CSJ - Sentencia 38501(18-04-2012)

.O.C.I./IA.M13,41. 1-4.0 LAItti/IWI.1.4.

Casación inadmite N° 385201

SAMUEL GÓMEZ AYA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N°139. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). VISTOS Se procede a resolver la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado SAMUEL GÓMEZ AYALA, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de San Gil, en la que se lo condenó como autor del delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años. HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: "De acuerdo con lo establecido, se sabe que durante el lapso comprendido entre el mes de octubre de 2009 y febrero de 2010, vivieron en la finca del aquí acusado, Samuel Gómez Ayala, la pareja conformada por Orlando Rodríguez y Odilse Caballero, junto con sus dos menores hijos. En ese interregno esta persona aprovechando que en las tardes se quedaba solo con los dos menores, accedió en varias oportunidades por el ano a J. F. R. C. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GOMEZ AYA De esto se enteró la progenitora del niño cuando ya se había idá de allí al observar que su hijo manchaba de sangre, el papel

cuando iba al baño y al indagado éste le contó lo sucedido". ACTUACION PROCESAL Por los hechos antes narrados, el 25 de marzo de 2011, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contar Samuel Gómez Ayala, en el que le atribuyó responsabilidad a título de autoría del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, según la descripción típica contenida en el artículo 208 del Código Pena , modificado por el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008. El juicio fue adelantado por el Juzgado 1° Penal del Circu to de San Gil que el 24 de agosto del año anterior, condenó al prOcesado a la pena de 20 años de prisión como autor del delito por e cual fue acusado. La defensa interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, motivo por el que el Tribunal de San Gil, en decisión del 16 de diciembre anterior, lo confirmó en su integridad. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa del procesado recurre en casación, siendo éste el objeto del actual pronunciamiento. 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 /- SAMUEL GÓMEZ AYALA LA DEMANDA Presenta tres cargos contra la sentencia del Tribunal así:

1. Error de derecho por falso juicio de legalidad Indica que durante el juicio se desconocieron las reglas de producción y aducción de los testimonios de los menores J.F.R.0 y BSRC, a partir de los cuales se fundamentó el fallo de

responsabilidad contra el acusado. Señala que se inaplicó el inciso 2° del artículo 383 del Código de Procedimiento Penal, sobre el testimonio del menor de doce años, pues si bien para el día en que los hermanos Rocha rindieron su testimonio se encontraba en compañía de su padre, madre y padrastro quienes también fungieron como declarantes, en el momento mismo en el que los niños rindieron su versión, no contaron con el apoyo de su progenitora o de algún pariente mayor de edad que los asistiera. No obstante lo anterior, afirma que el juez de conocimiento centró su atención en contar con la presencia del defensor de familia, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2008, lo cual no es suficiente para la legalidad de este tipo de probanza, pues es imperiosa la asistencia del representante legal del testigo menor de 12 años. 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA Concluye que ante dicha falencia los testimonios de J.F.R.0 y su hermano B.S.R.C, carecen de validez pues socavan las bases del debido proceso y deben ser excluidos de la actuación. Al referirse a la trascendencia del presunto yerro, manifiesta que el Tribunal otorgó total credibilidad a las declaraciones de ambels menores, los cuales sirvieron de base para condenar al procesado, sin tener en cuenta que se trataba de medios de pruela ilegales, lo que demandaba la aplicación de la nulidad de plená derecho a la que se refiere el artículo 29 constitucional y en

consecuencia de la regla de exclusión probatoria. Solicita que se decrete la prosperidad del cargo y por contera, se dicte el fallo de reemplazo en el que absuelva a Samuel Gómez del delito por el que fue condenado en las instancias.

2. Error de hecho por falso raciocinio El vicio lo concreta en los testimonios de Odilse Caballero Ardil9, Orlando Vargas Rodríguez y Nohora Rodríguez Atuesta por desconocimiento de las reglas de la sana crítica y de la lógica.

Precisa que lo narrado por la víctima difiere de lo manifestado por el hermano menor de ésta B.S.R.0 y de los demás testigos, sobre el número de veces en que presuntamente fue accedido por el procesado, al igual que el lugar y circunstancias en las fue abusado, para lo cual se ocupa de trascribir apartes de las versiones de los testigos. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA Agrega que al valorar los testimonios, tanto de manera individual como separada, se dio una equivocada utilización de los criterios de credibilidad, fiabilidad, sinceridad, concordancia y verosimilitud. Luego de exponer el modo como el fallador debe valorar los medios de convicción, indicando que las reglas de la lógica jurídica se transgreden cuando a la prueba testifical se le ofrece credibilidad y sobre ésta se estructura una sentencia de responsabilidad penal. En tal medida, afirma que los testimonios de los menores y de sus parientes no merecen crédito por carecer de claridad y coherencia, dadas las múltiples contradicciones en las que

incurren los deponentes, como por ejemplo el suceso en el que se advierte que el menor víctima estaba sangrando por el ano, pues sobre el mismo surgieron tres versiones distintas, pese a lo cual el juzgador de instancia dio por demostrado el hecho ocurrido en el año 2010. Añade que al confrontar estas tres declaraciones, la del padrastro, la de la madre y la del hermano, no son suficientes para demostrar que la víctima sangró por el recto y que tal acontecimiento era atribuible a la acción sexual de Samuel Gómez sobre el menor.

En palabras del censor: " Las reglas de la lógica indican que persistiendo la presencia de varios testimonios que indiquen

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA versiones individuales respecto de un mismo hecho habrá co o en e$te caso en particular, concluir por lo menos una de las siguietntes situaciones o bien el hecho no ocurrió en el mundo de lo fáctico, es decir que el menor J. F. R. C jamás presentó sintornatología de sangrado al defecar, o en su defecto, aún pudiendo haber ocurrido, ninguno de los testimoníantes lo conoció de m+nera directa...".

3. Error de hecho por falso raciocinio Este yerro lo hace recaer en el dictamen médico legal y en la valoración psicológica practicada al menor J.F.R.C.

Frente a la primera probanza, critica que la misma se haya realizado diez meses después de ocurrido el hecho, siendo uno de sus hallazgos el sangrado anal en el ofendido, cuando el

propio perito dijo que era poco probable que el mismo persistiera luego de tanto tiempo y que fuera consecuencia de un acceso carnal, de donde según el recurrente, no es posible atribuir esa anormalidad al abuso sexual presuntamente cometido por el acusado y que de acuerdo con los cargos de la acusación, tuvo ocurrencia varios meses antes. Respecto de la valoración psicológica, menciona el censor que no tuvo en cuenta la perito que tanto la víctima como la madre le ocultaron la ocurrencia de otros episodios de abuso sexual ocurridos antes de los endilgados al procesado con un individuo Sergio J.J y otro individuo en la ciudad de Bogotá, 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA episodios que fueron dados a conocer en el juicio por los testigol de cargo, entre ellos, el menor víctima. Añade que el sangrado del menor puede encontrar explicación en otras causas como enfermedades digestivas pero no necesariamente con orígenes de índole sexual, y aún siendo así, debe tenerse en cuenta que el menor manifestó que con anterioridad a los hechos de este proceso, fue violado por otros individuos. Concluye "que la sentencia se basó en unas pruebas que desconocen la cientificidad médica y sicológica en virtud al error de hecho en que se vieron inmersos los sentenciadores al incurrir en un falso juicio de convicción por violación a los postulados científicos. Por lo cual se solicita dictar la correspondiente sentencia de reemplazo que inobserve este tipo de pruebas y case la sentencia recurrida".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los 7 República de Colombia y Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA . fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referid normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los interv nientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificáción de la jurisprudencia'. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de

manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (i1) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. (II) Se desarrollen los cargos, esto es, se expresen sus fundámentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 1 Auto del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros. República de Colombia Corte Suprema de Justicia N° Casación inadmite 38501 SAMUEL GOMEZ AYA Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido e el 184 inciso 2°, no será admitida la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: El demandante carece de interés jurídico. Se prescinde de señalar la causal. No desarrolla los cargos de sustentación, y Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordará el único reparo postulado por el impugnante, el cual se relaciona con la ilegalidad de la diligencia de allanamiento y registro. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA Son tres las censuras que plantea el libelista contra el fallo del Tribunal de San Gil, una por falso juicio de legalidad y dos por falso raciocinio.

1. FALSO JUICIO DE LEGALIDAD Los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y

falso juicio de convicción. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA falso juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar el medio de convicción al juicio oral, con el principio de legalidad en materia probatoria y la obstancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio. Entraña la apreciación material de la probanza por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducbión, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple. Él segundo, falso juicio de convicción, consiste en el reconocimiento del valor que la ley asigna a determinadas pruebas, lo cual presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad del legislador, a los elementos de juicio corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, pre4terminado y que no puede ser alterado por el intérprete. Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, de manera que en phncipio no es posible para los jueces incurrir en errores de deretho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad, no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas. Én uno y otro caso, es deber del casacionista señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los cuales se predica el reparo, acreditar cómo se produjo su

transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo. 10 República de Colombia y Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA 1.1 Como quiera que el vicio postulado es el de falso juicio de legalidad, corresponde precisar que éste es el desarrollado en la causal tercera de casación, artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de los medios de convicción, regulado en el artículo 29 de la Carta Política, en el que se reportan "nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso", imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 —comprendidas sus salvedadesdel Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con la ilicitud y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con las elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de "inexistencia jurídica" y por ende, de exclusión cuando de pruebas "ilícitas" o "ilegales" y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular, se trate. 1.1.1. Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a

saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1° Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 3857071 ,/ SAMUEL GÓMEZ AYA constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento pa -a delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (i) Así mismo, puede ser consecuencia de una violación al dereqho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 5 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de corre pondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por a ceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de cará4ter oficial (art. 196 C. Penal). ( ii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C.

Penal). 1.1.2. Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los "actos de investigación" y "actos probátorios" propiamente dichos, es aquella "en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o Se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella puyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley2. 2 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto..., ob. cit., p. 47. 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYALA Desde una interpretación constitucional, en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican "nulos de pleno derecho", inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas. En efecto, si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 232, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y

evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación de garantías fundamentales, reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho, por razón de esa exclusión. Es por lo anterior que cuando se alega que una prueba fue ilegal o ilícitamente practicada o incorporada a la actuación y pese a ello apreciada por los jueces de instancia, no es atinado acudir a la causal de nulidad, porque la sanción correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formación de las pruebas, es la inexistencia jurídica de las mismas, y no la nulidad de las diligencias. Esto porque la invalidación del trámite es excepcional y podría tener lugar 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA exclu$ivamente cuando la irregularidad recae sobre un presúpuesto de la estructura procesal, o cuando se evidencia la afectación en materia grave del derecho a la defensa. Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la decl ratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de conv cción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa tiumanidad. Si bien es cierto, acertó el recurrente en la selección de la 4. causal, en tanto que persigue la declaratoria de ilegalidad de los

testimonios de los menores de edad, dado que estima que esas declaraciones no se recaudaron conforme a las exigencias legales para ese testimonio especial, el supuesto que finca dicha irregularidad resulta equivocado. en efecto, el defensor parte de una exigencia que no es indispensable para que se reciba el testimonio del menor de 12 años, según los lineamientos del último inciso del artículo 383 de la Ley 906 de 2004, el cual señala que en lo posible tendrá que estar asistido por su representante legal o por un pariente mayor de edad. pin embargo olvida el recurrente que la verdadera exigencia comb presupuesto de validez de una prueba testimonial de estas 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA características, proviene del mandato imperativo del artículo 1 O de la Ley 1098 de 2008 en el que se exige que la declaración sea recaudada por el defensor de familia, quien verificará que las preguntas formuladas no sean contrarias al interés superior del menor. Fue ésta la manera en la que se recopilaron los testimonios de los menores J.F.R.0 y B.S.R.0 como el propio defensor lo reconoce. No obstante, le otorga mayor importancia a que los menores testigos cuenten con la asistencia de sus representantes, antes que la del defensor de familia, cuando la ley en forma expresa señala que la presencia del primero no es indispensable3 como sí la del segundo'', requerimiento con el cual se cumplió a cabalidad. Emerge claro entonces que el presupuesto sobre el cual el defensor edifica la ilegalidad de los testimonios de los menores

Rocha Caballero, en orden a solicitar su exclusión del proceso, parte del equivocado supuesto de que para la validez de esta probanza es necesaria la asistencia del representante legal o de un pariente mayor de edad, exigencia que como ya se dijo es prescindible a la hora de determinar los requisitos de legalidad de la prueba. En este orden de ideas, el cargo por error de derecho por falso juicio de legalidad será inadmitido. En casación 26789 del 11 de marzo de 2009 se dijo que la inasistencia del representante legal del menor no afecta la validez de su testimonio. 4 Casación 30321del 24 de noviembre de 2008 1.5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501

SAMUEL GÓMEZ AYA

2. ERROR DE HECHO POR FALSO RACIOCINIO Corresponde a quien la alega este tipo de vicio de hecho indictr en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógic, la ley científica o la máxima de experiencia que fue descénocida en el fallo. También corresponde al recurrente ident ficar la norma de derecho sustancial que indirectamente resu I. ó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia hubiera sido sustáncialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vka del recurso extraordinario.

El falso raciocinio se concreta en una equivocación en el

pros: so de valoración crítica del medio de convicción que funda la sent ncia, por lo cual entra en contradicción con un razonamiento lógicé y/o científico que conlleva a una conclusión errada. De allí que se atribuya al demandante, no la mera enunciación de la trasdresión a las reglas de la sana crítica, sino la carga de identificar cuál fue la regla de experiencia, de la lógica o de la ciencia que se desconoció, y cómo, tal desconocimiento trascendió en el resultado de la sentencia, es decir, debe hacer ver el casacionista la conclusión absurda a la que arribó el juez de segundo grado como resultado de un equivocado razonamiento. 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia f Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AY Para el presente caso sin mayor dificultad se advierte que tos dos reparos por falso juicio de raciocinio, se refieren al mérito que se otorgó a la prueba testimonial de cargo y a las valoraciones médicas y psicológicas a las que fue sometido el menor víctima, pues el recurrente no se encuentra conforme con el valor probatorio otorgado a estas probanzas, para lo cual despliega su propio análisis, en orden a indicar los motivos por los cuales no puede creerse a los testigos sobre la determinación de la ocurrencia del hecho ni la responsabilidad de éste en cabeza del acusado, al igual que lo hace frente a la prueba pericial. Sin embargo, en ningún aparte de su discurso, identifica cuál fue la regla de la experiencia, la ley de la lógica o la máxima de la ciencia que fue desconocida, ni mucho menos que la misma dio

lugar a que el Tribunal arribara a una conclusión absurda, con el fin de acreditar un equivocado razonamiento de los falladores, pues de principio a fin alude a la falta de credibilidad de esos medios de convicción, aspecto que no es admisible postular a través del recurso extraordinario, sino que corresponde ser presentado en las instancias con base en las particulares apreciaciones de la parte que así lo considera. En tal medida, incumple el recurrente con los presupuestos de lógica y debida fundamentación de un cargo como el falso raciocinio, pues se reitera, la argumentación expuesta claramente comporta un alegato de instancia en el que despliega una crítica del criterio valorativo del sentenciador, pero no con base en el establecimiento de situaciones objetivas que comporten errores de hecho, sino en la mera inconformidad del censor. 17 República de Colombia f Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA Así las cosas, los dos reparos por vicios de hecho por falso racio?inio serán inadmitidos. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impu nado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o gara tías de los intervinientes, como para que tal circunstancia impohga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondli, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. MECANISMO DE INSISTENCIA amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es

procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disp+ición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes térmihos5: "(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. l (iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la 5 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite NI° 3850 SAMUEL GÓMEZ AN' casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo. (y) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera

oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA que ,r1 tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 2004 Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligátoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinc (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de I4s Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene,

insistencia en el asunto. A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respektiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a disclisión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 38501 SAMUEL GÓMEZ AYA En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DÉ JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de

SAMUEL GÓMEZ AYALA.

Contra esta providencia proce•ecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese ase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JOSÉ LE AS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARC Ó CAMACHO FERNANDO A. ASTRO CABALLERO

SIGIFR MUNOZ AUGU A SALAMANCA LUIS r ILLERM if.ALAZAR OTERO

RUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 71