CSJ - Sentencia 38679(23-05-2012)

República de Colombia CASACIÓN 38679

JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N° 198.

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Ministerio Público contra la sentencia del 4 de noviembre de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo adoptado el 21 de septiembre de 2010 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de la referida ciudad, que condenó al procesado JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS a las penas principales de 36 meses de prisión y $10.894.000 de multa, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 2 República de Colombia CASACIÓN 38679

JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS

Cone Suprema de Justicia HECHOS Los resumió el Tribunal en los siguientes términos: "Se sabe que JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS, en su calidad de representante legal de la sociedad TISSOT S. A., no cumplió con la obligación legal de consignar los dineros recaudados, retenidos o autorretenidos dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional por concepto de retención en la fuente por calor de $5.447.000

correspondiente al período 12 del año 2003". ACTUACIÓN PROCESAL Mediante resolución del 22 de mayo de 2005, la Fiscalía Seccional 156 de Yumbo (Valle del Cauca) dispuso la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo vinculó a través de declaratoria de persona ausente a JORGE

ORLANDO GARCÍA LENIS.

En decisión del 31 de marzo de 2008 el instructor clausuró la investigación, procediendo a calificar el mérito del sumario el 30 de abril siguiente con resolución de acusación en contra de JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 3 República de Colombia CASACIÓN 38679 JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS Corte Suprema de Justicia El trámite del juicio estuvo a cargo inicialmente del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali y luego, por redistribución laboral, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de la misma sede, cuyo titular profirió sentencia de primer grado el 21 de septiembre de 2010, confirmada el 4 de noviembre de 2011, en virtud de la apelación interpuesta por la Procuradora 74 Judicial Penal II. Contra el fallo de segundo grado el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación, presentando en tiempo el respectivo libelo. LA DEMANDA La impugnante formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal, que apoya en la causal primera, cuerpo segundo de la Ley 600 de 2000. En ese orden, denuncia la violación indirecta de la ley

sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. Al efecto estima vulnerada por el juzgador la regla de la lógica denominada "identidad", conforme a la cual "A es A, o lo que es lo mismo: 'lo que es, es' y no puede ser algo distinto. 4 República de Colombia CASACIÓN 38679 JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS Corte Suprema de Justicia Lo anterior, sostiene, porque los documentos con los cuales el sentenciador da por demostrada la existencia de la obligación en realidad no tienen esa capacidad probatoria, sino que prueban situación diversa Así, en su criterio, (i) el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de comercio acredita la existencia de la empresa TISSOT S.A. y que el procesado es su representante legal, (fi) el aviso de cobro de deudas penalizables número 4709 del 29-01-05 constituye solamente la comunicación al agente retenedor para darle a condcer que en los registros sistematizados figura un concepto determinado de impuesto no consignado, y (iii) la certificación expedida por la División de Cobranzas de la DIAN del 28-01-05 constata que la obligación relacionada con el período 12 de 2003 sigue pendiente. Para la demandante, sin embargo, ninguno de esos documentos ilustra sobre el soporte del cobro ni, en fin, revela que en el mencionado período se efectuó retención en la fuente por valor de $5.447.000. En consecuencia, concluye, no podía el Tribunal darle a esas pruebas un significado distinto al que tienen, porque "lo que es, es».

Considera trascendente el error por cuanto la apreciación equivocada de los citados documentos llevó al ad quem a dar por establecida la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado. 5 República de Colombia CASACIÓN 38679 JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS Corte Suprema de Justicia En su sentir, de haber razonado correctamente el Tribunal habría advertido que aun cuando el principio de libertad probatoria permitía la demostración de la obligación a través de diferentes medios de prueba, lo cierto es que los aportados a la actuación no revisten esa capacidad, como sí la tendrían documentos "como los certificados de retención que figuran en los medios magnéticos de las empresas, liquidaciones oficiales, resoluciones o sentencias debidamente ejecutoriadas, o la declaración de la retención sin pago, que a la luz de los artículos 815 y 828 numeral primero del Estatuto Tributario, constituyen una confesión y el título ejecutivo para el cobro de la obligación". De esa manera, solicitó casar la sentencia para, en su lugar, dictar la de reemplazo de carácter absolutorio. ALEGATO DEL NO RECURRENTE La apoderada de la parte civil, en su condición de sujeto procesal no recurrente, considera errada la afirmación de la casacionista, acorde con la cual las pruebas obrantes en el proceso no tienen el poder suasorio asignado por el juzgador. Al respecto, es del criterio que en ellas aparece una copia de la declaración electrónica presentada por el representante legal de la empresa deudora, y allí aparece reportada la realización de retención por valor de $5.447.000 y su no pago.

6 República de Colombia CASACIÓN 38679 JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS Corte Suprema de Justicia Dicha declaración, añade, constituye el título con fundamento en el cual la División de Gestión Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos inició el cobro de los dineros recaudados y no ingresados a las arcas del Estado Por tanto, solicito no casar la sentencia impugnada. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Acorde con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, bajo cuyo imperio se ritúa el presente asunto, corresponde a la Corte calificar la demanda de casación para determinar si reúne o no los requisitos contemplados en la ley. Uno de esos presupuestos está establecido en el numeral 3° del artículo 212 ibídem, conforme al cual en el libelo se debe enunciar la causal y formular el cargo con indicación clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que el demandante estime infringidas. Según criterio reiterado de la Sala, el cumplimiento de dicho presupuesto impone al actor la carga de efectuar una labor de fundamentación lógica y coherente, en tal forma que los cargos formulados correspondan a la causal invocada y se orienten a demostrar que el sentenciador incurrió en vicios in procedendo o in iudicando, de acuerdo con el motivo de casación seleccionado, para lo cual, además, se hace necesaria la satisfacción de las pautas de sustentación que la jurisprudencia de la Corte tiene 7 República de Colombia CASACIÓN 38679

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establecidas frente a la estructuración de cada uno de los yerros demandables por la vía extraordinaria en mención. Precisado lo anterior, la Sala observa que el único cargo formulado por la actora no cumple los presupuestos de sustentación indispensables para su admisión. En efecto, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio, y para el efecto aduce la vulneración del principio lógico de identidad, por cuanto el sentenciador dio por demostrada la obligación con unas pruebas documentales que no prueban ese hecho. Bien se advierte el equívoco de la demandante, pues el principio lógico de identidad significa que una cosa no puede ser y no ser a la vez, lo cual no es lo planteado en el libelo, donde se aduce que los documentos tienen un contenido diverso al atribuido por el juzgador. En otras palabras, el censor no está reprochando al fallo el hecho de sostener que los documentos prueban la obligación, pero a la vez no la prueban. En realidad, atendido el sentido del ataque, la impugnante debió acudir al falso juicio de identidad, especie del error de hecho que se presenta cuando el fallador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido 8 República de Colombia CASACIÓN 38679 JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS Coste Suprema de Justicia fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera. Pero para ello, le era de rigor cumplir una específica carga de fundamentación, a saber: identificar el medio sobre el cual recayó el dislate, realizar un cotejo entre su

contenido y aquel que le atribuye el fallador, precisando los apartes donde se presenta la distorsión y luego acreditar la trascendencia del yerro. Si bien en la demanda la casacionista identifica los medios probatorios sobre los cuales habría recaído el error, en manera alguna precisa el aparte o apartes que el sentenciador les cercenó, adicionó o transliteró. Se limita a reseñar el contenido de los documentos en cuestión para señalar que ellos no prueban la obligación, desconociendo que en ellos la DIAN certifica la existencia de la misma, luego de verificar en sus registros internos que la empresa TISSOT S. A. realizó la retención correspondiente al período 12 de 2003 y no efectuó su pago. Parece ser que, en últimas, lo pretendido por la censora es demostrar la falta de capacidad probatoria de los referidos documentos para acreditar la obligación. Pero si así es, resulta claro que la vía a seguir debió ser la del error de derecho por falso juicio de convicción, cuya configuración ocurre cuando el fallador desconoce el valor tarifado que la ley asigna a los medios probatorios. La libelista, empero, no 9 República de Colombia CASACIÓN 38679 JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS Corte Suprema de Justicia indicó la normativa consagratoria de la tarifa legal aducida, presupuesto de sustentación a cumplir cuando se acude al mencionado yerro de derecho. Aun cuando tampoco lo hubiera podido cumplir, porque lo cierto es que en temas como el aludido rige el principio de libertad probatoria, conforme al cual los

elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales, según así lo establece el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, por su inadecuada formulación, que deja al descubierto falencias de naturaleza argumental incompatibles con el rigor de la casación, se inadmitirá la demanda instaurada por el defensor de JORGE ORLANDO

GARCÍA LENIS.

Al margen de lo anotado, la Sala no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

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Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el Ministerio Público. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifiques ase.

JOSÉ LEONI BUSTOS MARTÍNEZ

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JOSÉ LUIS BAR CAMACHO FERNANDO ALBERTO CAS

SIGIFIREDO DEL ROSARIO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 'Yr