CSJ - Sentencia 38463(18-04-2012)

República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO;' Corte &el-- —e Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N°139 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de dos mil doce (2012). (4)1,-1

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada a través de apoderado por el sentenciado EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de (piales (Nariño) a través de la cual fue condenado como autor responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. En cuanto a los primeros, se definieron en el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales de la

siguiente manera: República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CA/CEDO MONTENEGR "Tuvieron ocurrencia durante el año 2002, cuando se desempeñaban como alcalde y tesorero del municipio de Córdoba, Nariño (período 2000-2003), GERMAN EDUARDO ROSERO ECHEVERRÍA y EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO, respectivamente, quienes tramitaron y obtuvieron un crédito por la

suma de 300 millones de pesos con la sucursal del Banco Ganadero de la ciudad de !piales, hoy BANCO BBVA COLOMBIA S.A., préstamo que fue suscrito por el burgomaestre local en la ciudad de Bogotá, el 22 de enero de 2002, con fundamento en el Acuerdo Municipal No. 26 del 19 de octubre de 2001, el mismo que resultó falso, recursos que se consignaron el 25 de enero de 2002 en la cuenta corriente No. 445-001324 perteneciente al citado municipio y que estaban destinados a invertirse en el mejoramiento del acueducto de la mencionada entidad territorial, los mismos que una vez fueron transferidos el 20 de febrero de 2002 a la cuenta corriente 445-077043 de la misma entidad y luego a la cuenta 445000466 del mismo municipio, pasó a los bolsillos de los administradores en una parte e invertidos en asuntos distintos a aquellos para los cuales estaban autorizados, en otra. Específicamente entre los días 20 y 27 de febrero y el 1 de marzo de 2002, el señor alcalde de entonces y su tesorero, malversaron los dineros así: La suma de $ 205.000.000 le fue cancelada al Banco Popular Agencia !piales, para cubrir un sobregiro en una cuenta del régimen subsidiado de salud; $ 12.000.000 se pagaron al Banco Cafetero Agencia de !piales sin especificar las razones de dicho desembolso, la suma de $ 62.000.000 fueron girados a varios particulares por el concepto de pago de obreros, cajas mortuorias, duela, disfraces para los carnavales etc, cuyas cuentas no presentan los soportes legales

que avalen la veracidad de tales egresos y la suma de $ 21.000.000 fue a parar a manos de EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO, en dos desembolsos, uno por la suma de $ 3.000.000 cobrados por Julián Cuaspud (22 de febrero de 2002) y otro por $ 19.000.000 a nombre de Mercel Campiño (1 de febrero de 2002). El alcalde de entonces fue condenado por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público al someterse a sentencia anticipada, decisión que se encuentra en firme y que fuera emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad el 21 de abril de 2006 y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2 República de Colombia Revisión N° 38463

EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR

2. La actuación procesal en lo esencial se puede reseñar así: Conocidos los hechos, las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía 25 Seccional de 'piales, despacho que el 22 de abril de 2004, ordenó acumular otra investigación que se adelantaba

contra GERMAN EDUARDO ROSERO ECHAVARRIA.

El 1 de marzo de 2005 se resolvió la situación jurídica de ROSERO ECHAVARRÍA y de LUIS ALFONSO PALACIOS, a la par que se ordenó vincular mediante indagatoria a EULER

ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO.

El 26 de agosto de 2005, se dispuso el cierre de la instrucción respecto de ROSERO ECHAVARRÍA y PALACIOS,

rompiéndose así la unidad procesal, para que continuase la investigación respecto de CAICEDO MONTENEGRO. El 20 de mayo de 2008, se le definió la situación jurídica a CAICEDO MONTENEGRO, a quien se le impuso medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación. Habiéndose cerrado el ciclo investigativo, el 23 de julio de 2008 se calificó el mérito sumarial profiriéndose resolución de acusación en contra de EULER CAICEDO MONTENEGRO. Apelada esta decisión fue confirmada el 14 de septiembre de 3 República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO 2008 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Pasto. Asumido el conocimiento en la etapa del juicio por el Juzgado Primero Penal del Circuito de 'piales, en desarrollo de la audiáncia preparatoria, el procesado CAICEDO MONTENEGRO maní festó su intención de someterse a sentencia anticipada. Aceptados los cargos en diligencia llevada a cabo el 27 de octubre de 2008, se dictó sentencia el 13 de noviembre del mismo año, declarándolo responsable de la comisión de los delitós de peculado por apropiación y peculado por aplicación ofici: I diferente, por lo cual se le fijó una pena de 62 meses de prisi n, mulita de $ 16 millones de pesos y pago de perjuicios en el equivalente a $ 21 millones de pesos. Esta sentencia fue apelada por la apoderada de la parte civil que encarnaba el Banco BBVA y por la representante de la Alcaldía Municipal de Córdoba, vinculada como tercero civilmente

responsable. Las apelaciones versaban sobre los aspectos patrimoniales del delito y fue confirmada por el Tribunal Superior de Pasto el 9 de julio de 2009.

LA DEMANDA

1. Sostiene el demandante de manera general que "nos encontramos frente a un juicio plagado de errores de hecho y de

4 República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR derecho con una violación sistemática del derecho de defensa, del debido proceso con pruebas falsas y cuando ya no se podía iniciar o proseguir la acción en el delito de peculado por aplicación diferente, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, con la súplica de que se acoja mis planteamientos, ante la injusticia cometida contra una persona inocente, donde se le violentaron todos sus derechos fundamentales".

2. La demanda se incoa con fundamento en la causal segunda del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, esto es, "cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal." Sostiene el demandante, que para la fecha en que se produce la definición de la situación jurídica y más aún para cuando se profirió resolución de acusación, ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal para el delito de peculado por aplicación oficial diferente (art. 399 C.P.).

El razonamiento es el siguiente: Los hechos tienen ocurrencia entre los meses de febrero y marzo de 2002. El delito

de peculado por aplicación oficial diferente, para la época de los hechos tenía señalada una pena máxima de tres años. A este guarismo se le suma una tercera parte dado que el delito es cometido por un servidor público, conforme lo dispuesto por el 5 y República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR artíctulo 83 del C.P.. Esto indica que el término de prescripción paré el caso es de cuatro años. Así, considerando que la resOlución de acusación se produce el 23 de julio de 2008, queda establecido que para esa fecha habían transcurrido más de seis añoá y tres meses desde la comisión de los hechos, por lo cual fue Superado el lapso de prescripción. Y, dado que la decisión fue ape ada y confirmada el 14 de septiembre, ello indica que a tal fecha habían transcurrido 6 años, 6 meses y 13 días. Como quiera que la prescripción opera en cinco años, resilta claro que para cuando se dictó la acusación, la acción se enc¿ntraba prescrita. De otro lado aduce que en el presente caso no se estructura el delito de peculado por aplicación oficial diferente dado que los dineros no ingresaron nunca al patrimonio del municipio por cuanto el Concejo municipal no aprobó la adición presupuestal en que debía incluirse el préstamo hecho por el banbo BBVA. Igualmente, señala que no se practicaron las pruebas solicitadas por la defensa, las que hubieran dado al traste con la acusación. Reconoce que si bien la condena se produce como conlecuencia de la aceptación de cargos, ello obedece a una

falta de defensa técnica. Invoca el libelista una segunda causal y la refiere o dirige contra la condena que deriva del delito de peculado por 6 República de Colombia f Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR v, apropiación. En este caso se invoca la causal prevista en el numeral 5 del artículo 220, para lo cual sostiene el demandante que la condena se produjo con fundamento en una prueba falsa. Argumenta el accionante que el alcalde del municipio de Córdoba GERMAN ROSERO, gestionó un préstamo ante el Banco BBVA, habiendo falsificado un acuerdo municipal que aparentemente lo autorizaba para gestionar el crédito (acuerdo Nro. 26 del 19 de octubre de 2001). Señala que en esas circunstancias el señor Tesorero municipal ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO, nada tuvo que ver con dicha falsedad, ni con la consecución del crédito. Sostiene entonces que la condena se fundamentó en una prueba falsa, cual es, el referido acuerdo del Concejo municipal de Córdoba, en el cual se fundamentó la condena que se le impuso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Se concibe la acción de revisión como un mecanismo excepcional a través del cual se pretende remover la autoridad de la cosa juzgada de algunas decisiones, en tanto estas involucran injusticias que es preciso remediar. El carácter excepcional del instituto indica que la acción sólo procede en los casos expresamente señalados en la ley, es decir, según las causales

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República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR señaladas en el artículo 220 de la ley 600 (causales que retorna en sil mayoría la ley 906 de 2004, artículo 192). A su vez, el artículo 222 ibídem presupuesta el cumplimiento de un conjunto de requisitos mínimos de ineludible cumplimiento, sin cuya plena acreditación no es posible la admisión de la demanda. En esa medida, la ley impone al demandante identificar la actuación cuya revisión se reclama, los juzgadores que interiinieron en la ella, las conductas punibles investigadas y juzgadas, las decisiones censuradas, la causal invocada, los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda la acción, así tomo la relación de pruebas aportadas para demostrar los supe estos fácticos en que se apoya la petición. Adicionalmente, el actor debe allegar copia de las sentencias de primera y segunda instancia con la respectiva constancia de ejecutoría y en las mismas condiciones deberá hacerlo en punto de las demás decisiones con efectos de cosa juzgada si son el fundamento de la causal invocada. ' En el evento sub examine, el libelista a pesar de basar la demenda en la causal segunda, esto es, con fundamento en que se produjo en la etapa de la instrucción el fenómeno de la prestripción de la acción penal, pretermitió allegar copia de la 8 República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR resolución de acusación proferida por la Fiscalía, tanto la de primer instancia como la emitida por la Fiscalía Delegada ante el

Tribunal Superior de Pasto, que la confirmó y que cita como objeto de revisión. En ese mismo orden, por supuesto, tampoco allegó la correspondiente certificación alusiva a la ejecutoria de tal decisión. En tal sentido, imperativa resulta la inadmisión de la demanda. Conforme se ha sostenido, cuando se invoca la causal de revisión de que trata el numeral segundo del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en cuanto tiene que ver con la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, y éste se materializa en la etapa de la investigación, resulta menester allegar copia de la resolución de acusación, de primera o de segunda instancia, mediante la cual se haya puesto fin a dicha etapa procesal, y su correspondiente constancia de ejecutoria. Es elemental el cumplimiento de este presupuesto, dado que se trata, según la proposición de la demanda, de definir la fecha de ejecutoria de la decisión referida en cuanto, a partir de la firmeza de la resolución de acusación, debe entenderse interrumpido el término de prescripción de la acción penal, que da paso a la contabilización de uno nuevo con la iniciación de la etapa del juicio, conforme lo preceptúa el artículo 86 de la ley penal sustantiva. 9 I 1 República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO De esta manera, si la demanda de revisión involucra como objetivo la resolución de acusación, en cuanto, para cuando esta que1ó en firme, ya la acción penal había fenecido, necesario es aduóir copia de tal decisión y su correspondiente constancia de ejecutoria. El inciso primero del artículo 222 de la Ley 600 de

200Q, es claro en establecer que la demanda debe determinar la actuación procesal cuya revisión se demanda y la identificación del despacho que produjo la decisión. En el presente caso, ni se adujo copia de la aludida decisión, ni se allegó la certificación que debía dar cuenta de la ejecutoria de la misma, lo cual resulta suficiente para inadmitir la demanda.

5. De otro lado, dígase también que la causal planteada se evidencia manifiestamente improcedente, conforme pasa a verse: En efecto, si se toma como fecha de comisión de los hechos, tal como lo hace el demandante, ello se fijaría el 1 de marzo de 2002, fecha para la cual se dispuso de los últimos recursos del investigado peculado, de acuerdo con la reseña que se hace en los fallos de primer y segundo grado.

El delito por el que se procede, esto es, peculado por aplicación oficial diferente para la época de los sucesos 10 República de Colombia / Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO investigados tenía una pena máxima de tres años (art. 399 Ley 599 de 2000). Ciertamente, el término de prescripción equivale al máximo de pena previsto en la respectiva disposición, pero olvida el demandante en su cómputo, que dicho término, por mandato legal nunca podrá ser inferior a cinco años (art. 83 ley 599 de 2000). De otra parte, como bien lo destaca el libelista, cuando el delito se comete por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término de prescripción se incrementa en una

tercera parte, tal como lo prevé la norma en cita (art. 83 C.P.), aunque modificada por el artículo 14 de la ley 1474 de 2011, para fijar ese incremento en la mitad, no obstante, esta última no deviene aplicable al caso que se estudia. De manera que si el término de la prescripción en este caso, debe fijarse en cinco años, y, al mismo debe sumársele una tercera parte debido a que el delito fue cometido por servidor público en ejercicio de funciones, se tiene que el término de prescripción es de seis (6) años y ocho (8) meses. A esta conclusión se ha llegado de manera pacífica por la Corte, desde el año 2004: 11 República de Colombia Revisión N° 38463 , EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término menor a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa de juzgOrniento. La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punbles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a este término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, part cape o interviniente un servidor público en ejercicio de sus fi inc unes, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término

inferior a seis (6) años y (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa de juzgamíento). Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxilna de prisión del delito concreto -si la tienesea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mendionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídícas".1 Así las cosas, si el último acto constitutivo del delito se cometió el 1 de marzo de 2002, los seis años y ocho meses, que es el término de prescripción que aplica para el caso, se Radicación 20673 25 agosto 2004, en el mismo sentido Radicación 30053 12 agosto 2009, sobre reseña evolutiva del tema véase radicación 35089 1 de diciembre 2010. 12 República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR cumplirían el 1 de noviembre de 2008, lo cual indica que, para la fecha en que se emite y queda ejecutoriada la resolución de acusación (14 de septiembre de 2008), aún no se había cumplido el lapso señalado para la prescripción de la acción penal en este caso.

Queda evidenciada entonces la improsperidad de la acción de revisión, en cuanto a la causal de prescripción incoada respecto del delito de peculado por aplicación oficial diferente. 6. La segunda causal de revisión invocada en la demanda se dirige contra la condena respecto del delito de peculado por apropiación, aduce el defensor demandante que el señor EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO, fue condenado con fundamento en una prueba falsa y se refiere específicamente a la falsedad que recae sobre el documento Acuerdo Nro. 26 del 19 de octubre de 2001, el cual fuera utilizado como instrumento de engaño, en la obtención del crédito por valor de trescientos millones concedido por el banco BBVA al municipio de Córdoba. La argumentación del demandante en tal sentido desconoce el sentido y los elementos de la causal invocada. La prueba falsa a que se refiere el numeral 5 del artículo 220 de la Ley 600, es aquel medio de prueba que, habiendo sido el fundamento de la sentencia, con posterioridad, mediante un pronunciamiento judicial, se establece que es falsa, espuria, que no fue legítimamente producida o que desconoce la verdad. 13 República de Colombia Revisión N° 3846y EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO En el presente caso, el libelista confunde un documento púb ico que es objeto material de una falsificación, como quedó establecido, con una prueba falsa. Es claro que el referido documento denominado Acuerdo Nro. 26, fue falsificado, a tal punto que el señor alcalde GERMÁN ROSERO, aceptó cargos

por la comisión de tal delito y fue condenado. Este documento, cuya falsedad se mantiene indiscutible, no fue por demás utiliado como prueba dentro del proceso seguido contra CAICEDO MONTENEGRO, ni fue el fundamento de la sentencia en $u contra, así como también es claro que el señor CAICEDO MONTENEGRO no fue condenado por el delito de falsedad material en documento público como sí lo fue el alcalde ROSERO ECHAVARRÍA. No puede desconocerse que el fundamento de la sentencia contra CAICEDO MONTENEGRO lo fue la aceptación de 'argos hecha por el mismo, quien por demás, nunca apeló la decisión. Las afirmaciones del defensor a cerca de que no se configuró el delito de peculado porque los dineros recibidos por concepto del préstamo concedido por el banco BBVA, no ingdesaron al presupuesto municipal; o de que el defensor de confianza permitió la vulneración del derecho a la defensa de su prohijado, resultan infundadas y tendenciosas y no forman parte del espectro que comprende la materia objeto de debate en el juicio de revisión. Sin perjuicio de lo anterior, adviértase que el hecho de que los dineros recibidos en préstamo no hayan sido 14 República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO incorporados al presupuesto municipal, como lo afirma el demandante, no desconfigura el delito de peculado por apropiación, en cuanto ello no es elemento del tipo penal, pues basta con que se trate de bienes o recursos públicos, sobre los cuales se tenga disponibilidad jurídica o material.

De otro lado, la afirmación sobre la deficiente actuación del defensor, carece de fundamento alguno y, como se ha señalado en anteriores oportunidades, los aspectos relacionados con el debido proceso o el derecho a la defensa no forman parte de la materia propia de la acción de revisión y su debate corresponde a las instancias ordinarias del procedimiento penal o excepcionalmente en casación. Se concluye de todo lo anterior la manifiesta improsperidad de la acción, en virtud de lo cual, no queda otra alternativa que la inadmisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

15 República de Colombia Revisión N° 38463 EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado del sentenciado EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGRO, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva. ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LE AS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFRE REZ

16 República de Colombia Revisión N° 38463

EULER ALFREDO CAICEDO MONTENEGR

LUIS E MO LAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17