CSJ - Sentencia 38605(28-03-2012)

CASA ÓN 38.605

MIRNA ALEXI GARCÍ 'ÑA y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 108Bogotá, D.C., veintio ho (28) de marzo dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina tos presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos exp estos por los defensores de Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael armona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez, con el f n de resolver sobre la admisión de las demandas de casa ión presentadas contra la sentencia del Tribunal Superior d Bogotá que modificó la dictada por el Juzgado 5° Penal de Circuito de Descongestión de esta ciudad y tos condenó por el d lito de peculado por apropiación en calidad de determinadores. HECHOS La abogada Mirna Al xi García Piña, en representación de 99 ex trabajadores de la mpresa Puertos de Colombia que fueron

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MIRNA ALEXI GARCÍA A y otros pe sionados conforme a la convención colectiva de trabajo vig nte para la época, entre ellos, César Enrique Castaño Bos io, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Carmona Morales, Lui$ Remberto Torres Ramírez y Juan Antonio Bolaño Ortega (por fallecimiento de este último otorgó poder la beneficiaria sus 'tuta Dora Vargas de Bolaño), instauró acción de tutela con ra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de

Colómbia, FONCOLPUERTOS, con el propósito, entre otros, de lograr que les fueran reconocidas y pagadas algunas acreencias laborales. Med ante sentencia del 18 de octubre de 1996 el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá concedió el amparo. En consecuencia, el 6 de junio de 1997, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Soci4l. de Cundinamarca, FONCOLPUERTOS, representada por Mari Mateus Vargas, suscribió con la profesional García Piña una conciliación por $1.741.863.436, valor resultante de reliquidar prima proporcional de servicios (prima sobre prima), prima propórcional de antigüedad, uniformes y calzado, salarios moratorios y diferencia de mesadas pensionales. En orden a realilar esos pagos, la entidad dictó las resoluciones 1689 del 17 de nc$viembre de 1997, por $450.000.000 y 0525 de 20 de abril de 1998, por $1.251.624.107. El fallo de tutela fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional y, en sentencia del 27 de enero de 1998, lo confirmó en cuanto amparó el derecho de petición, pero lo revocó en lo demás. Adicionalmente, dispuso compulsar copias a la PrcIcuraduría General y a la Fiscalía General de la Nación para 2

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros que iniciaran las investigaciones correspondientes por la posible comisión de delitos -n la iniciación, trámite y decisión de los procesos adelantado A pesar de que Ra ael Gazabón Herrera y Adalberto Zapata

Barandica otorgaron poder para promover la tutela, no fueron incluidos en la dema da y menos, resultaron beneficiados por la conciliación mencionada. Tampoco fue favorecido Juan Antonio Bolaño Ortega.

LA ACTUACIÓN PROCESAL

1. A la investigació fueron vinculados, mediante indagatoria,

Mirna Alexi García P ña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, •afael Gazabón Herrera, Dora Vargas de Bolaño y Adalberto Zapata Barandica; y, por declaratoria de persona ausente, R fael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez.

2. Cerrado el ciclo instructivo, el 24 de febrero de 2005 la Fiscalía a Delegada de Estructura de Apoyo para el tema de

3 FONCOLPUERTOS for uló resolución de acusación' contra Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, afael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez por el delito de peculado por apropiación, en calidad de determin ores, en tos términos del artículo 133 del Código Penal, modifi ado por el 12 de la Ley 190 de 1995. 1 Folios 236 a 259 del cuadern original 8 de instrucción - acusación. 3

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MIRNA ALEXI GARCÍA A y otros Así mismo, acusó a Rafael Gazabón Herrera, Dora Vargas de Bolfto y Adalberto Zapata Barandica por el referido punible en ig participación, pero en grado de tentativa. Se bstuvo de imponerles medida de aseguramiento.

En l mismo proveído, declaró la prescripción de la acción por el dell o de fraude procesal para todos tos procesados, la cor spondiente extinción de la acción y precluyó investigación en si favor. 41 determinación fue confirmada el 24 de abril de 2007 por la Fiscálía 50 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá2. En la sesión de audiencia pública del 25 de febrero de 2009, presidida por el Juez 2° Penal del Circuito de Descongestión CAJ NAL - FONCOLPUERTOS de Bogotá , el ente fiscal, aduciendo 3 error, varió la calificación jurídica respecto de todos los procesados, para llamarlos a juicio por "estafa agravada consrada y tentada"4.

5. Finalizada la audiencia, la causa se envió al Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, que avocó conocimiento, pero, por virtud del Acuerdo 6691 de 2010 de la Sala Administrativa del Consejo Supe ior de la Judicatura, remitió las diligencias al Juzgado 5° r Pena. del Circuito de Descongestión de la misma ciudad. 2 Folios 46 a 85 del cuaderno original 8 de segunda instancia. 3 Folios 30 a 35 del cuaderno original juzgamiento 12. 4 Folio 0134 Id. Aunque en esos términos se refirió el Fiscal, pareciera que la tentativa la predic ' respecto de Gazabón Herrera, Vargas de Bolaño y Zapata Barandica.

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros El 7 de agosto e 2010 el mencionado Juzgado 5° profirió

sentencia5 en la q e: negó la nulidad solicitada; absolvió a Gazabón Herrera, rgas de Bolaño y Zapata Barandica "por haber operado en su favor el fenómeno prescriptivo de la acción penal", por el delito e estafa agravada en grado de tentativa; y condenó a Mirna A exi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gó ez Bermúdez, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Torr s Ramírez a 32 meses de prisión, multa de 66.66 salarios míni os legales mensuales vigentes (smlmv) e inhabilitación para e ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a a pena privativa de libertad, tras hallarlos penalmente respons bles del delito de estafa agravada. Les concedió la sus ensión condicional de la ejecución de la pena, al tiempo ue los condenó a pagar por perjuicios materiales las siguie tes sumas: a García Piña $843.121.282 más el 50% de lo qu correspondiere cancelar a los demás procesados; a Césa Enrique Castaño Bossio $14.402.250; a Manuel Gómez B rmúdez $6.199.599; a Rafael Carmona Morales $13.753.26 y a Luis Remberto Torres Ramírez $21.265.754. La determinació fue recurrida por los defensores de los condenados y por el epresentante del Ministerio Público.

8. En fallo del 9 de noviembre de 2011 el Tribunal Superior de Bogotá determinó ue la conducta por la cual deberían

5 Folios 17 a 57 del cuaderno riginal 14.

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MIRNA ALEXI GARCÍA y otros resi: ?onder todos los acusados era la de peculado por apropiación y, en ese orden, resolvió6: el numeral 2° de la providencia impugnada, en cuanto Con irmar abs lvió a Gazabón Herrera, Vargas de Bolaño y Zapata Bar ndica, pero no por razón de la prescripción de la acción sino por ue no se configuró el delito. el numeral 3° de la sentencia para condenar a Mirna Mo ficar

Ale i García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gó ez Bermúdez, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Tor s Ramírez por peculado por apropiación, en calidad de dete minadores. Para efectos de la dosificación punitiva, acudió a la Ley 599 de 2000, por ser más favorable, y les impuso las sigui ntes penas: A Mina Alexi García Piña: 72 meses de prisión', inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, multa de $1.741.863.436, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por 5 años; a César Enrique Castaño Bossio: 72 meses de prisión , igual término de 8 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y muta de $14.402.250; a Manuel Gómez Bermúdez: 48 meses de p Sión , igual término de inhabilitación para el ejercicio de 9 dere os y funciones públicas y multa de $6.199.599; a Rafael 6 Folios 6 a 89 del cuaderno del Tribunal.

Toda y z que el monto de (o apropiado superó los 200 smlmv. 8 Toda v z que el monto de lo apropiado superó los 50 smlmv. Toda y z que el monto de lo apropiado no superó los 50 smlmv. 6

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MIRNA ALEXI GARCÍA A y otros Carmona Morales: 2 meses de prisión , igual término de 10 inhabilitación para e ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 13.753.2.9, y a Luis Remberto Torres Ramírez: 72 meses de prisión" igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 21.265.754. Les negó la suspensi n condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliari . Dispuso, en consecuencia, que en firme la decisión se libraran las órdenes de captura. Confirmó en lo demás.

9. Los defensores 'e García Piña, Castaño Bossio, Gómez Bermúdez, Carmon Morales y Torres Ramírez interpusieron recurso y presentaro demanda de casación.

LAS DEMANDAS

1. Demanda pr sentada a favor de Mima Alexi García Piña

El defensor propone os cargos que sustenta así: Primero (principal). Por conducto de la c•usal segunda de casación ataca la sentencia por no estar en co sonancia con los cargos formulados en la resolución de acusa ión, toda vez que su representada fue 10 Toda vez que el monto de 1 apropiado superó los 50 smlmv. 11 Toda vez que el monto de l apropiado superó los 50 smlmv.

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros acusada por estafa agravada y se le condenó por un delito de mayor entidad. Con ello se violó el artículo 29 de la Constitución Política, y, por integración, los artículos 448 de la Ley 906 de 204, 2, 6, 9, 16, 23 y 24 de la Ley 600 de 2000. Acta que cita la Ley 906 de 2004 porque en la Ley 600 de 2000 no existe una norma específica que "aplique al principio de conguencia"12, pues según el artículo 404 de la última normativa el juez podía sugerirle al fiscal que reformulara la acusación pero sierr)pre dentro de un ámbito de actuación restringido. En este casa, a pesar de que se varió la acusación por un delito más benino, el Tribunal desatendió tal situación y optó por acusar con rme a la resolución de acusación inicial, dejando sin piso las donsideraciones hechas por el juez a quo. La variación jurídica de la acusación que se hace en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal es vincúlante, y no admitirlo así sería dejar incierto el delito por el cual se va a acusar, lo que lesiona el derecho a la defensa de la procesada (cita algunas sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema relativas a la variación de calificación). Su representada fue sorprendida al ser condenada por un punible de cl!ferente género, con lo que se trastocó la calificación sin a menos que la Corte "lo dirima, como se pide, anulando

la s ntencia debido a que al soslayarse la jurisprudencia const tucional y penal que sirve de candil para discernir la decisión de 12 Folio$ 12 del libelo, 151 del cuaderno del Tribunal. 8

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MIRNA ALEXI GARCÍA A y otros fondo, no se conculcillien los derechos y garantías de la procesadas, como se hizo..."13. La trascendencia del cargo radica en que su prohijada fue condenada por un dlito de género diferente y se le impuso una pena mayor. Solicita se case la slentencia recurrida y, en su lugar, se deje vigente la de primerl instancia que condenó a García Piña por el delito de estafa. Segundo (subsidiarisO). Al amparo de la caulat primera de casación, acusa la sentencia por "violación directa de una norma de derecho sustancial, por falta de aplicación de la miSma"14. El ad quem dejó de Aplicar el inciso último del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, qtlie impone hacer una rebaja en una cuarta parte de la pena al. interviniente que no tiene las calidades especiales del sujeto activo del tipo penal, tal como ocurre con su representada. Su calidad de interviniente se le reconoció a lo largo del proceso, justamente por no ser servidora pública. Se violó directamente el último inciso del artículo 30 del Código Penal por falta de aplicación, "en concordancia con el artículo 29 ibídem". También se Vulneró el artículo 29 de la Constitución 13 Folios 16 y 155 Id. 14 Folios 17 y 156 Id.

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MIRNA ALEXI GARCÍA PI - y otros Pot4ica que, junto con el 6 del Código Penal y del Código de Proéedimiento Penal, consagran el principio de legalidad, así corto el 16 de este último estatuto. Recuerda que en la sentencia del 25 de abril de 2002 (radicado 12.191) esta Sala se refirió al tema del interviniente, y, luego de enseñar el contenido de los artículos 30 y 397 del Código Penal, con luye que su protegida fue condenada por peculado por apr piación en calidad de interviniente-determinadora como consta en la parte resolutiva del proveído "est: aneus", tal de s gunda instancia. Así, e le impuso una pena de prisión que no corresponde a la de inte iniente porque carece de las calidades de servidor público. El tallador debió respetar, atendiendo principios de raztbilidad y proporcionalidad, el de la multa porque quantum radiCó en cabeza de su defendida el pago total de la presunta apro iación sin tener en cuenta que fueron varios los cond nados. La cuantía de lo aparentemente recibido por ella se esta leció por mera presunción. Bajo ese orden, la sentencia debe ser casada para aplicar la rebaja punitiva del último inciso del artículo 30 del estatuto sustantivo y readecuar tanto la pena privativa de libertad como la del multa. 10

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MIRNA ALEXI GARCÍA A y otros

2. Demandas presentadas a favor de César Enrique Castaño

Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Cardona Morales y

Luis Remberto Torres Ramírez El defensor presenta dos demandas, una en nombre de Castaño Bossio y otra en favor de Gómez Bermúdez, Cardona Morales y Torres Ramírez; sin embargo, por contener argumentos casi idénticos, en cuanto solo cambian tos nombres de los procesados, se resumirán en un solo aparte, aclarando los folios respectivos de cada libelo cuando se hacen citas textuales. Formula cinco cargos ique sustenta así: Primero. Apoyado en la causal segunda de casación, acusa la sentencia por no estar en consonancia con la resolución de acusación, con lo cual se violentaron kis artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170, 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y se aplicaron indebidamente los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8,10, 12, 68, 70 y 100 del Código Penal de 1980. Al intentar demostrar' el cargo, asegura que ataca el fallo "por la causal segunda, por violación directa de la Ley Instrumental de que trata el artículo 207-2 del C.P.P."15 15 Folios,7 de los libelos, 169 y 201 del cuaderno del Tribunal. I1

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros El T ibunal, al variar el tipo penal de estafa agravada, por el que fue n convocados sus representados, desconoció la coherencia o sint nía con lo dicho en el juicio y trasgredió el debido proceso, con retamente, el principio de legalidad, en tanto la calificación

jurí ica es del resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. La d fensa técnica apeló la sentencia de primera instancia por la con ena impuesta por el delito de estafa agravada y el ad quem deci io variar la acusación. Solidita casar el fallo y, en su lugar, declarar su nulidad "con fundamento en el numeral tercero del artículo trescientos seis (306.3) de la Ley 600 de 2000."16 Segtndo. Manifiesta inicialmente que invoca la causal segunda de casadión , pero más adelante asegura reprochar el falto por 17 "violáción directa de la ley sustancial penal de que trata el art 207-1, cuerpo segundo del C.P.P."" Se trásgredieron los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170, 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y se vulneraron por apliclición indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 3721-2 del Código Penal de 1980. 16 Folios 9 y 8 de los libelos, 171 y 202 del cuaderno del Tribunal. 17 FolioS 10 de las demandas, 172 y 204 del cuaderno del Tribunal. 18 Id. 12

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros El Tribunal no estaba autorizado para variar el tipo penal por el cual fueron acusados y condenados en primera instancia sus procurados. Desconoció así la coherencia con lo dicho en el juicio y vulneró el derecho a la libertad de los procesados porque el a

quo había concedido la condena de ejecución condicional en atención a la pena establecida para el punible de estafa agravada. No se aplicó el principio de favorabilidad porque se desatendió que los hechos se cometieron en vigencia del Código Penal anterior, y se pasó de una pena de 32 meses a 72 meses, en detrimento de la prohibición de reformatio in pejus. Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare su nulidad "con fundamento en el numeral tercero del artículo trescientos seis (306.3) de la Ley 600 de 2000."19 Tercero. Cuestiona el fallo por vía de la causal tercera "por violación directa de la ley instrumental de que trata el art. 207-3 del C.P.P. por estar la etapa de juicio viciada de nulidad absoluta e insaneable, en actuación procesal adelantadas (sic) por Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá - DESCONGESTIÓN FONCOLPUERTOS, en cuanto: juicio penal adelantado por juez diferente y en desconocimiento del factor TERRITORIAL"20• 19 Folios 13 y 12 de los libelos, 175 y 206 del cuaderno del Tribunal. 20 Folios 14 y 13 de los libelos, 176 y 207 del cuaderno del Tribunal. 13

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MIRNA ALEXI GARCÍA A y otros Se Vulneraron los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 372-2 del Código Penal de 1980, y el 372-2 del Código Penal. Los jueces que profirieron sentencia no tenían competencia por

el factor territorial, en tanto que tos facultados para ello eran los de Cartagena, pues allí se iniciaron tos primeros hechos ma eriales objeto del enjuiciamiento. En dicha ciudad viven los pro esados, por lo que se les violentó el derecho de defensa en tan>1 o no se pudieron desplazar hasta Bogotá para atender el juic o. Soli ita se case la sentencia atacada y, en su lugar, se declare la nuli ad de lo actuado en la etapa de la causa. Cuato. Con apoyo en la causal tercera de casación afirma que se trasgredieron los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170, 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y se vulneraron por aplicación indebida los artículos 4, 13, 29, 151, 257 de la Con itución y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 372-2 del Códi o Penal de 1980. En el fallo de tutela la Corte Constitucional dispuso compulsar copi4s a la Fiscalía General de la Nación para adelantar investigación; no obstante, los talladores contaron con una designación específica de funciones para adelantar el juicio y esa espeCialización en FONCOLPUERTOS desconoce el orden constitucional y afecta de nulidad lo actuado. 14

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros A pesar de que la Corte Constitucional tiene sede en esta capital, tos procesados no residen en Bogotá y para enterarlos del proceso se tuvieron que enviar telegramas y despachos

comisorios a Cartagena. El Tribunal no se ocupó sobre la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo emanado del Consejo Superior de la Judicatura por el cual se crearon los jueces de FONCOLPUERTOS y tal especialidad desconoce la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Se desconoció el principio del juez natural. La competencia para conocer del delito de estafa está asignada a los jueces penales municipales o jueces penales del Circuito, según la cuantía, pero no a jurisdicciones especiales creadas por el Consejo Superior de la Judicatura luego de cometida la conducta punible. Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado en la etapa de la causa. Quinto. Encamina la censura por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, pero asegura que demanda la sentencia "por la causal tercera, por violación indirecta de la ley sustancial de que trata el artículo 207-2 del C.P.P."21 21 Folios 29 y 27 de tos Libelos, 191 y 221 del cuaderno del Tribunal. 15

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros Se t asgredieron los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, del 24, 170, 207 Cód go de Procedimiento Penal de y se vulneraron por 2000, apti ación indebida los artículos 3, 6, 8, 10, 68, 1, 2, 4, 5, 12, 70 y 3 del Código Penal de 1980. DesCle la resolución de acusación se admitió la existencia de

desárdenes administrativos en FONCOLPUERTOS, luego lo que hubo fue un aprovechamiento de tal situación por parte de los pro esados. No se advierten en el plenario elementos que con iguren el punible de peculado por apropiación, pues no se det rminó que la acción de tutela o el acuerdo de pago ante el MiniSterio del Trabajo fuesen un medio para que los encartados alca-izaran la condición de determinadores. Las sentencias admiten que no se llevó a cabo conducta dirigida a inducir en erro -, sino simplemente que hubo aprovechamiento de circunstancias creadas o preexistentes por el mismo

FONCOLPUERTOS.

Después de recordar un aparte de lo manifestado por la ex coordinadora jurídica de FONCOLPUERTOS, asegura que el dolo no stb deduce del amparo de derechos laborales, prestacionales, vestuario, calzado y primas, y menos, de los montos por los que se concilió. En ese orden, se presenta una violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 133, 356 y del Código Penal de 1980. 372-1 Solic ta se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se ditte la sustitutiva acorde con los razonamientos hechos por los juzgadores. 16

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros Finalmente, reclama a la Corte casar oficiosamente el fallo conforme "a la sabiduría que está en esa función judicial"22.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Ha sido insistente la jurisprudencia de esta Corporación en

sostener que, por tratarse de un medio de impugnación extraordinario dirigido a cuestionar una sentencia proferida por un Tribunal Superior, la demanda de casación debe contener una argumentación sólida, clara, lógica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el tallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Bajo ese orden, el censor debe elegir con especial cuidado la causal de casación a cuyo amparo va a alegar el error judicial, y luego sí formular en forma ordenada y lógica el o los cargos que contra la sentencia propondrá, los que deben contener una argumentación sólida y suficiente para que la Corte entienda la verdadera inconformidad y pueda realizar la confrontación con el fallo cuestionado. Si son varios tos cuestionamientos es necesario que tos presente en capítulos separados y de manera subsidiaria, pues de resultar incompatibles y de acomodarlos dentro de un mismo cuerpo, 22 Folios 32 y 30 de los libelos, 194 y 224 del cuaderno del Tribunal. l7

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros set inadmitidos. Así, bajo una misma censura no resulta válido alegar violación indirecta y directa a la vez y menos reclamar al tiempo con ellas la nulidad de la actuación. Adi ionalmente, aunque para sustentar un cargo por nulidad no se quiere de mayores tecnicismos, es preciso que se cumplan cie os condicionamientos básicos que no pueden ser soslayados

por el recurrente, toda vez que la operatividad del remedio ext emo para enmendar la estructura del proceso y/o rest blecer las garantías de los sujetos procesales, está sup ditada a la demostración de su trascendencia conforme a los prin ipios básicos del instituto, de tal manera que surja palpable su rtpercusión en la parte sustantiva del fallo impugnado. Tal como a continuación se exhibe, los demandantes acuden a la +ación con el único propósito de prolongar una discusión ya sup rada, a través de una fundamentación que desatiende por com feto tos requisitos de claridad y precisión que permiten det rminar la real ocurrencia de tos yerros anunciados. Sus plan eamientos descansan en análisis subjetivos y des ontextualizados de la jurisprudencia de esta Corporación y las ensuras propuestas desconocen por completo las exigencias nec sarias para darles curso. En las tres demandas los profesionales del derecho proponen un pimer cargo que, por guardar identidad temática entre sí, se abor ará en conjunto. 18

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MIRNA ALEXI GARCÍA P A y otros Violación del principio de congruencia 3.1. En criterio, de los censores se desconoció el principio de congruencia porque la sentencia no está acorde con los cargos formulados en la resolución de acusación. 3.2. Un primer desatino de parte de la defensa de García Piña se evidencia cuando de manera desafortunada se apoyó en una norma de la Ley 906 de 2004, aduciendo que ni en la Ley 600 de 2000 ni en el Decreto 2700 de 1991 existía una específica sobre

congruencia. Olvidó el togado que en estas últimas codificaciones se contempló, como causal específica de casación, la del desconocimiento del principio de congruencia entre la sentencia y la acusación y, además, que es desacertado invocar disposiciones de la Ley 906 de 2004 cuando el proceso no se adelantó bajo sus lineamientos, justamente por la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho punible. 3.3. De otra parte, todos los profesionales pasaron por atto que cuando en sede de casación se cuestiona un fallo por vía de la causal segunda, es necesario demostrar en forma clara y precisa cómo esa providencia no guarda consonancia con la acusación. Así, se habrá de señalar que el juez incurrió en una cualquiera de las siguientes hipótesis: (i) que profirió condena por conductas no incluidas en la acusación; (ii) que adicionó agravantes específicos o genéricos no tenidos en cuenta por la fiscalía; (iii) que ignoró circunstancias de menor punibilidad reconocidas en forma expresa en la calificación y, en consecuencia, impuso una condena mayor; (iv) que declaró la responsabilidad del 19

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MIRNA ALEXI GARCÍA PIÑ otros proCesado apoyado en un grado de participación distinta y más gra'osa que la imputada en la acusación, por ejemplo, cuando condenó como coautor cuando era cómplice; o que condenó (y) por una forma de conducta diversa a la de la acusación pero desiavorable a los intereses del acusado, como sería condenar por una conducta dolosa cuando fue acusado por una culposa. Véase cómo la presunta irregularidad planteada no encuadra en

algún() de los supuestos descritos y ningún argumento exhibieron los libelistas para demostrar cómo se afectó la estructura del procedimiento, vista desde la óptica del contenido sustancial del prinCipio de congruencia. Es más, desconociendo el principio de no contradicción, erradamente reclamaron en un primer mor ento la declaratoria de nulidad pero al finalizar la sust ntación del cargo pidieron se profiera sentencia de reer plazo. Las fallas en la congruencia conllevan, a que per se, la Corte, en orden a restablecer el quebranto, profiera una sentencia sustitutiva. Desatendieron que, conforme a las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la facultad para pedir la variación de calif cación jurídica descansa tanto en el juez como en el fiscal y que, realizada la modificación bajo ese supuesto, el fallador podrá condenar por cualquiera de las dos conductas punibles, ya sea rhor la contenida en la resolución inicial o en la resultante de la transformación. Así, consta en el plenario que el fiscal de primer grado acusó a los encartados por el punible de peculado por apropiación en 20

CASACIÓ 38.605

MIRNA ALEXI GARCÍA PI y otros calidad de determinadores y que ese acto fue confirmado por el superior, lo que, atendiendo la legislación vigente para ese momento, constituía el marco jurídico sobre el cual gravitaba la imputación, que no podía ser inadvertido por los jueces. Justamente, conforme al mismo, el Tribunal acertó al proferir el fallo de condena, lo que impide tachar la actuación como

disparatada, máxime cuando se garantizó el derecho de defensa de los procesados pues no se le sorprendió con una imputación desconocida dentro del proceso. Ahora bien, que durante la etapa del juicio y en la audiencia pública la fiscalía haya variado la calificación de peculado por apropiación a estafa agravada, en nada vulnera el principio de congruencia porque -se insisteel juzgador al momento de dictar sentencia debe examinar todas las hipótesis planteadas tanto en la resolución de acusación, como en su variación y puede elegir cualquiera de ellas. Al respecto la Corte ha sostenido: "3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 21

CASAL 38.605

MIRNA ALEXI GARCÍA A y otros 3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. (...) 3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza

calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación) 23, forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél,