CSJ - Sentencia 38378(10-07-2013)

á Casación Número 383787 hMauricio A. Franco Bák “ SA 5 á¡

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado Acta No.213 Bogotá D. C., diez de julio de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE y SALVADOR CUEVAS MARTÍNEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio el 10 de mayo de 2011, mediante la cual confirmó la proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 12 de marzo de 2009, que condenó a los procesados pór el delito de extorsión agravada. Hechos El 23 de febrero de 2005, al promediar la tarde, cinco sujetos, algunos de ellos provistos de armas de fuego, radios de comunicación y escarapelas que los identificaban como miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Casación Núl ero 38378. Mauricio| A Franco B. Q | fiscalia, abordaron en la ciudad de Villavicendgio a LUIS CARLOS áÁI VAREZ MORALES, quien se | H laba en compañía " su conductor CAMILO | H ERNANDO COLMENARR S SUÁREZ y el ayudante CARLOS ALBERTO y ROMERO R DDRÍGUEZ, para notificarle qu nian una orden de can Xtura en su contra y que debía on pañarlos

procediendo a mostrarle una orden falsa y a de pojarlo dí la pistola qu le portaba y de la cédula de ciuda danía. Los sujetos perm litieron que CAMILO HERNAND ompañara a a LUIS CARLOS y que manejara el vehículo en que se movilizaban, un automóvil Renault Megan, ini Líándose lamarcha sup uestamente hacia la fiscalía, s lo seguidos 111'1C por una o dd )s Motocicletas, En el trayecto le a ¡festaron LUIS CARLOS que si no quería ser trasladaáo noche a HE bfogotá tenia que entregar cuati quinientos 11 nillones de pesos, exigencia que lueg a 150 millo nes. A partir de ese momento le hacer varíaF llamadas para que realizara lo orientados ¿ 1-conseguir el dinero y visitaron var diversión d dnde ingirieron bebidas embriag; t media nochl e, el conductor fue enviado a rec rg: e debidament e vigilado, regresando con una contenía 80 millones de pesos, que fueron recih Químico”. q erca de la una de la mañana del lal . a LUIS CAR LOS a las residencias YAIMAR para la mnceche ; unto con su conductor y un|a habitacione s separadas, mientras otros vi g parqueader o. Alrededor de las 8:30 de la mañ los sujetos autorizó a LUIS CARLOS para que $ manifestan do que la cosa se estaba poniendo EH a | esa misma ocientos o o redujeron permitieron contacto os sitios d s. Hacia | un dinert idos por “El 24, llevaron

que pasara amiga, en Casación Número 38378. Mauricio A. Franco B. %;; el compromiso de entregar el dinero restante en los días siguientes. Paralelamente, CARLOS ALBERTO ROMERO RODRÍGUEZ, extrañado por el procedimiento, comunicó lo sucedido al abonado 165 de la línea antiextorsión y secuestro del GAULA de la Policía Nacional, iniciándose operativos con el fin de localizar el vehículo Renault Megan, labor que arrojó resultados a las 0.30 horas del día 24, en inmediaciones de la zona rosa. Los agentes se mantuvieron expectantes y minutos más tarde observaron que el vehiculo salió . escoltado por una motocicieta, iniciándose su seguimiento, pero como perdieron su rastro, decidieron interceptar al motociclista, quien se identificó como JUAN FERNANDO CARVAJAL SÁNCHEZ. Alrededor de la 1:30 entró una llamada al celular que portaba, de una persona que pedia que lo recogiera en la estación de servicio La Palmira, lugar hasta donde se trasladaron las unidades del GAULA, logrando la captura de WILDER CUBIDES ALVAREZ, primo hermano de la víctima, quien había sido visto minutos antes en el lugar donde fue inicialmente ubicado el vehiculo. Como este sujeto decidió colaborar, la policía le suministró un celular para que hiciera una llamada, comunicándose con una persona, a quien le dijo que ya sabía de la entrega de los 80 millones y que necesitaba su parte, respondiéndole su interiocutor que no se preocupara,

que la plata la tenía el señor bajito que le decian “El Químico”, y que lo esperaba en el terminal para conversar. Se montó así un nuevo operativo, siendo capturado en el terminal el señor RICHARD MUÑOZ MENDEZ. Hacia las 7 Casación Mauricio, de la maña autorhóvíl Re terminal de t horas, por ld arribó un t detectar la p permanecer sospechosa, a los nomk SUÁREZ (co ductor de LUIS CARLOS) y SALV. 0T MARTÍNEZ, Té Investigacion 1es de la Fiscalía, conocido como quienes hab ía sido enviados a recoger el veh manifestacid su acompañ í1ke madrugada los 80 millones de pesos, SALVAD(C hecho y tre sladó a las autoridades hasta donde hizo fueron halla dos $78”980.000. En el cursd Villavicencis D investigador Fiscalía, quí de las labo res propias de su cargo, se enter del ex invé cual le llam ó la atención porque en las primeLa mañana lo propiedad, y que al averiguar por el motivo de dijeron que p | ero 38378. zg Franco B. na se logró nuevamente la ación del e le nault Megan en el parqueadero SEU cerca del ransportes, a donde había ingresadao a las 0:01 » que decidieron montar vigilancia. A las 8:1( ) axi, ocupado por dos pasajeros, uienes a N resencia de las unidades del GAU£A decidieror 1 en el interior del vehículo n actitu 1

razón por la cual los abordaron, re pondiendt res de CAMILO HERNANDO CO| MENARES ex investigador del Cuerpo N iá cu o. Ante la nes de CAMILO HERNANDO qu eñalaban <a cibido en la ante como la persona que hab R aceptó € residencie u entréga de una bolsa negra en' c yo interic del día, rindió declaración ante e JAVIER EDUARDO MURCI del Cuerpo Técnico de Investig ción de en manifestó que hallándose ese dí en ejercici 3 d stigador SALVADOR CUEVAS horas de había visto en las residencias A MAR de a captura por el secuestro de unas personas que habi: o CUEVA: cnico de Quimico?, S a X, T GAULA de CÁCERE la captu TÍNEZ, su le AN Casación Número 38378. Mauricio A. Franco B. estado hospedadas en dichas residencias, razón por la cual decidió contar que alrededor de las 3 de la mañana avistó también en el lugar a su compañero MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE, Investigador Criminalístico Dos del Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía, con el uniforme de operativos del CTI, quien le manifestó que le había llevado unos clientes y que tenía varado el carro, y que a las 5 de la mañana cuando se levantó a llevar los niños al colegio, y alrededor de las 6:15 cuando regresó, MAURICIO ALBERTO todavía permanecía allí, en el

parqueadero, con unas personas. Actuación precesal relevante

1. El 17 de febrero de 2006, la fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación contra SALVADOR CUEVAS

MARTÍNEZ, HUGO HERNÁN ANDRADE, MAURICIO

ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE, JUAN FERNANDO CARVAJAL SÁNCHEZ, WILDER CUBIDES ÁLVAREZ y RICHARD MUÑOZ MÉNDEZ, como coautores del delito de extorsión, previsto en el artículo 244 del Código Penal (modificado por el artículo 5% de la ley 733 de 2002), agravado por concurrir las circunstancias previstas en los numerales 1”, 2% y 8% del artículo 245 (modificado por el artículo 6 de la ley 733 de 2002) ejusdem.! Contra esta decisión interpusieron apelación los defensores de dos de los procesados, pero en razón a ! La circunstancia prevista en el numeral 1% se predicó de WILDER CUBIDES ÁLVAREZ, la establecida en el numeral 2% de HJGO HERNÁN ANDRADE y MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE y la contemplada en el numeral 8 respecto de todos los procesados. Casación ún ero 38378. Mauricio ¡A. Franco B(g que desistier D, la fiscalía, por auto de 17 marzo de 2006, declaró desiertas las impugnaciones.?

2. Mediante Ápentencia de 12 de marzo de 200

Cuarto Penal l del Circuito Especializado de V

SALVADOR CUEVAS MARTÍ

condenó a FERNANDO CARVAJAL SÁNCHEZ y RICHAR MÉNDEZ, a la pena principal de 42 meses de prisión y multa de 8 4.95 s.m.lm.v., y a MAURICI ALBERTO FRANCO BU%TAMANTE a la pena principal de 4 meses de prisión y n multa de 937.5 s.m..m.v., como coautores responsables ; del delito de extorsión, con las cird nstancias de agravacióln deducidas en la resolución de acu ación, y | de atenuacid IN prevista en el artiículo 269 del Cá digo Penal, por restituc ión e indemnización integral. En la mism. decisión abs olvió a HUGO HERNÁN ANDRADE ANDRAD de los cargos imputados en el pliego de cargds y declaró 1 extinción de| la acción penal respecto de WILDER CUBIDE ÁLVAREZ por muerte.3

3. Apelado este fallo por la fiscalía y la defensal| el Tribunal Superior de| Villavicencio, mediante el suyo Áe 10 de mayo de 2011, loconfirmó en todas sus partes. Inconformes con esta decisión, los defensores de los procesados MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE y SALV. R CUEVAS MARTÍNEZ recurren en casación. ? Folios 48 del cua emo original 4. Folios 1-78 del cy ademo original 8. Folios 46-62 del d uademo del Tribunal.

Casación Número 38378 Mauricio A. Franco % Las demandas A nombre de Mauricio Aiberto Franco Bustamante

Presenta tres cargos de nulidad con fundamento en la calsal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 906 de 2004. Cargo primero Sostiene que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque los magistrados que dictaron el fallo carecian de jurisdicción y competencia para hacerlo, toda vez que el caso ya había sido fallado previamente mediante decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, acorde con lo establecido en el articulo 19 de la Ley 600 de 2000. Explica que la fiscalía, al calificar el 17 de febrero de 2006 el mérito probatorio del sumario, precluyó investigación en favor de MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE por el delito de secuestro extorsivo agravado, y que esta decisión quedó debidamente ejecutoriada, razón por la cual no es posible someter al procesado a un nuevo juzgamiento por la misma conducta, así se le dé una calificación jurídica distinta, lo cual determina que la actuación adelantada sea nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y y i i A Casación Nú ero 383 Mauricio | A. Franco 306.1 de la l ey 600 de 2000, 8” de la Ley 59 e 2000 y 334 de la Ley 906 de 2004. Con el fin de demostrar la censura reproduce liter mente la parte resolut iva de la decisión de 17 de febrerd de 2006, donde la fisc: alía dispuso precluir la instrucción 1 especto de los procesad os SALVADOR CUEVAS MARTÍNI Z, HUGO

HERNÁN A NDRADE, MAURICIO ALBERTO FRANCO

SÁNCHEZ,

BUSTAMANT E, JUAN FERNANDO CARVAJA WILDER C UBIDES ÁLVAREZ y RICHART MUÑO HERNÁNDEZ2 , por el delito de secuestro extorsiv » Y agreg que de acuel p do con la normatividad legal, la v ación de | calificación | urídica de la conducta sólo es pd sible en juicio, siem bre y cuando no concurran la ituacione previstas en los articulos 19 de la Ley 600 y € de la Ley 599. Sostiene qué ; en el presente caso la variación de a conducta se realizó cq n total violación de los derechos 18 damentales de legalidad y debido proceso, porque no existe ¿ ongruencia alguna entr e la conducta investigada y la re olución de acusación, | o cual viola el derecho de defens la referida tránsito a rosa juzgada material, respecto MAURICI ALBERTO ! "'RANCO BUSTAMANTE, por cu se preciuy la investigad . ión, que en su contra se adelantó, f or la misma a conducta, n or la cual aqui se le juzgó y condenó,..”. Argumenta que la doble imputación de la E surge clara porque en la primera opor£uní a p Casación Número 38378. Mauricio A. Franco B. Ú er como SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO, respecto del cual se precluyó investigación por parte de un fiscal competente, y que en la segunda oportunidad la misma

conducta se calificó como EXTORSIÓN AGRAVADA, pese a la prohibición de la doble incriminación. Cita como derechos desconocidos los consagrados en los artículos 2, 13, 15, 20, 21, 25, 29, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Nacional, al igual que las prohibiciones consagradas en los artículos 8 de la Ley 599 de 2000 y 19 de la Ley'600 del mismo año, y solicita a la Corte anular la actuación a partir de la decisión de preclusión, ante la imposibilidad de subsanar el vicio. Cargo segundo Asegura que la sentencia es nula por afectación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 306.2 de Ía Ley 600 de 2000, debido a la existencia de irregularidades sustanciales, porque (i) se modificó la calificación jurídica de la conducta, con violación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, porque habiéndose precluido investigación no podía continuar investigándose el mismo comportamiento, (ii) se violó el principio de doble incriminación, (iii) se dejó de aplicar el artículo 334 de la Ley 906 de 2004, y (iv) se dictó la sentencia por funcionarios que carecian de jurisdicción y competencia. Casación Número 38378. Mauricio! Al Franco B/4 Argumenta que el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 establece que cuando no haya ley aplicable al casa controvertida se acudirá a las leyes que reguleén casos q materias semejantes, precepto con fundamento/en el cual

es dable aplicar el artículo 334 de la Ley 906 de 2004,q u establece que en firme la decisión de preclusión fcesará co efectos de cósa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos”, Agrega que |con fundamento en esta preceptiva, y en lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley 600 de 2000 y 8 de la Ley 599 de 2000, resulta obvio concluir que la conducta punible de| secuestro extorsivo que se imputó a MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANT ue resuelta con preclusión de investigación, decisión qu E encuentía debidamente ejecutoriada y que tiene la misma fuerza vinculante de una sentencia ejecutoriada, lo cual impide al Estado colgmbiano someter a su representado|a un nueyo proceso penal. Con el fin de demostrar el cargo, transcribe la parte resolutiva de la calificación del sumario, y relaciona como violaciones| al debido proceso el desconocim ento de los artículos 28 de la Constitución Nacional, 40 de la Ley 6IBO de 2000, de la Ley 599 de 2000, 334 de lá Ley 906 de 2004 y 19 de la Ley 600 de 2000, entre otros, los que en su criterio fuel ron irrespetados en el trámite procesgal. Lo anterior porque se desconoció la cosa j gada materi EJ lo cual res ulta evidente si se tiene en cuenta € MAURIC 10 Casación Número 38378 Mauricio A. Franco BCg y ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE fue condenado por el

delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, habiéndole sido definida, en forma definitiva, su situación jurídica cuando la fiscalía precluyó investigación por el delito de SECUESTRO EXTORSIVO, mediante decisión ejecutoriada, que tiene la misma fuerza vinculante de una sentencia. Cita como derechos fundamentales desconocidos los previstos en los articulos 404 de la Ley 600 de 2000, 8 de la Ley 599 de 2000, 334 de la Ley 906 de 2004, 19 de la Ley 600 de 2000, 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política, y solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la resolución de preclusión de la investigación, teniendo en cuenta que se está frente a un vicio que no es posible enmendar. Cargo tercero Afirma que la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 306.3 de la Ley 600 de 2000, por violación del derecho de defensa, por inactividad del defensor, puesto que omitió solicitar, en su oportunidad, la nulidad del juicio, por violación del principio de cosa juzgada material. Indica que en la fase del juicio, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, las partes tienen la posibilidad de solicitar nulidades, las cuales deben ser resueltas en la 11 Casación Núr ero 38378 Mauricio A. Franco B. audiencia pr eparatoria, petición que debió sentar el T defensor del | brocesado, teniendo en cuenta que nadie se le puede imp: tar, por más de una vez, la misma condúcta

punible, cual quiera sea la denominación jurídica que sé le haya dado, y que los funcionarios judiciales habí perdido jurisdicción y competencia para continuar con el aso, Esta grave q misión del defensor trajo como col secuencia que se adela! htara en contra del procesado un| j icio por la misma cond ucta por la cual ya se le había precluido investigación , Ccon una denominación jurídic. istinta, le cual no está permitido, según se desprende de 1d 19 de la Ley 600 de 2000, 8 de la Ley 599 c+ 1 de la Ley 90 6 de 2004, violando los derechos e en los articu los 2, 6, 13, 15, 20, 21, 25, 28, 58, 228, 229 y 230 de la Constitución Política. Estas especi ales razones llevan a concluir forzos en este cas o se presentó una violación del defensa, por falta de defensa técnica, debid de O a que cometif S el abogado, al no solicitar, uli oportunidad es legales correspondientes, las se presental 'on en el trámite procesal, razón por la que pid a la Corte, después de transcribir la parte res lutiva de ] preciusión de la investigación y citar mnuev mente la normas vio adas, casar el fallo impugnado y decretar | nuiidad de lo actuado a partir exclusive de |la calificació del sumarid. Casación Número 38378. Mauricio A. Franco BQEZ H Demanda a nombre de Salvador Cuevas Martínez Es sustancialmente idéntica a la anterior. Contiene los

mismos cargos de mulidad contra la sentencia, con la diferencia que el libelista altera el orden de presentación de los ataques, y que en el cargo por violación del derecho de defensa, que plantea de primero, cita jurisprudencia constitucional sobre la defensa técnica y agrega que en relación con este procesado su defensor omitió también sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia. Por esta razón, y para no incurrir en repeticiones innecesarias, la Sala se abstendra de resumir su contenido. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá las demandas de casación presentadas por los defensores de MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE y SALVADOR CUEVAS MARTÍNEZ, por no cumplir los requisitos mínimos de orden forma! requeridos para su selección a trámite, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial exigidos para la realización de los fines del recurso. Con el fin de concretar el alcance de la impugnación, es necesario hacer dos precisiones, (i) que los cargos planteados en las dos demandas son sustancialmente 13 Casación Nún ero 38378&2 Mauricio (A, Franco B. ¿f' idénticos, y (i1) que los tres ataques se cons sobre el mismo supuesto: el desconocimiento del principio de cosal juzgada. La diferencia| radica en el motivo de nulidad in en uno de los ataques se plantea violación d 306.1, por |considerar que los juzgadores |c: jurisdicción y competencia para continuar el p otro violación del artículo 306.2, por esti

adelantamiento en las referidas condiciones se eri irregularidad sustancial. Y por último, violación el artículo 306.3, por desconocimiento del derecho de defe: sa, porque los defensores no solicitaron nulidad por dicho motivo en la oportunidad| que tenían para hacerlo. Pero todos los cargos, como ya se indicó, construyen sobre el supuesto de que el caso ya fue juzgad decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, y po el juzgamiento y condena de los procesados ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE y SALV. R CUEVAS MARTÍNEZ| por el delito de extorsión resultá llegal, por expresa prohibición de los artículos 19 de la Ley 600 de 2000 y 8 de la Ley 599 de 2000, que definen | s principios de cosa juzgada material y de prohibició e la dobie incriminación. Siendo este el contenido reai de la censura, a los demandantes les era exigible empezar po L_G emostrar, | si pretendían| que sus alegaciones no sucumbi a el cumplimiento de los presupuestos requer Casación Número 38378. . Mauricio A. Franco B. / estructuración de la cosa juzgada, a saber, (i) la existencia una sentencia en firme, o de una providencia que tenga la misma fuerza vinculante, también en firme, en la cua!l se haya resuelto el caso, y (ii) la existencia de una nueva actuación por los mismos hechos, con el mismo objeto y contra los mismos sujetos procesales. Esta tarea es solo en apariencia agotada por los libelistas, pues al entrar a demostrar el componente referido a la

existencia de identidad entre los hechos que determinaron la preclusión y los que motivaron la decisión de condena, incurren en una petición de principio, al darlo por acreditado con la sola transcripción de la parte resolutiva de la decisión preclusiva, sin acreditar, como correspondía hacerlo, que los hechos por los que se precluyó son los mismos en los que se sustenta ahora la decisión de condena. Una lectura desprevenida de la providencia que califico el mérito del sumario, permite fácilmente establecer que la realidad que los demandantes exhiben para sustentar sus ataques responden a una percepción tergiversada de la realidad procesal, puesto que al hacerlo, deliberadamente omiten hacer referencia al contenido y fundamentos de la decisión, de los que inequívocamente surge que los hechos por los cuales la fiscalía precluyó investigación no son los mismos que sirven de fundamento a la condena. Preciso es recordar, para hacer claridad al respecto, que los hechos que dieron origen a la investigación comprendían 15 E s Casación Nú Mauricio A. dos situaciones, (i) una retención ilegal, y (ii) una exigencia económica, también ilegal, como condición para|recuperar la libertad, afpectos que hicieron que la fisc - calificara 7 C inicialmente la conducta como secuestro extorsiv0 agravado y profiriera medida de aseguramiento por dicho de En los alegatos precalificatorios, la defens MAURICIO | ALBERTO FRANCO TEUST SALVADOR CUEVAS MARTÍNEZ cuestionó de la condudta, por considerar que los verbos 1

delito de secthestro no concurrian, toda vez quí las personas presuntamenlte retenidas habían departido l remente com los procesados en diferentes sitios públicos, sizl1 Nimitaciones de ninguna indole, y que a lo sumo podia estarse frente a un delito del estafa, tesis que fue parcialmente Acogida por el ente acusador, que declaró no probados |los verbos rectores del [secuestro, pero si la exigencia ecormómica, y él constreñimiénto, razón por la cual mutó la calificación a extorsión agravada, “[...] confprme las pruebas legalmente allegadas al se tiene |que en efecto no tuvo ocurrencia el « secuestrg, o al menos al efecto existe duda suficie pretender endilgar ese responsabilidad penal encartadps...” “[...] de |todas formas y con suficiente claridad se tiene demostrado que hubo wuna exigencia 'edonómica, inicialménte en cantidad de cuatrocientos a quinientos millones| de pesos, luego rebajada a ciento cin ta y queá c E 5 Folios 169-184 ddl cuaderno original 1. 16 Casación Número 3837 Mauricio A. Franco Ír r finalmente se materializó en la entrega real y material de ochenta millones de pesos ($807000.000), recibidos efectivamente por SALVADOR CUEVAS MARTÍNEZ, y cuya parte luego reclamaban vía telefónica WILDER CUBIDES ÁLVAREZ y RICHARD MUÑOZ MÉNDEZ, con lo que así mismo se desvirtúa su ajenidad con los hechos investigados, así mismo la de JUAN FERNANDO CARVAJAL

SÁNCHEZ, con quien aceptan departian la noche de los insucesos”. “Establecida entonces la materialidad de la exigencia económica con connotación de extorsiva, además que se tiene que vislumbra con claridad la existencia del constreñimiento como ingrediente necesario al momento de edificar juicio de reproche por la responsabilidad penal por conducta contra el patrimonio económico, pues este se hizo consistir en el requerimiento ilegal con el argumento de la existencia de orden de captura en contra de LUIS CARLOS ÁLVAREZ MORALES, el acompañamiento de que fue objeto durante toda la noche y con la exigencia de que llamara constantemente por via celular en búsqueda de más dinero”. 6 Como puede verse, los hechos por los cuales la fiscalía precluyó investigación no son los asociados con la exigencia extorsiva, que sirven de fundamento al fallo de condena que ahora se impugna, sino los vinculados con la retención ilegal de las personas, que permitía tipificar el delito de secuestro, situación que es corroborada en la. parte resolutiva de la resolución calificatoria, en la que se precluye por el delito de secuestro extorsivo y se acusa por extorsión agravada. $ Página 16 de la acusación. 17 Casación Número 38378. Mauricio [A.| Franco B$2 Esta reseña deja sin sustento fáctico los distintos cargos que los demáandantes plantean por mnulidad,| pues todos ellos, como lya se dejó consignado, se sustentan en la afirmación de la existencia de cosa juzgada máte ial, con el argumento simple y llano que los hechos por los que ahora

se condena gon los mismos por los que la fiscali a preciuyá ínvestigaciónL premisa que además de d >mostrada resulta no ser cierta. En el desarrolio del cargo por violación al debi O proceso los casacionistas sostienen adicionalmente que | variación jurídica de la conducta realizada por la fisdal a viola los principios de legalidad, debido proceso yl q erecho de defensa, porque rompe la congruencia que q ebe existir entre la conducta investigada y la resolución de acusación, sin exponer llos fundamentos de su afirmación, 1 i ventilar el ataque frerlte a los principios que debe declaración de nulidades en el proceso penal.7 No obstantg estas falencias demostrativas, la C necesario nprecisar que la congruencia, com omponente del debido proceso, se predica de la resolución q e acusación y la sentercia, no de la medida de ase a acusación, |como parecieran entenderlo los re que la pretensión de que se retrotraiga la act ación para hacer coindidir esas últimas, resulta no solo inf ndada sino contradictoria, por cuanto implicaría tener que acusar por el delito de |secuestro. 7 Artiículo 310 Ley|600 de 2000. Casación Número 38378. Mauricio A. Franco B.! % Digase también que la imputación jurídica de la conducta — en la fase de la investigación tiene carácter provisional, en virtud del principio de progresividad que rige la búsqueda de la verdad en el proceso penal, como ya lo ha expuesto la Corte en otras oportunidades, lo cual significa que no es vinculante, o que no tiene carácter definitivo, y por ende,

que puede ser objeto de modificación antes de la calificación o al interior de ésta. La defensa de SALVADOR CUEVAS MARTÍNEZ sostiene también que en el caso de su representado se quebrantó el derecho de defensa, por inactividad del defensor, porque quien lo asistía no solo dejó de plantear en la audiencia preparatoria la nulidad por violación del principio de cosa juzgada, sino que omitió sustentar la apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, sin explicar por qué razón una omisión de esta indole se erige de suyo en abandono del encargo, o en descuido manitiesto de la gestión, con implicaciones materiales en el ejercicio del derecho de defensa. La Corte ha dicho que la inactividad del defensor en un determinado estadio de la actuación, o en un acto procesal específico, no constituye, de suyo, abandono de la gestión, porque la decisión de no intervenir puede obedecer a una estrategia defensiva, frente a la cual el abogado goza de total libertad, y que sólo cuando la situación de inercia se traduce en un estado de desamparo material evidente, que reduzca sustancialmente las posibilidades defensivas, con 19 Casación Núntero 38378. Mauricio . |Franco ? perjuicio para| el procesado, es dable alegar la 10 ación del derecho. Visto, entonces, que las demandas analizadas no atisfacen los requerimi entos mínimos de orden formal ustancial exigidas para su selección a trámite, se las inadrmmitira y se ordenará devolver el proceso a la oficina d Erígen, no advirtiendo vl lolaciones a las garantías fundame tales que

la Corte esté Y en el deber de proteger de manera oficiosa. En meérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados MAURICIO ALBERTO FRANCO

BUSTAMANTE y SALVADOR CUEVAS MARTÍNEZ.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUE

20 Casación Número 38378. r Mauricio A. Franco B. É eal ad TA

JOSÉ LUIS BARCÉLÓ CAMACHO

— _ MARÍA'DEL ROSAR! GONZ (l;>LMUNOZ 72 3 076 laa2 A l

nda Nova García Secretaria 21

CASACIÓN 38378

MAURICIO ALBERTO FRANCO BUSTAMANTE ACLARACIÓN DE VOTO Aun cuando estuve de acuerdo con la providencia adoptada en el presente caso, opté por aclarar voto para precisar que la decisión de los juzgadores de instancia de otorgar a los procesados la rebaja de pena prevista en el articulo 269 del Código Penal estuvo correcta sólo porque los hechos ocurrieron en febrero de 2005, es decir, antes de entrar a regir la Ley 1121 de 2006, en cuyo artículo 26 se estableció de manera expresa la prohibición de conceder dicha diminuente cuando, entre otros eventos y como acontece aquí, se procede por el delito de extorsión. En otras palabras, el principio de favorabilidad impedia la aplicación de la referida prohibición, lo que, entonces, no ocurre en todos aquellos procesos cuyos hechos tengan ocurrencia con posterioridad a su vigencia,

conforme lo vengo en forma insistente sosteniendo con planteamientos que, en esos términos, considero necesario repetir, asi: Al respecto, bien está evocar el claro texto de la citada disposición, según el cual: “ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y ' conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia 2 FASACIÓN 383| 78 MAURICIO ALBERTO FRANC O BUSTAMANTE . | anticipada y confesión, ni se concederán subrogat ííos penales o mecanismos sustitutivos de la pena privatwa de la!l iÍert:lad de condena de ejecución condicional o susp nsión condic.i. onal de ej. ecució.. n de la pena, o l.i bertad cond1:.w nqal| . Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de¿¡ la [ prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio d subrogado ! legal, judicial o administrativo, salvo los be¡1'1€fíciczs bor colaboración consagrados en el Código de P1'JocediLnielz!ato Penal, siempre que esta sea efica7 (subraya fuera de ext¿3]. Del citado precepto se establece que traltándose :del delito de extorsión no es procedente descuerito punitivo alguno, tanto menos el derivado de la reparació