. Ahora bien, la presunta conducta ilegal cbjeto de escrutinio | tuvo ocurrencia en el decreto de las medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo adelantado ante la jurisdicción civil, luego a

+ Te ' Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25827. hi " + i f . a

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Emiro Rafael Salgado Atencia ¿o la Sala se le impone ex ante, valorar las normas sustanciales que gobernaban el asunto.

4. Así, el tema objeto de controversia lo constituye la orden de embargo emitida por el juez acusado sobre los recursos del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, por lo que forzoso resultaba tener como norte en primer lugar, la Constitución Política y el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, para estabiecer si los recursos de aquella entidad tenían la condición de inembargables. Veamos: En punto del principio de inembargabilidad de los bienes de la Nación el artículo 63 de la Carta establece: "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio argueológico de la nación y los demás bienes que determine _la ley, son inafienables, imprescriptibles e inembargables” (subrayas fuera de texto).

A su turno, el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, norma anterior a | la Constitución que nos rige, pero que no la contraría, establece: “INEMBARGABILIDAD. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes" (subrayas fuera de texto). Asimismo el artículo 19 del Estatuto Orgánico del Presupuesto señala: 12

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Emiro Rafael Salgado Atencia — "Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la ÑNación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. (...) “Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política.” (Sistema General de Participaciones) El literal a) del artículo 11 del mencionado Estatuto determina cuáles son las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. El artículo 3 determina dos niveles de cobertura del Estatuto: el primer nivel corresponde al Presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional. (resalto fuera del texto)

5. Por manera que la normatividad en cita claramente determina, que los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional tienen el carácter de inembargables.

| |

6. Un segundo aspecto por analizar, al que se refiere el

impugnante está determinado por la naturaleza jurídic% del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS; pues bien, el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, en su artículo 52 señala: h ' REESTRUCTURACION DEL FONDO VIAL NACIONAL COMO, EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Reestructúrase el Fond5f Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, estab!ecim¡entá ... . e E público del orden nacional, con personería juridica, autonom¡a¡j administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio d€ Transporte. L ? U 13

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Emiro Rafael Salgado Atencía $ 7. De otro lado, procede analizar las normas pertinentes, uN , . . ratendiendo las consideraciones expuestas en la sentencia C -103 F!de 1994 aludida por el impugnante. Así, tratándose de la L$ '_'%kejecución contra entidades de derecho público el artículo 336 del '3Códigº de Procedimiento Civil determina: -¡ - EJECUCION CONTRA ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO E ELa Nación no puede ser ejecutada, salvo en el caso contemplado p ZO — en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”...” A su tumo el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de ocurrencia de los hechos enseñaba': "EFECTIVIDAD DE CONDENAS CONTRA ENTIDADES PUBLICAS: Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad

líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. (...) Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicía ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. (subraya fuera de texto) Texto subrayado deciarado condicionalmente exequible sentencia C-876 de 2000. "La EXEQUIBILIDAD que aquí se declara deberá entenderse con la excepción reconocida en la sentencia C-546 de octubre 10. de 1992, de esta misma Corte, en relación con los créditos laborales, y en concordancia con la parte motiva de esta previdencia” El Código Contencioso Administrativo, fue derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 que rige a partir del dos (2) de julio del año 2012 14

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Emiro Rafael Salgado Atencia Por su parte, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, en relación con las medidas a imponer en procesos de ejecución establece: “EMBARGO Y SECUESTRO PREVIOS”. Desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado. Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables. Si llegaren a resultar embargados bienes de esta índole, se efectuará desembargo de los mismos”.”

8. La normatividad acabada de revisar, lleva a la Corte a concluir, que los recursos del instituto Nacional de Vías, INVIAS, establecimiento público del orden nacional, tenían el carácter de inembargables y en todo caso, para que resultara procedente la ejecución de la | sentencia proferida en su contra, debían transcurrir 18 meses después de la ejecutoria de la conc¿lena, luego los argumentos expuestos por el defensor en orden a oponerse a la postura del A quo carecen de sustento'normativo y no son más que una tesis subjetiva encaminada a desv¡rtu%r la responsabilidad de su procurado.

9. Pero hay más razones para desestimar la tesis del apela'_ñte y por contera reprochar la conducta del juez acusado, y es que no obstante la claridad de tales preceptos, que no ofrecen conilu3|0n alguna, el apoderado de la parte demandada dentro del respect¡vo trámite a cargo del juez acusado, presentó ante aquel funcionario 19 Modificado por el artículo 1, numeral 272 del Decreto 2282 de 1989. Los apartes citados fUeron declarados exequibles en la sentencia C-103 de 1994, ya referida.

15 SEGUNDA 38321 ' Emiro Rafael Salgado Atencia Ú7j]/( =a> “la constancia expedida por el Director General del Presupuesto Nacional, quien certificó: “EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS se encuentra identificado con la sección presupuestal 2402, sus rentas y recursos independientemente de la denominación del rubro

presupuestal o de la cuenta bancaria en que se encuentran, están Incorporados en el Presupuesto General de la Nación, razón por la cual gozan de la protección de inembargabilidad ! en los términos del articulo 6 de la Ley 179 de 1994, 'por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 Orgánica del Presupuesto” y el artículo 37 de la Ley 1260 del 23 de diciembre de 2008 y el articulo 177 del Código Contencioso Administrativo”” (resalto fuera de texto).

10. Por tanto, acertó el Tribunal al concluir la IinemI:):.e1rgabilid:ad de los recursos del INVÍAS pues predicándose tal condición de /as rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, dentro de las que se incluyen las de las entidades públicas adscritas a la Nación, es claro que de tal característica gozaban los recursos sobre los que dispuso y mantuvo una medida cautelar el acusado.

11. En tales condiciones, el proceder del docior SALGADO ATENCIA, al ordenar el embargo de los recursos que el INVÍAS tenía consignados en el Banco Popular y mantener su decisión, pese al conocimiento que tenía sobre la normatividad vigente y las distintas oportunidades en que la parte demandada le advirtió acerca de la inembargabilidad de aquellos dineros, denota una ostensible contrariedad con la legisiación llamada a regular el asunto. ?' Falia 50 carpeta de pruebas documentales introducidas al juicio. Evidencia 16.

16

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Emiro Rafael Salgado Atencia ON

12. La Sala destaca que el hecho de que un juez embargue

una cuenta inembargable no es lo que estructura el delito de prevaricato por acción; lo que aquí edifica el juicio de reproche, es que pese a la contrariedad de su decisión con las nórmas , . llamadas a regular el asunto, y no obstante la persistencia de la parte demandada en advertir la trreguiaridad de su procedfer, el juez haya proferido decisiones posteriores, es decir, los autgs de fechas 9? y 18% de diciembre de 2009, por medio de los cuales requiere al Gerente del Banco Popular con miras a que sle de cumplimiento a la medida cautelar impuesta”, y niega el desembargo de tales recursos, actuaciones que se muéstran manifiestamente ilegales, pues a pesar de conocer el yerro cometido, acudió a interpretaciones acomodadas de la ley para mantener su inicial e ilegítima decisión.

13. Las razones expuestas por la Corte excluyen la posibilidad de atender otra interpretación legal! capaz de marginar la evidente contrariedad entre la ley y los autos proferidos por el doctor SALGADO ATENCIA, y permiten concluir que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción se encuentra debidamente satisfecho.

IV. El aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción.

1. Como se sabe, el delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, o sea, no admite la modalidad culposa.

Por ello, para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta ? Folio 51 cuaderno de pruebas documentales. Evidencia 15. 3 Folios 77 y 78 cuaderno de pruebas documentales. Evidencia 14,

Folio 45 cuademo de pruebas documentales. Evidencia 2. Pese a que se le advierte sobre la improcedencia de tal medida 17

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Emiro Rafael Salgado Atencia ZO modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, establecer el binomio conocimiento y voluntad. Sobre este aspecto, la jurisprudencia de la Sala ha dicho: “El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal —elemento cognoscitivoy quiere su realización —elemento volitivo-", Sobre el mismo asunto: “Al respecto vale destacar que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero la Corporación ha dicho que si lal circunstancia no acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca. En la actualidad no se Trequiere de — ingredientes adicionales en lo que concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo “simpatía” o “animadversión” hacia una de las partes, pues sólo reviste condición fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así.... Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con

la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más ? Sentencia, radicado 30847 del 26 de enero de 2009 2 Sentencia, radicado 31386 1 de abril de 2009. 18

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Emiro Rafael Salgado Atencia aditamentos. Por eso la jurisprudencia de la Sala ha seña!adcí3 que es fundamental que las resoluciones y dictámenes sean inj¿átos, en el sentido de que se aparten protuberantemente del derécho sin que sea necesaria la concurrencia de los motwos; que orientaron al servidor público a adoptarlas. E %

2. Efectuadas estas precisiones tenemos que la segúnda inquietud del impugnante se dirige a cuestionar la concurr¿ncia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del acusado, sin embargo no consigue su propósito, pues lejos de cualquier discusión sobre el carácter inembargable de los recursos adscritos al INVIAS, lo cierto es que la Ley Orgánica del Presupuesto Público Nacional, los artículos 63 de la Carta Políticá, y 513 del Código de Procedimiento Civil, al igual que la certificación presentada ante el juzgado y suscrita por el Director General de Presupuesto”, claramente enseñan la ilegalidad de su actuación, advirtiendo la Corte igualmente que la misma no le exigía ningún tipo de valoración sino una simple constatación.

3. Ahora bien, ¿cómo desatender el comportamiento consciente y voluntario a cargo del acusado cuando a pesar de advertíirsele de distintas formas sobre la condición inembargable

de tales recursos, con plena voluntad hizo caso omiso a aquellos avisos y prefirió desconocer la realidad jurídica para mantener una medida cautelar ilegítima?.

4. Y como si lo anterior resultara insuficiente, cuando la parte demandada le solicitó el desembargo de los recursos, en forma ?7 Incorporada en juicio como evidencia 16.

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Emiro Rafael Salgado Atencia caprichosa optó por interpretar en forma amañada las normas, para justificar su ilegal proceder.

5. Para la Corte, como ya se anunció en precedencia, no resultan de recibo los cuestionamientos elevados por el letrado defensor cuando argumentó que sobre el tema debatido existen amplias diferencias de critertlo, o que se trataba de un tema de enorme complejidad, pues a