CSJ - Sentencia 38331(21-03-2012)

,C4Aldák,la de ca4endea, Página 1 de 23 Impedimento N° 38.331

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES9

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 101. Bogotá D.C., veintiuno de marzo de dos mil doce. VISTOS Se decide sobre el impedimento expresado por el H. Magistrado Doctor Fernando Alberto Castro Caballero, quien invoca la causal prevista en el artículo 99, numeral 4°, de la Ley 600 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá Hermes Darío Lara Acuña, Alberto Poveda Perdomo y Fernando Pareja Reinemer, se declararon impedidos para conocer en segunda instancia de la sentencia proferida por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de abril de 2010, contra el General @ JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, por hechos acaecidos en la operación de recuperación del Palacio de Justicia durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985, en los cuales, se dice, participó el g glika ry V010121A1:a Página 2 de 23 1 „

Impedimento N° 38.3311 ARMANDO ARIAS CABRALESIT caty le renut, • menc onado Oficial como Comandante de la Brigada XIII del Ejército Nacional. Argumentó el Magistrado Hermes Darío Lara Acuña, a quien le había correspondido la ponencia, que el "panorama que se debió

recrer en la sentencia de segunda instancia del Coronel PLAZAS VEGA, contiene una gran carga de análisis y estudio sobre la posición, función y actuaciones del entonces Comandante de la Brigada XIII (general ARIAS CABRALES, agrega la Corte), razón por la cual, se considera que con ese adelantamiento de juicioS de valor en relación con su actividad cumplida durante esos días, ?stá comprometida la imparcialidad que como juez debe tener al dácidir la segunda instancia dentro del proceso que por desMarición forzada de once personas, en el que fue hallado responsable". Explicó, además, que aun cuando en forma directa no podía como juez penal del coronel retirado Plazas Vega, aludir a la respopsabilidad penal de otras personas ajenas al mismo proceso, en toco caso las referencias obligatorias que hizo en su salvamento de vdto, sobre quienes tenían bajo su control a los miembros captupdos del M-19, remitían necesariamente al General ARIAS CABRALES, al punto de referenciarlo partícipe en los mismos hechos allí juzgados. Destaca que el origen común de ambos procesos, es precisamente la desaparición forzada de 11 personas en los hechos 1491Wiect, riecadosnéia Página 3 de 231 Impedimento N° 38.33%4

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES;:t.

Carotte któtie& de la Retorna del Palacio de Justicia, aunque en atención a la ruptura de la unidad procesal, se adelantan varios procesos independientes. A su turno, los Magistrados Alberto Poveda Perdomo y Fernando Pareja Reinemer, señalan que en la sentencia del 30 de

enero de 2012, que resolvió el recurso de apelación en el proceso seguido contra el Coronel retirado Luis Alfonso Plazas Vega, se concluyó en que efectivamente se había demostrado la desaparición forzada de dos personas y debía investigarse de nuevo lo referente a las otras nueve. Allí mismo, agregan los funcionarios, se concluyó que el General retirado JESÚS ARMADO ARIAS CABRALES "ocupaba una posición superior dentro del mismo aparato organizado de poder al cual pertenecía también el Coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, dentro del cual se impartió la instrucción de cometer las 2 desapariciones forzadas demostradas y que en esta circunstancia las pruebas que comprometían la responsabilidad penal del Coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, también comprometían la responsabilidad penal de JESÚS ARMANDO

ARIAS CABRALES".

En ambos casos alegaron los Magistrados que comprometieron su criterio en el fallo contra el Coronel retirado PLAZAS VEGA, en torno de la responsabilidad del aquí procesado general ® ARIAS CABRALES. M;frara, deVoko-nAla Página 4 de 23 Impedimento N° 38.33.11 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALE ( arfe emade Ello, en sentir de los Magistrados configura la causal 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, atinente a la emisión anterior de opinión sobre el asunto de que se trata.

2. En auto del 7 de febrero de 2012, los Magistrados a quienes por orden alfabético les correspondió pronunciarse sobre el

decidieron no aceptar el impedimento manifestado, aduc endo que la responsabilidad penal es individual y, por tanto "la valoráción de una intervención dentro de un eslabón de la cadena de cgpartícipes, no implica que, per se, se esté determinando la de los demás, de manera ascendente o descendente entre los distintos coopérantes dentro del presunto aparato organizado de poder en el que intervienen". Se añade que precisamente esos conceptos previos enriquecen las alternativas de defensa, dado que, conociéndolos previamente, puede utilizar argumentos alternativos para demostrar que ellos no son atendibles o viables. "principios como Precisan los Magistrados, igualmente, que: autorpomía judicial, celeridad, economía procesal, acceso oportuno a la justicia, imparcialidad, solución equivalente ante situaciones fácticas equivalentes, aconsejan que no se separe del conocimiento al juez que ya prcfrió una sentencia respecto a un procesado en relación con un mismo hecho. Permitir lo opuesto sería abrir la puerta a decisior,1 s contradictorias o incluso contrarías ante similares sítuacionelz de hecho que demandan igual solución de dereOho". g(27/0ea de ado4n4..9 Página 5 de 23 Impedimento N° 38.331 ! JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALE Por los motivos en cita, dispusieron la remisión de la actuación a la Corte Suprema de Justicia para su consideración definitiva.

3. El trámite incidental fue repartido al despacho del H.

Magistrado Doctor Fernando Alberto Castro Caballero, quien en auto del 15 de febrero del año en curso, se declaró impedido para

conocer del asunto, invocando la causal 4a del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, que fundamenta en los siguientes aspectos: Dada su calidad, para entonces, de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, suscribió como ponente el auto de segunda instancia dictado el 8 de septiembre de 2010, dentro del radicado No. 1999-04119, en el cual fijó su criterio sobre aspectos de fondo relacionados con los hechos que públicamente se conocen como el "Holocausto del Palacio de Justicia", posición que determinó la continuidad de la acción penal por tales hechos. Aunque el artículo 107 de la Ley 600 de 2000, establece la imposibilidad de recusar al funcionario a quien corresponda decidir el impedimento, el precepto no alude a la eventualidad que aquél pueda declararse impedido. Y si el título de la norma "Improcedencia del impedimento y de la recusación", diera lugar a pensar que en esta materia se proscribe tanto recusar como declararse impedido, un análisis sistemático de la regulación legal sobre este punto lleva a concluir que sólo está prohibido recusar a NixtMea, cle oloinka Página 6 de Impedimento N°

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRAL '

(arte towict quien deba resolver algún impedimento, sin perjuicio de que el propi funcionarlo pueda declararse impedido, cuando se encuentre incurso en alguna de las circunstancias inhabilitantes previstas en la ley. kNsí, dice, se desprende del tránsito normativo del Decreto 2700 de 1991 a la Ley 600 de 2000, cuando se introdujo un

camb o expreso sobre esta figura, pues mientras el precepto anteri r, artículo 110, aludía tanto a la recusación como al impedimento, el artículo 107 de la última ley procesal, suprimió de su teto la frase "no están impedidos", aunque mantuvo el mismo título qel artículo que traía el 110 del Decreto 2700 de 1991. sa interpretación fue asumida por la Sala de Casación E Penal en auto del 22 de septiembre de 2004, donde se señaló que del c ntenido del artículo 107 solo surge prohibición para recusar. c) Si bien es cierto que en esta ocasión el proceso ha Ilegaclo a la Corte para definir un trámite incidental, que en principio no demandaría un estudio sobre los hechos y la responsabilidad del acusado, dada la causal invocada por los Magietrados del Tribunal Superior de Bogotá (numeral 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000) y la argumentación expuesta en desarrollo de la misma, se impone el estudio de fondo del caso, i dado el fundamento de la causal invocada, pues dicen haber, manifestado su opinión sobre los hechos delictivos y la responsabilidad del ahora sentenciado cuando emitieron el fallo ántaWiety rVeVoitilmka, Página 7 de 23.:1 Impedimento N° 38. 331./: JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES' cawe 9.9rtma de te¿viez», de segundo grado contra Luis Alfonso Plazas Vega, por la forma de imputación utilizada en el fallo contra el último, bajo la figura conocida como autoría mediata por aparato organizado de poder,

además de que se afirma que la acción penal no ha prescrito. d) Aclara que en la decisión del 8 de septiembre de 2010, que suscribió como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, se estableció que los homicidios agravados, atribuidos a los miembros del M-19 que no se acogieron al proceso de indulto, correspondían a un delito de lesa humanidad y que en esa medida la acción penal era imprescriptible. Si bien es cierto, ese trámite fue adelantado contra otras personas distintas al General en retiro ARIAS CABRALES y por delitos diferentes, es el tema de la prescripción de la acción penal y el calificativo de delitos de lesa humanidad atribuidos tanto a los miembros del M-19 que no fueron indultados, como a los miembros de las Fuerzas Militares que fueron llamados a responder ante la justicia por su intervención en los fatídicos acontecimientos, lo que le permite afirmar el compromiso de su criterio y la manifestación de fondo sobre algunos asuntos que también han sido materia del proceso contra el General en retiro ARIAS CABRALES, habida cuenta de la decisión citada, los cuales han sido ampliamente debatidos en los varios procesos seguidos contra todos los que participaron en los hechos, militares y guerrilleros. gr;tyl-mea de`a(voynéia, Página 8 de 23 Impedimento N° 38.331 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALESS, 191;tbrenuz defizálieía; En la sentencia de primera instancia proferida contra JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, se estudió el aspecto de la prespripción de la acción por el delito de desaparición forzada,

tema que fue tratado en la decisión que profirió como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, en el proceso que se adel ntó contra Alfonso Jácome y otros, respecto de los hechos ocurr dos en la toma del Palacio de Justicia, expresando su post ra al respecto, razón por la cual considera que su criterio sobr un punto neurálgico de la discusión jurídica suscitada en torno a la situación del aquí procesado, ya fue anticipado y, por tanto no podría ser imparcial a la hora de revisar tan crucial aspepto del proceso. Adicionalmente, la definición del impedimento de los Magi trados del Tribunal de Bogotá, necesariamente implica deter inar si en la sentencia proferida en esa instancia contra Alfon o Plazas Vega, se hicieron valoraciones sobre aspectos que afecten al aquí procesado quien es juzgado por ARIAS CABRALES, los m smos hechos que Plazas Vega, entre ellos, la vigencia de la acción penal, tema respecto del cual, reitera, ya sentó su postura a tra4és de una decisión de carácter jurisdiccional que le impide ver el proceso con imparcialidad. CONSIDERACIONES Respecto de lo que es materia de controversia, en virtud del impedimento manifestado por el H. Magistrado, doctor Fernando Pirepta/ka, Página 9 de 23 Impedimento N° 38.331 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALEál -irle Ploretna dejklaria, Castro Caballero, la Sala en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo

228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley. En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. Empero, como a los jueces y magistrados no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el NlytMea cle cado Página 10 de 23 Impedimento N° 38.331 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES Cakrle ema derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por ur tribunal imparcial.' n concreto, la circunstancia impediente invocada por el H.

Magi rado de esta Corporación para apartarse del conocimiento del a unto, es la consagrada en el ordinal 4° del Art. 99 de la Ley 600 da 2000. ntre las hipótesis que dan lugar a la configuración del impe imento establecido en el citado numeral 4° del precepto en menc ón, se encuentra la de que el funcionario judicial "(...) haya dado u consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del p ceso." La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impOimento -tiene dicho la jurisprudencia de la Corte-, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentró del mismo, "pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto (..). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la sepatación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustahcial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con írnpaircialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y partidularmente los sujetos intervinientes en la actuación."

C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. N° 26.246. ,«;:tilifiea de cadoinzéia Página 11 de 23

1 Impedimento N° 38.331? JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALE&V rie 979broma, Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, "no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta

materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el ¡uez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de `haber dictado la providencia cuya revisión se trata' porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica."2 Lo anotado se ofrece amplio y suficiente para que, de entrada, se desestime la alegación de impedimento presentada por el señor Magistrado adscrito a la Sala. En efecto, en los literales d) y e) del resumen que acaba de hacer la Sala, el señor Magistrado advierte que en su condición de funcionario judicial —Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá-, ha manifestado su criterio (aunque en asuntos diferentes al que hoy se revisa), respecto del tópico puntual de la naturaleza de los homicidios ejecutados en el Palacio de Justicia, al parecer por "miembros del M-19 que no se habían acogido al 2 c. S. de J., Sala de Casación Penal, Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros, NtaMecc c/e1734ccchca, Página 12 de 23 Impedimento N° 38.331; JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES CaPple clé fmtirict

procto de indulto", que estimó delitos de lesa humanidad imprtriptible. ello, ni más ni menos, implica dos necesarias conclusiones: que e e criterio es completamente ajeno a los hechos y personas que ahora se juzgan en el asunto en el cual se dice impedido; y que el mismo se emitió dentro de un proceso penal que en razón a su deber funcional, fue sometido a su conocimiento. e allí se sigue, entonces, que de ninguna manera se halla incurs en la causal expresa y estricta de impedimento citada, que, como arriba se anotó, comporta una naturaleza y efectos compl atamente diferentes a los que expone. hora bien, no puede compartir la Sala la afirmación del señor Magistrado, en torno de la supuesta afectación de su impartalidad, producto de esa intervención judicial anterior, pues, adem s de lo dicho en precedencia, está claro que la función judici I implica, las más de las veces, un ejercicio dialéctico en el cual e funcionario opta por una de las varias o muchas posiciones que spbre aspectos dogmáticos o jurídicos son sometidos a su examen. Entonces, a manera de ejemplo, cuando está claro que la Corte Suprema de Justicia obra como Tribunal de casación con la finalidad de unificar la jurisprudencia, en cuyo cometido opta por determinada postura jurídica, si se siguiera la tesis propuesta por el ttaea, 'lowthiez, N Página 13 de 23,1 Impedimento N° 38.33M

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES a Vor e trilifi

H. Magistrado, siempre que se examine un asunto de igual o similar

tenor en el que deba reiterarse la posición, o siquiera examinar el tópico, debieran los magistrados declararse impedidos. Véase cómo, para advertir de ejemplos con completa identidad fáctica respecto de lo aducido por el H. Magistrado Fernando Alberto Castro, en el trámite que corresponde a la Corte en segunda instancia de los asuntos comprendidos en la Ley de Justicia y Paz, ocurre que ya se fijó criterio jurisprudencial atinente a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad 3, no solo del ilícito de desaparición forzada. Entonces, ello conduce a que siempre que se deban resolver esos temas, hayan de declararse impedidos los Magistrados. Mucho más, cuando es común que a esta sede arriben, aunque en trámites separados, asuntos que corresponden a los mismos hechos o ejecutados por miembros del mismo grupo de autodefensas. Igual sucede con los casos de FONCOLPUERTOS, donde respecto de un mismo hecho, se han planteado criterios jurídicos precisos y evaluado pruebas que incluso remiten a terceras personas no involucradas en la misma —por ejemplo, cuando en segunda instancia se confirma la condena del funcionario judicial que ordenó el pago de las acreencias laborales y se anota que se trata de un concierto criminal con abogados y funcionarios PA27ttaket cle (¿ficioinka, Página 14 de 2 Impedimento N° 38.331 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRAL invest gados en otras instancias, que luego se asumen en casaciónsin qye en los nuevos asuntos se hubiese manifestado algún tipo

de impedimento. Y, para ser más exhaustivos, véase también lo ocurrido con el llama o Pacto de Ralito, que a pesar de referirse a unos mismos hech s, demandó de varias investigaciones y también plurales juicio independientes, que siempre asumieron las mismas tesis jurídi as —entre otras, la referida al delito de concierto para delinquir agrav do que allí se materializae incluso perfeccionaron la contu dencia probatoria de la sola firma plasmada en el documento en m nción. En suma, de aceptarse la propuesta de impedimento que ahora formula el Magistrado Castro Caballero, habría que H. significar que en todos los casos arriba reseñados, la Corte actuó sin irr parcialidad, o cuando menos, que los magistrados de la Sala debieron declararse impedidos. Precisamente, el deber funcional del juez o magistrado pasa por elegir una posición clara y de él se espera, sobra anotar, que en los asuntos similares sometidos a su consideración, siga esa posic ón, sin que haya ocurrido, ni pueda ocurrir, que se le exija apartirse del conocimiento del asunto porque de antemano se sabe su criterio. Entre aros, en el Radicado 32022. Auto del 21 de septiembre de 2009. egrOtil&a Ce0/6911ka, Página 15 de 23 `g Impedimento N° 331elv JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES CJi ile Ahora, no se desconoce que en auto del 2 de marzo del año 4 en curso , una Sala mixta de la Corte -tres Magistrados titulares y seis conjuecesexaminó el tema del impedimento dispuesto en el

numeral 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, en asunto en el cual fueron recusados seis Magistrados titulares. Allí, a pesar de negarse la recusación, se planteó la necesidad de examinar lo correspondiente a la intervención del funcionario en otro asunto donde se examinaron los mismos hechos y dio su concepto sobre específico aspecto jurídico, pues, advierte la postura de la Sala mixta, ello sí pude incidir, en tanto "aquí no se está ante el simple ejercicio de la decisión jurisdiccional y, por ende, es necesario preservar la garantía de imparcialidad del juez".

Y agrega la decisión: "Sirve de argumento a parí en relación con el evento analizado, que si constituye causal de impedimento para el funcionario judicial la manifestación pública de su opinión sobre el asunto materia del proceso, a fortiori lo debe ser la expresión de su concepto en una providencia judicial con fuerza vinculante en un caso, respecto de otro en donde se discutan los mismos hechos e idéntico problema jurídico, pues indudablemente compromete el equilibrio del juicio que debe emitir al sentirse atado por su postura inicial que naturalmente tiende a reiterarse, lo que va en contra del derecho que le asiste a la parte interesada de ser escuchada sin preconcepto alguno. Con mayor razón si entre los dos casos existe comunidad de prueba o si el funcionario que se siente impedido actúa en última instancia o definiendo un recurso extraordinario". 4 Auto de única instancia, radicado 37915. «friMea, rle Volométa, Página 16 de 2t

Impedimento N° 38.33•11 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES1 rap 64yerrna Varias precisiones debe hacer la Sala respecto de esa manifestación contenida en el auto del 2 de marzo: (i) Se trata de una manifestación que constituye obiter dictum. Aquí, se trató de expresar una variante al contenido de la caus 14° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, que en nada incide, se di o y por eso se resolvió negando la recusación, en el tema objet concreto de debate. Ya la Sala tiene sentados los parámetros que es necesario cons Itar para definir cuándo lo expuesto en una decisión es o no juris rudencia5, evidenciándose que lo dicho en el auto relacionado apen s constituye opinión para ese caso, que ni siquiera fue prof ndizada o estableció las razones por las cuales las posturas anterliores son erradas o deben reconsiderarse. (ii) Es claro, eso sí, que la opinión consignada en el auto del 2 d marzo del presente año, no sólo contradice los mismos fundamentos jurisprudenciales que allí se citan como soporte de la deci4ión, sino la, esa sí, pacífica y reiterada jurisprudencia que sobit el tema ha establecido la Sala. En efecto, si ampliamente se citaron decisiones anteriores de la Corte en las cuales, genéricamente, se sostiene que los ma/fra 'o/o/nrélet Página 17 de Impedimento N° 38.3 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALE conceptos (no sólo probatorios, sino jurídicos), emitidos en otro proceso, incluso refiriéndose a los mismos hechos, representan

precisamente la labor obligada de realizar por el juez y de ninguna manera inciden en la imparcialidad judicial, no es posible, con ese mismo referente, expresamente citado, se repite, para soportar la decisión de negar la recusación, afirmar más adelante que debe reexaminarse el tópico en los casos en que se estudian los mismos hechos y se trate de conceptos jurídicos anteriores. Apenas como ejemplo, en el numeral 16 del referente citado en primer lugar6, se sostuvo: "La función judicial es por esencia una emisión incesante de opiniones que se dan a la par con la sucesión progresiva de actos que significan el procedimiento, y siendo eso una realidad inocultable, no se comprende cómo puede ser coherente dentro de un sistema que concentra en la persona del juez todos los roles del procedimiento, que a pretexto de pérdida de imparcialidad un juicio de valor lo inhabilitara para efectuar el siguiente. Una contradicción de tal carácter al interior del sistema judicial haría inane toda posibilidad utilitaria del mismo, hasta desfigurar las razones de su existencia por plena ineficacia". Si eso es así, desde luego que lo dicho en el numeral 8 del auto en cuestión, representa claro contrasentido y, en últimas, la opinión contraria a la tesis jurisprudencial citada allí mismo, debería haber conducido a que se estimara cubierta la causal de recusación propuesta en ese asunto. 5 Auto del 1 de agosto de 2011, radicado 29877 Providencia del 4 de noviembre de 2010, cuyo radicado no se citó

dec&47nivit Página 18 de 23 Impedimento N° 38.331

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES V:Rtte ti6Vieb2

Esa opinión que como obiter dictum se plantea en el auto traídol a colación nunca explica por qué, como paradoja insoluble l ahora, la manifestación que se haga respecto de los mismos hechos pero consignando un concreto criterio jurídico, sí puede reprtntar la causal de impedimento de haber emitido opinión, dispupsta en el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000; pero igual no sucede cuando, tratándose también del mismo tipo de hech6s, lo expresado antes dice relación con la participación o responsabilidad penal del procesado o de las pruebas que lo involticran. Un examen elemental del asunto advertiría sin ambages que pued ser más comprometedor, en punto de imparcialidad, lo segur do que lo primero y, entonces, con mayor razón, si se sigui ra esa tesis novedosa, en el asunto que allí se examinaba debió aceptarse la recusación. Incluso, se agrega, si la Sala mixta no aceptó esa recusación, es precisamente porque mantiene incólume el criterio jurisprudencia) desde antaño prevaleciente y bien poco representó ese obiter dictum. Aún si se siguiera la tesis novedosa expresada en el auto del 2 de marzo de 2012, es lo cierto que el análisis objetivo debido realizar en torno de la manifestación previa realizada por el H. Magistrado Fernando Castro Caballero, impone, como ya se dijo, adveffir inexistente la causal de impedimento propuesta por él.

Me»déVieet deadmnéia, Página 19 de 2311 Impedimento N° 38.33C

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES\1

(asee 070 rerna de dikt», En efecto, revisada esa intervención suya en el auto de segunda instancia del 8 de septiembre de 2010, dentro del radicado 110010704002199904119-01, seguido contra Alfonso Jácome y otros, por los delitos, debe relevarse, de homicidio, rebelión, secuestro, tentativa de homicidio, hurto y falsedad, es claro que el concepto jurídico que ahora significa motivo de apartamiento, operó respecto de hechos completamente diferentes a los que aquí se discuten y, además, resulta inane frente al estado actual del arte sobre la materia. Sobre el particular, es preciso significar cómo, si bien, el contexto de ambas investigaciones refiere al Holocausto del Palacio de Justicia, es lo cierto que el asunto fáctico concreto examinado en ese auto del 8 de septiembre de 2010, refiere a las conductas desarrollados por los miembros del grupo guerrillero M-19, durante la toma de las instalaciones oficiales, y remite en particular, como se dijo, a delitos contra la vida, los bienes y la fe pública. El concepto que allí ofreció el H. Magistrado, dice relación, de manera exclusiva, con la prescripción de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio atribuidos a los rebeldes. Aquí, de manera asaz diferente, se trata de examinar la conducta de los militares que intervinieron en la retoma y atiende al delito de desaparición forzada.

?Pdognio, sief Página 20 de 234 Impedimento N° 38.33 JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALE 4 forte remc étleia, Es claro que los hechos, los delitos, las personas y el concepto jurídico, distan diametralmente de lo expresado en precelencia por el Doctor Castro Caballero. Y, cabe señalar, si en ese concepto anterior se cita a la Corte Constitucional para refrendar la prescripción de los delitos de lesa humanidad y, en particular, de la desaparición forzada, ello es comp etamente insustancial frente a lo que ahora debe examinarse, pues, claro se tiene por la Corte Suprema de Justicia, en seguimiento de esa tesis de constitucionalidad, que efectivamente el delito en cuestión es imprescriptible (véase, en líneas anteriores, la c4espondiente citación del concepto de la Sala), por manera que neda agrega lo que ahora pueda sustentar sobre el particular el Magistrado que se dice impedido. Y si se dijera que agrega, debe relevarse, pues, entonces ello implicp que todo lo que se ha dicho y dirá en el futuro sobre el tópico, tratándose de todos los Magistrados de la Sala de Casación Penal, está cubierto por el manto de la falta de imparcialidad, derivando de esto, a la par, que hubo de declararse antes el impedimento y a futuro tendrá que proponerse. Se resalta, si aquí se aceptase que alguna manifestación anterior sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad constituye la opinión jurídica impediente a la que se alude en el auto del 2 de marzo de 2010, como todos o la mayoría

de lo$ Magistrados de la Sala han participado en esas decisiones frtefrillea, deVoloinGia, Página 21 de 23, Impedimento N° 38.3314, 1

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES‘All c. ft9

(Attentadefilduriert que refrendan el punto, incluso en hechos iguales tratados procesalmente por cuerda separada, es imperativo que, a futuro, siempre se declaren impedidos. Lo anotado refrenda el criterio sostenido líneas atrás, pues, en los ejemplos arriba referenciados como de participación anterior de los Magistrados de la