CSJ - Sentencia 38510(16-05-2012)

CASACIONI38510

BREZHNEV MONTESWG0

Zfri1e.jit-r..9•71,ex „ad.,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No 189 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de BREZHNEV MONTES LUGO contra el fallo de segunda instancia pr rido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, m,ente el cual revocó la sentencia absolutoria que el Juzgado Seg al del Circuito de Arauca profirió a favor i de dicha persona y tugar, condenó a la pena principal de 14 doce años de prisi áutor. Ilel delito de actos sexuales con menor de catorce a 9ravadó). 4/ ,c,~ .1..dlioen (74.t4 . Cezd. f El -3 de enero de 2011, en la ví e Arauca conduce a Caño Verde miembros del Ejército Nacio scritos al Batallón Vial No. 01 re lizaron, en un puesto de controlinspección rutinaria en un autob s de servicio público tipo flota jaron a todos los adultos del auto tor y sólo dejaron a unos niñosque estaban durmiendo. El solda o BREZHNEV MONTES LUGO irtgresó al interior del vehículo, hacie do las veces de guía canino, y permaneció allí unos cinco

minut s. Al cabo de unas horas, A P R M, de cuatro años de edad' le contó a su mamá, en sus propias palabras, que la persona con e perro le había quitado la ropa, besado y tocado la zona genital. La pr genitora decidió denunciar lo ocurrido ante las autoridades. De 'ido a ello, la Fiscalía General de la Nación acusó a BREZHNEV MON ES LUGO como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce anos (agravada), según lo estab ecido en los artículos 209 y 211 numeral 2 (posición o cargo que I dé autoridad sobre la víctima) de la Ley 599 de 2000, actual Códi o Penal, con el incremento que al tipo básico introdujo el artícu o 5 de la Ley 1236 de 2008.

3. El uicio oral lo adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arau a, despacho que absolvió al acusado por los hechos y cargos 1 La S la no revelará el nombre de esta persona, ni de otros datos que conduzcan a la identificación del menor (entre otros, el nombre de su madre, testigo de cargo durante el juicio oral), en virtud de lo señalado en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.

SACIÓN 98510

BREZHNEV ONTES LUGO

9--2 -9,9 We 944enza feed(¿:hz atribuidos. Recurrida la decisión por la representante del organismo acusador, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca la revocó y, en su lugar, condenó al acusado por el delito en

comento a la pena principal de doce años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico periodo, y no le concedió mecanismo sustitutivo alguno de la sanción privativa de la libertad. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de BREZHNEV MONTES LUGO interpuso el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

1. Cinco cargos formuló el profesional del derecho. Uno principal (por nulidad) y los restantes subsidiarios (al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004). El desarrollo de los mismos puede ser sintetizado de la siguiente forma: 1.1. Violación del debido proceso. Fue desconocido el fuero penal militar que le asistía al procesado y, por lo tanto, el principio del juez natural. Para la época de los hechos, el acusado estaba vinculado al Ejército Nacional y la conducta atribuida se presentó con ocasión de los actos propios del servicio, pues los hechos atribuidos se habrían dado cuando actuó corno guía canino durante una actividad militar. r‘4, 1.2. Error de derech• falso juicio de legalidad. Debió haberse

41,111 (1 :::147 1;( 4-0 tfla exclui o como medio probatorio el informe pericial psicológico foren e, pues al momento de ser des ierto no le fueron anexadas J!, las pr guntas ni las respuestas hechas entro de la entrevista a A. P.

R. M. La defensa, por consiguiente, ydo ejercer el derecho de 1.! contr dicción. También fue vulnerad rincipio de inmediación

porq e no hubo la oportunidad de es át! directamente el relato de la m or. De haber retirado este elerri tode convicción del debate, la co dena no podría sostenerse, porq i sólo quedaría el relato de la madr de la víctima, que constituye un testimonio de oídas. 1.3. also juicio de legalidad. La psicóloga forense que durante el juicio rindió su declaración no acreditó de manera idónea la condición de p fesional y, por lo tanto, no debió haber sido tenida en cuenta por e ad quem para fundamentar su decisión de condena. 1.4. also juicio de legalidad. No debió haberse incorporado al debate la dlaración de la madre de la víctima, por cuanto se trata de un testi onio indirecto o de oídas, en el cual no fue considerada la calid d de excepcional prevista en el artículo 438 del Código de Proa dimiento Penal. La justificación que dio el ad quem para no hab practicado la declaración de la menor (en el sentido de evitar una ueva victimización) es inaceptable, porque existen mecanismos (cá ras, videoconferencias, etc.) que hubieran permitido escuchar de vi a voz su relato. 1.5. rror de hecho por falso juicio de identidad. Quedó demostrado en juicio que BREZHNEV MONTES LUGO no hizo parte del pers u nal que estuvo en el retén donde al parecer ocurrieron los hec os. No fue probado, en cambio, cómo esta persona fue LX.0„,(7,;ad, 44„,4, 5 CA IÓN‘i35/ 0

BREZHNEV MONTES LUGO

identificada y vinculada a la actuación. Pese a ello, el Tribunal dictó decisión condenatoria dándole un alcance que no tenía al dictamen, pericial de la psicóloga forense.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte, respecto del primer cargo, declarar la nulidad delp,actuado desde el momento mismo en que se inició la investigación.' ten relación con los otros reproches, pidió casar la providencia impugnada para en su lugar confirmar el fallo absolutorio del a quo.' '

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante el máximo representante de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segunda instancia con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si es descubierto en la providencia un error, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, en cambio, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será intrascendente si no logra refutar la sentencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales, que riñe con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) establece que no será seleccionada la demanda que "prescinde de señalar la causal'o "no desarrolla los cargos de sustentación". Pero también "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso Esto ocurre si la Corte halla

( 1(;;M:15 ,5('..;//terfrza e"%r intras endente el problema propuesto por el recurrente frente a lo deba do y decidido en el caso, o cuando puede responder a los plant amientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo suce ido dentro de la actuación.

2. En el asunto objeto de interés, el apoderado de BREZHNEV MONTES LUGO se alejó de las cargas que le eran exigibles dentro de la lógica del extraordinario recurso, máxime cuando jamás planteó e probl ma jurídico alguno que suscitase analizar de fondo la decisión cond natoria de segunda instancia. Veamos. 2.1. iolación del debido proceso. Si bien en la Ley 906 de 2004 no figur expresamente una disposición reguladora de los parámetros para poder solicitar, sustentar y decretar la nulidad (al contrario de lo que -ucede en la Ley 600 de 2000), tal ausencia no implica la desa arición de los principios que la rigen 2, ya que continúa vigente la ericta observancia de criterios como el de trascendencia, según el c al la parte interesada en pedirla tiene la carga procesal de dem strar la afectación relevante de las garantías de las que es titula , o bien la efectiva violación de las bases esenciales del proc dimiento.

En -..te caso, el único argumento eln do por el demandante para con luir que la conducta punible atn ida al acusado debió haber sido conocida por la justicia penal militar consistió en señalar en que el p esunto comportarniento se dio mientras aquél realizaba una 2 Cf., entre muchos otros, autos de 4 de abril de 2006, radicación 24187, y 15 de

may de 2008, radicación 28716. En el mismo sentido, sentencia de 30 de marzo de 2 09, radicación 30710. 7 C Clt8510 BREZHNEV NTE LUGO e% e (44t6M2 inspección rutinaria del Batallón Militar al cual estaba adscrito. No analizó, ni mucho menos confrontó, el consenso general que al respecto existe frente a los delitos sexuales (así como a las llamadas ejecuciones extrajudiciales, la tortura, la desaparición forzada, etc.), en el sentido de que ninguna manera pueden quedar cobijados por el fuero penal militar, dada la naturaleza de los bienes jurídicos 1 =" 3 comprometidos. En otr4 palabras, jamás podrá ser delitos cometidos /11 por miembros de la fuerza pública en servicio activo, ni relacionados con el mismo, las acciones que conculquen la libertad, integridad y formación sexuales, sin importar el contexto en las cuales éstas se produzcan. El cargo principal, entonces, está destinado al fracaso. 2.2. Errores de derecho por falso juicio de legalidad. Cuando en sede de casación se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la valoración de la prueba, el demandante tiene las cargas procesales de (i) precisar la modalidad del vicio, que puede obedecer a un falso juicio de legalidad y, excepcionalmente, a un falso juicio de convicción; (ii) indicar el precepto vulnerado por el ad quem; y (iii) demostrar que el error determinó o suscitó la decisión que aparece en la parte resolutiva de la sentencia, de modo que sin

concurrir aquél hubiera debido dictarse una distinta En lo que al falso juicio de legalidad respecta, la Sala tiene dicho que se da cuando el Tribunal le otorga validez jurídica a una prueba y se equivoca al considerar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación. O bien, cuando le niega validez al medio de convicción, a pesar de que sí había observado los requisitos en comento. En lo ue atafie al falso juicio de convicción, éste ocurre cuando el juzga or le niega a la prueba el valor que la ley le asigna, o le da uno que I galmente no le corresponde Y como el ordenamiento jurídico colom iano obedece al sistema de la persuasión racional o de libre valor ión, este yerro se daría únicamente de manera excepcional, como cuando el funcionario desconoce la tarifa legal negativa que el legisl dor consagra en el artículo 381 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, atinente a la prohibición de fundamentar un fallo condenatorio sólo n base en testigos de referencia. En el presente asunto, el abogado de BREZHNEV MONTES LUGO, por u lado, pretendió sustentar la necesidad de excluir la prueba pericia, esto es, tanto el dictamen de la psicóloga forense como el testi onio con el cual lo acreditó. Pero en ningún momento explicó por q é razón los supuestos requisitos de producción e incorporación del emento de convicción eran tales. Por el contrario, la Sala advie e que las preguntas realizadas en la entrevista de la menor, así c mo la acreditación de la idoneidad del perito, se trataban de

aspe' tos que en el transcurso del juicio oral hubiera podido valerse la defe para cuestionar el alcance probatorio de las conclusiones a las c ales llegó la experta en relación 'Cori la veracidad de lo señalado por I menor a su progenitora. El p blema jurídico planteado, entonces, no está circunscrito al o debic o proceso probatorio, sino a la valoración de su contenido, acer, a de lo cual no se advierte (ni el demandante puso de presente) error alguno susceptible de ser atendido en casación. 9 CA ACIÓN 8510

BREZHNEV MONTES LUGO C F,1‘11 . 4 ,. -C t7 ey2

Sterna Como si lo anterior fuese poco, la trascendencia de las supuestas infracciones las quiso acreditar el profesional del derecho sobre otro supuesto infundado, relativo a la índole indirecta, o de referencia, del testimonio de la madre de la víctima, tal como se verá a continuación. Y es que, por otro lado, el reproche concerniente a que la imputación formulada en la acusación tenía que sustentarse únicamente en el relato de A. P. R. M. es por completo absurdo. En primer lugar, el demandante incurrió en el dislate de formular como un falso juicio de legalidad lo que no podía hacer bajo modalidad distinta a la del falso juicio de convicción, por lo ya explicado en párrafos anteriores En segundo lugar, no es cierto que todo lo dicho por la progenitora de A.

P. R. M. tuvo relevancia para la conclusión de condena en la medida en que repitió el relato de la niña acerca de la agresión sexual. El

testigo de cargo reveló otros aspectos fácticos, que sí presenció de manera directa y fueron esenciales para la decisión de revocar el fallo de primera instancia, como la actitud asumida por el procesado, el tiempo que se demoró, la insistencia para que se bajara del vehículo, etc. Incluso el Tribunal se preocupó por transcribir aquellos puntos importantes de su narración, tal como se advierte de la simple lectura de la providencia impugnada: , J bueno él me pide a mí que me baje del bus, le obedezco, entonces voy, muestro mi ceflala, al ver que él se demoraba yo subí, cuando yo subo él estaba enelin en la mitad del bus, como les dije inicialmente él estaba en ese pueatollentonces yo le dije pero me puedo subir, entonces él me dijo 'cómo seyefocurre, señora', yo quedé en los escala [sic] del bus, porque ahí hay unos escalones, ustedes ya habrán subido, entonces yo le dije pudo subir, entonces me dice no, mire que el peno se le puede lanzar porque no la reconoce' [ 1 entonces me bajé y ya no me gustó lo LX, ite-74 ma 1»,e;z ue estaba mirando, porque lo encuentro en el puesto de mi hija y me bajo sigo viendo en el mismo puesto, entonces yo me asomaba y él nunca lo e quitaba ese él nunca selquitó del puesto donde estaba mi de puesto, l'Ik11/11, rja, entonces, mas sin embargo subo, ya que él se baja y Cua me mpieza a revisar las maltas, yo I is Cligo 'mamita, ¿qué te pasó?' y

Ila ya estaba llorando y le dije rn ,¿qupe te pasó?: 'nada, mamá, yo qué me dejaste sola?' pasé Varios retenes, ninguno me hizo por ajar por consideración que tenía tres ,trinos, entonces me revisaban los peles dentro del bus, él no lo hizo, érre bajar, entonces [ dije hizo yo qué le está pasando a este señor, poll.qué se está demorando más de lo normal, si una persona no demora más de dos minutos dentro de un bus y más con un penriG. Los echos percibidos directamente por la mamá de A. P. R. M. no sólo t vieron significativa importancia para demostrar el abuso sexual por •arte del procesado, sino además permitieron concluir que la decl ación de esta persona no debía estar comprendida en uno de los c atro casos excepcionales para ser admitida como prueba de refer ncia. Es más, la decisión de condena, con base en lo dicho por ella en el testimonio experto de la psicóloga forense, nunca estuvo sopo ada de manera exclusiva en prueba de referencia. Esto reproches, por lo tanto, no tienen vocación de prosperidad. 1.3. Fa/so juicio de identidad. Cuando lo propuesto en sede de casación es un falso juicio de identidad en la valoración de la prueba, al repurrente le asiste la obligación procesal de determinar el medio pers asorio mediante el cual incurrió el cuerpo colegiado en una distollsión, cercenamiento o tergiversación de su contenido material, t 3 Foli s 23-24 del cuaderno del Tribunal. Tr(-;frfnair, 11 CH AC5IÓ 1380

BREZHNEV ONTE :UGO

;,4 ,C4Itans así cómo la de demostrar la trascendencia del vicio confrontándolo con las otras premisas en virtud de las cuales el juzgador construyó el fallo objeto de impugnación, para con ello establecer la violación de una norma de derecho sustantivo, ya sea por ausencia de aplicación o aplicación indebida. El profesional del derecho, en este asunto, no planteó falso juicio de identidad alguno respecto del contenido material de un concreto elemento de convicción. Simplemente, se limitó a quejarse por circunstancias que no fueron decididas a su favor, como la valoración del testimonio experto de la perito, la forma como el acusado fue identificado en la actuación y la teoría de la defensa según la cual él ni siquiera estuvo en el retén del Ejército Nacional. Estos temas obedecen a una disparidad de criterios con el fallo del ad quem y, dado que no configuran error alguno, no pueden ser discutidos en sede de casación. En este orden de ideas, como la Corte advierte que el escrito carece de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite o de la decisión impugnada violación de las garantías judiciales del procesado, ni mucho menos la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación ' mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, no será,acknitida, tal como lo señala el artículo 184 de la Ley 906 de 2004:

3. Dado que contra laIxesente decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley

906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán o 71 2 1 G Áeb .4 Z- %..-G de ob ervarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. L.4 insistencia es un mecanismo e de naturaleza distinta a los a os de impugnación Propiament :dichos, que sólo puede ser prom vido por el demandante dentro cinco días siguientes a la notificción de la providencia mediante a cual se decide no admitir la dema da de casación. ser 3.2. solicitud de insistencia puede elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casa' ión Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto ente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referí' o auto. 3.3. s facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los d bates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se form la la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que infor ará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4. 1 auto mediante el cual no se admite la demanda trae como cons cuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recu •o de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la ad isión del escrito. érito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

13 C CIÓIJ,38510

BREZHNEV ONTES LUGO

(77-; (7,4e.,;,,,, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de BREZHNEV MONTASs LUGO contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal 1Superior del Distrito Judicial de Arauca. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese, cúmplase y d uélva al Tribunal de origen

JOSÉ LEO S BUSTOS MARTÍNEZ .---71 c-2

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JOSÉ LUIS BAR ELÓ CAMACHO ALBERTOP‘TROCABALLERO - • L vr

SIGIF E 0SA PÉREZ DEL UNOZ r UILLER AUGUST J. IBÁ EZ GUZM N O SALAZAR OTERO 1;frazuz rÁ,(7:;eatieeii

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 2:205 -12,