CSJ - Sentencia 38331(15-02-2012)

República de Colombia

Impedimento: 38331

Procesado: Jesús Armando Arias Cabra/es

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) Allegado por reparto el presente asunto al despacho del suscrito Magistrado, con el fin de resolver el impedimento manifestado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida en primera instancia contra el General en retiro por los hechos del JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES Palacio de Justicia, de entrada advierto que estoy impedido para emitir cualquier tipo de pronunciamiento en torno a los sucesos acaecidos en noviembre de 1985 y que públicamente se conocen como el holocausto del Palacio de Justicia, toda vez que el 8 de septiembre de 2010 dentro del radicado 1999-04119, cuando fungía como magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, suscribí en calidad de ponente un auto desatando la segunda instancia dentro de otra actuación que igualmente cursa por los hechos del señalado holocausto, proveído en el que fijé mi criterio sobre aspectos de fondo que finalmente determinaron la continuidad de la acción penal frente a los hechos del Palacio de Justicia, y en esa medida se configura claramente la causal impeditiva prevista en el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, al haber manifestado mi opinión, por lo que desde ahora solicito se me autorice para separarme del conocimiento del proceso.

1 República de Cdlombia

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Procesado: Jesús Armando Arias Cabralels» Corte Suprema de Justicia Debe precisarse previamente que las normas regulatorias de los impedimentos en la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento aplicable a este caso, establecen en su artículo 107 la imposibilidad de recusar al funcionario a quien corresponda decidir el impedimento, sin que dicho precepto aluda a la eventualidad que aquél !peda declararse impedido. No obstante que el título de esta norma (Improcedencia del impedimento y de la recusación), daría lugar a pensar que en esta materia se proscribe tanto recusar como impedido, un análisis sistemático de la regulación legal sobre este punto lleva a concluir que sólo está prohibido recusar a quien déba resolver algún impedimento, sin perjuicio de que el propio funcionario pueda declararse impedido, cuando se encuentre incurso én alguna de las circunstancias inhabilitantes previstas en la ley.

As se desprende del tránsito normativo del Decreto 2700 de 1991 a la Ley 600 de 2000, cuando se introdujo un cambio expreso sobre esta figura, pues mientras el precepto anterior, artículo 110, aludía tato a la recusación como al impedimento, el artículo 107 de la últimá ley procesal, suprimió de su texto la frase "no están impedidos", aunque mantuvo el mismo título del artículo que traía el 110 del Decreto 2700 de 1991. Este fue el sentido de la interpretación que hizo la Sala de Casación Penal en auto del 22 de septiembite de 2004, donde señaló que del contenido del artículo

107 solo Surge prohibición para recusar. Conforme con lo anterior, me encuentro en el deber legal de manifestat desde ahora la circunstancia que me impide intervenir en la definición de este asunto, en aras de preservar la imparcialidad, 2 República de Colombia

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Procesado: Jesús Armando Arias Cabrales Corte Suprema de Justicia pues si bien es cierto en esta ocasión el proceso ha llegado a la Corte para definir un trámite incidental, tarea que en principio no demandaría un estudio sobre los hechos y la responsabilidad del acusado, dada la causal invocada por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, (numeral 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000) y la argumentación expuesta en desarrollo de la misma, necesario resulta hacer un estudio de fondo del proceso, pues entre otras razones afirman haber manifestado su opinión sobre los hechos delictivos y la responsabilidad del ahora sentenciado en primera instancia, JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, al haber emitido sentencia de segundo grado contra Luis Alfonso Plazas Vega, en la que se hacen valoraciones sobre la participación del primero en los hechos atribuidos al segundo, derivada de la forma de imputación utilizada en el fallo contra Plazas Vega bajo la figura conocida como autoría mediata por aparato organizado de poder, así como al determinar la materialidad de la infracción, en orden a indicar que sólo se probaron dos delitos de desaparición forzada y además se afirma que la acción penal no ha prescrito'.

Así las cosas, estimo que aunque a primera vista puede pensarse que la resolución del impedimento no implica un análisis

sobre el fondo del proceso penal contra ARIAS CABRALES, en este caso es indispensable desplegar un estudio en tal dirección, con el objeto de decidir si debe separarse del conocimiento del proceso a los funcionarios que manifestaron su impedimento y como quiera que según lo he venido exponiendo, considero que también me Este último aspecto, aunque no fue enunciado en las manifestaciones de impedimento, el mismo se extracta de la lectura del fallo contra Plazas Vega que ya es de público conocimiento, el cual resulta relevante, en la medida en que ese es uno de los puntos sobre los cuales se fundará la declaración de impedimento del suscrito. 3 República de Colombia

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Procesado: Jesús Armando Arias Cabra/es Corte Suprema de Justicia encuentro en igual situación inhabilitante para decidir sobre el asunto, sucintamente expondré en qué consistió mi opinión sobre los sucesos del holocausto, respecto de un asunto trascendental que ha generado el más álgido debate jurídico, lo cual como lo anuncié al principio, desde ya me impide conocer de este asunto.

En efecto, en decisión del 8 de septiembre de 2010, al resolver el recursp de apelación interpuesto contra un auto que decretaba la extincióh de la acción penal, para miembros del M-19 que no se habían eicogido al proceso de indulto y a quienes se había acusado de vedes homicidios agravados, entre otras conductas, se estableciO que el hecho correspondía a un delito de lesa humanidad y que eni esa medida la acción penal era imprescriptible, por lo que se ordenó continuar el proceso, sólo en relación con los delitos contra la vida, mientras que respecto a comportamientos como los

de hurto,i secuestro y falsedad, se mantuvo la decisión del juez de primera instancia de cesar procedimiento por extinción de la acción penal por prescripción de la misma. Si bien es cierto, ese trámite fue adelantado contra otras personas distintas al General en retiro ARIAS CABRALES y por delitos diferentes, es el tema de la prescripción de la acción penal y el calificativo de delitos de lesa humanidad atribuidos tanto a los miembro, del M-19 que no fueron indultados, como a los miembros de las Fuerzas Militares que fueron llamados a responder ante la justicia per su intervención en los fatídicos acontecimientos, lo que permite afirmar el compromiso de mi criterio y la manifestación de fondo sore algunos asuntos que también han sido materia del proceso Ontra el General en retiro ARIAS CABRALES, habida cuenta 4 República de Colombia

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Procesado: Jesús Armando Arias Cabrale Corte Suprema de Justicia de la decisión citada, los cuales han sido ampliamente debatidos en los varios procesos seguidos contra todos los que participaron en los hechos, militares y guerrilleros.

Es así, por ejemplo, que en la sentencia de primera instancia proferida contra JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, los sujetos procesales plantearon la prescripción del trámite penal frente al delito de desaparición forzada, discusión que culminó con la decisión del juez a quo de reiterar la vigencia de la acción, en tanto que el momento a partir del cual se da inicio a la prescripción de la misma, no se había perfeccionado, pues hasta la fecha no se

conoce el paradero de las personas desaparecidas. Justamente, este tema fue tratado en la decisión que proferí cuando era Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá y sobre ese particular punto, acogiendo la sentencia C 580 de 2002, se dijo que la acción penal para el delito de desaparición forzada, por el cual está siendo condenado ARIAS CABRALES, a pesar de ser un delito de lesa humanidad, es posible su prescripción. Para mayor claridad se citan apartes textuales del auto del 8 de septiembre de 2010: "Conforme con lo anterior, es viable fijar la regla de imprescriptibilidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada sin que ello resulte contrario a la constitución, pero se establece como regla de excepción que si el delito está consumado el término de prescripción se activa siempre que el procesado ya esté vinculado a la investigación. Así las cosas, resulta claro que la circunstancia de la consumación del comportamiento es lo que permite predicar la prescripción de la acción penal en este crimen de lesa humanidad, y como quiera que el delito de desaparición forzada es un delito continuo que no culmina hasta tanto se conozca el paradero de la persona desparecida, es sólo en el 5 Repablica de ColOmbia

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Procesado: Jesús Armando Arias cabra.,/ Corte Sup ema de Justicia momento en que ello se conozca y que se vincule al presunto responsable, que se puede afirmar que la acción penal para el delito de desaparición forzada, prescribe".

Y hubo que abordar este tema, toda vez que el argumento del

juez de primer grado para decretar la cesación de procedimiento por extinción de la acción penal, respecto de los delitos de homicidios agrava, secuestros, hurto agravado y falsedad documental, también cometidos por razón del holocausto, fue justamente la interprOción de sentencia de la Corte Constitucional, la cual el a quo errdamente extendió a todos los delitos de lesa humanidad, sin tener el cuenta que las reglas de prescripción fijadas en ese fallo, sólo son reputables del delito de desaparición forzada, dadas sus especiales características y en esos términos lo consigné en aquella oportuniOad: "Isld cabe duda que la Corte Constitucional abrió la puerta para que en un crimen de lesa humanidad, como lo es el de desaparición forSda, se pueda decretar la prescripción de la acción penal, pero no porque se estén desconociendo los compromisos I internacionales del Estado Colombiano en la defensa de los derechos humanos, sino por dos razones principales: la primera, pofpue la propia Convención Interamericana sobre desaparición fo ada permite a los Estados partes la inaplicación de la norma que prevé la imprescriptibilidad de la acción penal en estos delitos, cuando normas internas de carácter fundamental, o en nuestros térrninos, constitucional, impida la intemporalidad de la acción punlitiva del Estado, como así lo concluyó la Corte Constitucional con argumentos firmes, y la segunda, derivada de la complejidad del delito de desaparición forzada, cuyo momento consumativo es de Muy difícil verificación, pues son extraños los casos en los que

se el paradero de la persona desaparecida, momento en el áonoce cual sí se permite afirmar la prescripción de la acción penal. Es decir, prácticamente se mantiene la intemporalidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada, pues por lo general, dad) el carácter continuo del delito y la exigencia que se hace para quel se entienda agotado, casi nunca llega a su fase de 6 República de Colombia

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Procesado: Jesús Armando Arias Cabrales Corte Suprema de Justicia consumación y por contera casi nunca se activa el término de prescripción en los términos indicados por la Corte Constitucional.

Para esta Sala es incorrecto entonces concluir, como sí lo hizo la juez de primera instancia, que la acción penal prescribe para delitos de lesa humanidad como sucede con los delitos comunes, siempre que el delito esté consumado y el procesado esté vinculado a la investigación, pues estas reglas operan de manera excepcional sólo para el delito de desaparición forzada y no para otros crímenes de lesa humanidad, como el caso del asesinato, que por ser un delito de ejecución instantánea permite más fácilmente determinar su momento consumativo y por ende la prescripción de la acción penal, lo cual raya con intereses de índole superior, como son evitar la impunidad, preservar los derechos de las víctimas, materializar el fin de la justicia y conocer la verdad, entre otros, que en tratándose de delitos de lesa humanidad, prevalecen incluso sobre garantías del procesado como la de no poder seguir siendo procesado penalmente cuando por el trascurso del tiempo haya

operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal". Como se observa, es expresa mi postura frente a cuándo se entiende fenecida la potestad punitiva del Estado para procesar a los ciudadanos por el punible de desaparición forzada, y dadas las particularidades del caso del General retirado, ARIAS CABRALES, en donde como lo indica el fallo de primera instancia, hasta el momento, no se conoce el paradero de las personas presuntamente desparecidas, el punible no se entiende consumado y en esa medida, la acción penal para el procesado no ha prescrito. En este orden de ideas, es claro que mi criterio sobre un punto neurálgico de la discusión jurídica suscitada en torno a la situación del aquí procesado, ya se ha anticipado y por tanto, no podría ser imparcial a la hora de revisar tan crucial aspecto del proceso. Adicionalmente, como en párrafos precedentes se dijo, la definición del impedimento de los magistrados del Tribunal de 7 República de Colombia

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Procesado: Jesús Armando Arias Cabrales,j/

' 1 Corte Suprema de Justicia Bogotá necesariamente implica determinar si en la sentencia del Tribunel de Bogotá y en su salvamento de voto dentro del proceso contra Alfonso Plazas Vega, se hicieron valoraciones sobre aspectds que afecten al sindicado quien es juzgado ARIAS CABRALES, por los mismos hechos que Plazas Vega, entre ellos la vigencia de la acción penal, tema respecto del cual como se ha puesto en evidendia, ya senté mi postura a través de una decisión de carácter jurisdicdional que me impide ver el proceso con imparcialidad, al

mismo tiempo que ofrecer a la comunidad esa apariencia de objetividad del funcionario judicial, la cual sin lugar a dudas se ve mengulda cuando es ampliamente conocido que dentro de uno de los varios procesos penales seguidos por estos acontecimientos, decidí sObre uno de los temas mas discutibles en el caso del Palacio de Justria que aún sigue generando controversia, por lo que sólo puede dfrecerse ese sentimiento de imparcialidad, separándome del conocirdiento de cualquier trámite que tenga que ver con esos hechos. De conformidad con las razones expuestas, solicito a la Sala que me permita apartarme del conocimiento del presente asunto.

C-9zFERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLE O

Magistrado 8