CSJ - Sentencia 38688(16-05-2012)

C.,otennébz Página I de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688

LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR

Inadmisió (C-d.-oy& 9fernma, de juaekn

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 189. Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil doce. VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO, contra la sentencia de segundo grado proferida el 2 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que revocó el fallo dictado el 19 de octubre de 2011 por el Juzgado Penal del Circuito de descongestión adjunto al Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Pacho y, en su lugar, condenó al procesado a la pena principal de 70 meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de multa por valor de $1'700.000,00, al declararlo autor penalmente responsable de la conducta punible de peculado por apropiación. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Página 2 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR Inadmisión cVierte Atzenza de$diela.

HECHOS Los acontecimientos que originaron la investigación penal fuer1n relatados por el Tribunal Superior de Cundinamarca en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: "Ocurrieron para el año 2007, cuando la Contraloría de Cundinamarca en Auditoría Gubernamental de Cundinamarca con enfoque integral, especial para el municipio de Topaipi, Il halló que en dicho municipio en cabeza para la época, de LUIS 1ENRIQUE CORTÉS CASTRO habla comprado al señor I RUBIEL PARDO GONZÁLEZ, un ejemplar bovino de raza Cebú Guir, de color gris, de 22 arrobas de peso, adquirido en el valor de DOS MILLONES DE PESOS ($2'000.000,00 Mote), ! ejemplar que utilizada en el mejoramiento de la calidad genética de la especie, para ello, utilizando la granja del municipio, luego dicho semental fue trasladado a una finca en la vereda San Isidro de esa municipalidad, por orden del burgomaestre, reproductor que luego fue vendido por [HERNÁN CORTÉS, hermano del alcalde, y con autorización de este último al señor ARISTIDES PÉREZ, por la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL PESOS ($1 '700.000,00 'Mote), dinero que según la Contraloría no entró a las arcas del municipio de Topaipí (Cundinamarca)." ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en el informe de auditoría gubernamental espe4ial realizada al municipio de Topaipí, para la vigencia fiscal del año 2007, llevada a cabo por la Contraloría de Cundinamarca,

dando cuenta de la posible pérdida de recursos públicos por acto atribu ble al entonces alcalde municipal, la Fiscalía General de la rretMea de Vo/adva g Página 3 de 241 Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR6d InadmisiónC il Kbrenta cite45. Nación, por intermedio de una de sus delegadas, en audiencia preliminar celebrada el 18 de junio de 2009 ante el Juez Promiscuo Municipal de El Peñón (Cundinamarca), formuló imputación contra LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO por el delito de peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. El imputado no aceptó los cargos. La Fiscalía Local de Facatativá, actuando en apoyo de la Fiscalía Quinta Seccional de la unidad de delitos contra la administración pública de Cundinamarca, presentó el 8 de julio de 2009 el escrito de acusación contra LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO, por el delito de peculado por apropiación. Le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento con sede en Pacho, celebrar la audiencia de formulación de acusación, el 1 de septiembre de 2009. El 25 de septiembre de 2009, se realizó una audiencia en curso de la cual el defensor pidió que se decretara la preclusión, argumentando que su defendido había reintegrado la suma apropiada y, en consecuencia, era inexistente el hecho investigado. La Fiscalía se opuso argumentando que el acusado

pagó un menor valor y, además, tal proceder ratificaba que la conducta sí había tenido ocurrencia. En consideración a los Página 4 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.68 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR Inadmisión Ilatfle 119' 0~ do taitt fundámentos expuestos por las partes, el Juzgado negó la preclusión. Esa providencia fue recurrida en apelación y confirmada por la Sala penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 28 de enero de 2010. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de abril de 2014 oportunidad en la que se descubrieron elementos mat riales probatorios, evidencia física e informes legalmente obte idos. La Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las prue as que harían valer en la audiencia de juicio oral y público. El 14 de septiembre de 2010 comenzó el juicio oral, mismo que culminó el 25 de agosto de 2011, en consideración a varios aplaiamientos aceptados a instancia de la Fiscalía y del defensor. En esta última fecha se anunció que el sentido del fallo seria de carácter absolutorio. La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 19 de octubre de 2011, de cuya naturaleza y contenido se hizo Mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue revocada por el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante la que es objeto del recurso extraordinario. LA DEMANDA Un cargo postula el demandante contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pf;frifill n '0/4472/2/a,

Página 5 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.68 "j LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR Inadmisión aletel eXpeeneal ck. "dada Cundinamarca, con fundamento en la causal segunda de casación, prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Cargo único. Acusa la sentencia de segunda instancia, por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, por "Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes", específicamente porque la Sala de Decisión Penal de la que formaron parte los Magistrados Augusto Enrique Bruna! Marte e Israel Guerrero Hernández, conoció las diligencias con anterioridad, en este mismo proceso, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho, por la que se negó la preclusión solicitada por el defensor y ahora estos mismos funcionarios conforman el Juez Colegiado que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a LUIS ENRIQUE CORTÉS

CASTRO.

Advierte que el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal, establece que el juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio; a la vez el artículo 56, numeral 14, ibídem consagra como causal de impedimento "Que el juez haya conocido de la solibitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará Página 6 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688

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Inadmisión 94~9 5~ ??ortie de impepido para conocer el juicio en su fondo", circunstancia que conforme lo prevé el artículo 57 de la misma codificación debió ser informada por los Magistrados del Tribunal a la Sala Penal de la COrte Suprema de Justicia. Cita un aparte del auto dictado por la Sala de Casación Penál el 24 de noviembre de 2005 (Rdo. 24.323), en el que se señala que los jueces deben aplicar estrictamente la Constitución y las leyes a los supuestos fácticos específicos, para no incurrir en causal de casación. Sostiene que en este caso los funcionarios de segunda instancia debieron declararse impedidos para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria y, al no haceFlo, fueron ellos quienes propiciaron la ocurrencia del yerro. También trae a colación un pronunciamiento de esta CorpOración (Rdo. 30.943), por medio del cual resolvió declarar fundado el impedimento manifestado por algunos Magistrados del Tribu tal Superior de Bogotá que conocieron en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra el auto por el que el Juez de conocimiento negó la preclusión solicitada por la Fiscalía. Explica que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (Rdo. 29.415, 31 221 y 33991), los impedimentos y las recusaciones «iblaw, de aolorniv», Página 7 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688

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Inadmisión' (19xwa

5,0"e‘e de tienen por objeto garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales. A juicio del actor, la única forma de remediar el agravio que denuncia es declarando la nulidad. En consecuencia, solicita de la Corte "...CASAR la sentencia recurrida, [y] decretar la nulidad de la misma por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad." CONSIDERACIONES Antes de examinar el cargo planteado por el defensor de LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO, contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal: "Finalidad El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia" Página 8 de 24' Casación sistema acusatorio No.38.688

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Inadmisió 'acide Pitrenurcier Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justi4ia, entre otros, la facultad de superar los defectos que conttga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo. No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, "el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarr lla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta funda amente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso". pn atención a esos criterios, ha señalado la Corte': "De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal ene!, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de 'bre elaboración, en cuanto mediante su postulación el ecurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda Instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una 1emanda cuando advierta la posible violación de garantías de s sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se

Pueden deducir las siguientes:

1. Acreditación del agravio a ' los derechos o garantías /fundamentales producido con la sentencia demandada; Auto de 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089

(grodállext.(4, 7131.09»ka, Página 9 de 24 1 9 Casación sistema acusatorio No.38.681

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c sirle II/re/su» ckitreellicia, Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: La de su numeral 1° —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. La del numeral 2° consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3. c) Finalmente, la del numeral 3° se ocupa de la

denominada violación indirecta de la ley sustancial —manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia—; 2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. 3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. Página 10 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688

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Inadmisión &C,b, 011787,117. desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley—, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción", mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio—, del falso juicio de existencia —declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso— y del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica—. La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación pon la trascendencia del error, es decir, quee l mismo fue

determinante del fallo censurado." stablecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con el cargo formulado por el demandante, no sin antes aclarar que le asiste interés al defensor para recurrir en casación, atendiendo a que, si bien no apeló del fallo de primera instancia, tal circursitancia obedeció precisamente a que la decisión era en todo vorable para su asistido, lo que varió categóricamente al ser re ocada por la segunda instancia. Cargo Único. Nulidad. 4 ib. radi9ación 24.530 «tivíginal (aolowiba, Página II de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688

LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO.

Inadmisión cansve (Sitrennz detfisitiela El demandante solicita que se decrete la nulidad por afectación del debido proceso y del derecho de defensa («Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes"). En tal sentido afirma que no hubo imparcialidad por parte de los funcionarios de segunda instancia que revocaron la sentencia, quienes debieron declararse impedidos, puesto que habían conocido anteriormente al resolver el recurso de apelación que el defensor interpuso contra la solicitud de preclusión por él formulada. Si bien la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues al

igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales. En efecto, por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que el libelo contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional a través del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Página 12 de 29 Casación sistema acusatorio No.38.688" I LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR Inadmisión Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, y se refieren a la nulidad derivpda de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la nulidad por incompetencia del juez; y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspeCtos sustanciales (Ley 906 de 2004, artículos 23 y 455, 456 y 457, respebtivamente). Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, indicando si fue en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las demás audiencias o en los fallos de instancia.

También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas. ,0_1-44/44s, ú Zdombe», Página 13 de 24 I Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR Inadmisión Si la nulidad se predica por la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por haber sido deficiente la materia probatoria, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad. Al reclamar el recurrente que el fallo se dictó desconociendo el principio de imparcialidad que debe regir la actuación de los funcionarios judiciales, debe tenerse en cuenta que este postulado se integra, en general, al debido proceso en lo que concierne al juez natural. En síntesis, cuando el cargo se formula por una causal de nulidad, se debe señalar específicamente si con el fallo

impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, Página 14 de 2 Casación sistema acusatorio No.38.68 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR Inadmisió Cante 912(renw clegjedfrit etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comPorta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las misales razones críticas. Así lo ha precisado esta Corporación: "[Cluando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera, no basta, como lo hizo el actor, señalare l motivo de nulidad hallado en la actuación, sino que es necesario probar cómo él condujo a la invalidación del proceso, y desde cuál etapa, bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el ijuzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos fundamentales. Acto seguido, si postula irregularidades que han alterado sustancialmente el debido proceso —vicios de estructura-, la formulación del cargo y su desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa —vicios de garantía-, sin

olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido su repercusión en el sentido del fallo. De acuerdo con estas directrices, no procedió el actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma una fundamentación diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del derecho de defensa."5 Le correspondía al recurrente demostrar que las irregu aridades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el agravo no existía alternativa diferente que invalidar las diligencias. Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485 «ria-Alied dri (a./.4imAta Página 15 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO Inadmisión Además, el actor tenía el deber de probar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica —principio de protección—, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad —principio de convalidación—. Al presentar los reproches, el defensor se refirió, sin distinción ninguna, a la violación del debido proceso y el derecho de defensa, destacando que la imparcialidad de los funcionarios que conocieron en segunda instancia se vio afectada, por no haberse declarado impedidos. Sin embargo, omitió determinar la trascendencia del vicio que denuncia, es decir, no explicó cuál es el perjuicio que por esa

pretendida anomalía sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseriar de qué forma se beneficiaría el procesado con la invalidación del proceso. Debe destacarse igualmente que el actor, al postular el cargo, partió de falsas premisas, porque deliberadamente desconoció que la causal de impedimento invocada (artículo 56-14) opera cuando el juez haya conocido y negado la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación. Página 16 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTE Inadmisión Sin embargo, resulta que en este evento la solicitud de preclusión fue presentada por la defensa —no por la Fiscalía—. Y, auncHe la Corte ha sostenido que en estos eventos podría exte erse la aplicación de la causal de impedimento , cuando s quier que el juez que conoce sobre la solicitud de preclusión ha com ometido su criterio pronunciándose acerca de la ocurrencia del d tito y de la responsabilidad penal del acusado, es claro que en ete proceso no está implicada la imparcialidad del Tribunal, porque los Magistrados que conformaron la Sala de decisión no se re'irieron a los aspectos sustanciales del caso, es decir, no valor4ron los hechos ni las pruebas —apenas se refirieron al elemento materill presentado por la defensa en copia informal para tratar de demosfrar el reintegro de lo apropiado por su asistido— para que se

COMO afectára su imparcialidad, sino que destacaron el incumplimiento de requisitos formales, como se desprende del texto de la provic encia por la que confirmó la decisión de negar la pretensión del representante judicial del acusado: "El artículo 331 del C.P.P., establece que el Fiscal, en cualquier momento, a partir de la formulación de imputación, puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Lo anterior debe observar la excepción que establece el arágrafo del artículo 332 de la misma obra, el cual establece 1 ue "Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales Contempladas en los numerales lo y 3o, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento le preclusión". (Resalta la Sala) 6 Cfr., erute otros, Auto del 18 de marzo de 2009. Rdo. 31.242. d 'alomé& ggádilierz .5 Página 17 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO Inadmisión ! e"1.¿fle. (jOreinw Mina Lo anterior muestra claridad en el sentido que a partir del inicio de la etapa del juicio, esto es la presentación del escrito de acusación, únicamente se podrá solicitar la preclusión por las causales contenidas en los numerales 1 y 3 del citado artículo 332. A fin de determinar la procedencia de la solicitud, la Sala estima que la jurisprudencia anotada por la Juez en su decisión es adecuada y pertinente al caso en concreto; ya que

bien lo apunta la Corte Constitucional en la sentencia C-920 del 07 de noviembre de 2007, donde contempló que "Estima la Corte que no es en realidad la naturaleza objetiva o no de las causales de preclusión lo que determina su aptitud para ser invocadas en la fase de enjuiciamiento. El rasgo determinante para el efecto, radica en que se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente como lo ha señalado la Corte, y lo admite la Procuraduría, no sean siempre de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversia sobre su efectiva estructuración." Ahora bien, respecto del fundamento que debe tener el juez de conocimiento para entrar a analizar la procedencia de la preclusión la H. Corte Suprema de Justicia manifestó: "En consecuencia las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio. De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, Página 18 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTRO Inadmisión arte la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de

prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza." Ahora bien, como quiera que obra constancia emitida por el Tesorero Municipal de Topaipí, fechada 2 de abril de 2007, en Va que se declaró: "Que recibí del señor FABIO HERNÁN CORTÉS, la suma de un millón setecientos mil pesos ($1'700.000) IWCTE, por oncepto de la venta de un semoviente vacuno (torete), que ertenecía a la UMATA de este municipio." F Razón tiene el Juez de conocimiento en su providencia al 1.nanifestar que no tiene la contundencia para connotar que se Presenta inexistencia del hecho investigado. La Sala estima, que él escrito de acusación es manifiesto al expresar que el peculado or apropiación se materializó "con la compara de un ejemplar ovino toro cebú Guir, color gris, 22 arrobas de peso, sin marca, ara el mejoramiento de la calidad genética en la granja del nunicipio de Topaipí" es decir, con unas particularidades y éspecificidades propias, de una cuantía determinada y derivado e una auditoría realizada por la Contraloría de Cundinamarca. d El documento aportado por la defensa no presenta, ni siquiera medianamente, contundencia para desvirtuar la existencia del hecho; no presenta características propias que determinen que el semoviente (con las determinaciones referidas anteriormente) o la cuantía específica de su precio, fuere Reintegrada totalmente. Además, y como bien lo expresó en 'hilador en su decisión, el delito imputado no es querellable ni

desisfible, y la circunstancia de que se hubiera reintegrado un dinero a las arcas municipales, per se, no elimina o suprime la existencia del hecho, al contrario, lo pone de manifiesto, lo aclara ó lo evidencia. grodMaa, akimka, Página 19 de 24 Casación sistema acusatorio No.38.688 LUIS ENRIQUE CORTÉS CASTR Inadmisión ¿Ipri 0r-urna c á cjediefek En resumen, le asiste razón a la Fiscalía al solicitar la confirmación del auto que negó la petición de preclusión, proferido por el a quo, por cuanto no se muestra diáfano si existió la venta y la cuantía de la misma, si hubo consignación de algún valor y en qué fecha, si goza de autenticidad la constancia de ingreso que se aporta como copia simple y, por último, si el alcalde estaba autorizado para comprar y luego vender —motu proprio— el semoviente. Por lo anterior, no es dable revocar la decisión del juez, y al contrario lo insta a que, al interior del debate jurídico en el juicio oral, si se plantea de parte del órgano de persecución penal, determine la legalidad del documento que aporta la defensa como constancia emitida por el Tesorero Municipal, y en razón de qué, para qué y por qué se expidió la misma." Se patentiza que aparte de haber obviado las exigencias que se reseñaron al inicio de este acápite, el ataque no exhibe la trascendencia de las irregularidades que trata de revelar y se limita a lanzar una crítica contra los Magistrados integrantes de la

Sala de Decisión Penal que profirieron la sentencia de segunda instancia, por no haberse declarado impedidos. Por lo demás, ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Corte que los motivos consagrados en nuestra legislación para separar del conocimiento de un determinado asunto a los funcionarios judi