CSJ - Sentencia 38692(04-12-2013)

Ál/ lla A Coalion ha Casación N? 38692 Diego Mario Bernal Sánchez ->'¡ _-' R )(1)Áf» //_./ EVO // //J/f¡'¿.ff Proceso N” 38692

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Aprobado Acta N 404 Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013)

MOTIVO DE LA PROVIDENCIA

E ES % Decide la Sala el recurso de casación incoado en nombre de D1EGO MARIO BERNAL SÁNCHEZ, contra el fallo del Tribunal Supenor del Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó el emitido %en el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, por el cual fue condenado como autor del delito de estafa agravada. E

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El 27 de septiembre de 2000 se corrió en la Notaría Veintidos del Circulo de Bogotá, la Escritura Pública N 1912, mediante la cual DIEGO MARIO BERNAL SÁNCHEZ, como representante legal! de Ia e ra

/k& Nd i r ! Casación N? 38692 Diego Mario Bernal Sánchez i f/» C 7 J Ae - //b?07¡¿m A //…JJ//):/'/¿ a L 1 gconstruct0ra KNOSSOS LTDA, le vendió a Alicia González de Cuartas y Augusto Ruiz González, el derecho de dominio y profpiedad del

Úapartamento N 205 y el garaje N 17, del edificio £/ Portal de San : Diego, ubicado en Fusagasuga, inmuebles convenidos en un precio 3 total de $ 33'655.000,00, del cual éstos pagaron $ 12'546.500,00 como :Cuota inicial y se obligaron a cancelar $ 21108.500,00, mediante un crédito hipotecario que tramitarían y subrogarían a favor del vendedor 1 en una entidad financiera. ; Dado que los compradores no regularizaron el crédito para liquidar el - saldo, ni aceptaron las propuestas del vendedor para tal efecto, las | partes acordaron vender los inmuebles con el fin de rescatar aquéllos la cuota inicial más la mejoras, y de pagarse éste con el excedente la ) obligación pendiente por parte de los mismos; para tal efecto BERNAL ) SÁNCHEZ les adujo que había una persona interesada eníadquirir los _ bienes y les presentó un poder en el que lo facultaban para realizar el negocio, documento en el que consignó que se obligaba 4 restituirles la suma de $ 15'000.000,00, y a declararlos a paz y salvo, el cual fue firmado por González de Cuartas y Ruiz González el 13 de diciembre | de 2002. | Sin embargo, el 2 de abril de 2003, BERNAL SÁNCHEZ, jten ejercicio del mandato conferido por aquéllos, vendió los inmuébles a un tercero, quien resultó ser su suegro, por un preció muy inferior al que comercialmente le correspondía, y se abstuvo de cané.elar a sus poderdantes la suma estipulada en el mandato, motivo p:or el que el

29 de agosto del citado año, Alicia González de Cuartas, mediante abogado, fornuió denuncia penal contra el precitado porlel delito de estafa'. 4 n €j%;, %% ' Cuademo £ 1, folios 1-6, 14-41, 90-92, 108-11 1, y 149-179, /f© e 2 | I7 ."¿“]P%¿¡/ÁZ/¿ A r(;/¿ Coo P - Casación Nº¡38692 JB Diego Mario Bemat Sánchez T “ P _77 z7

Á(:7,/_¡, Á/ PEIETE //»/: ea

2. A la investigación penal iniciada por los referidos sucesos, el 21 de septiembre de 2004 fue vinculado mediante indagatoria DIEGO MARIO BERNAL SÁNCHEZ y, clausurado el ciclo instructivo, contra el mismo la Fiscalía General de la Nación profirió el 11 de marzo de 2008 resolución de acusación como autor del delito de estafa, agravado, de conformidad con los artículos 246 y 267, numeral É de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que con ocasión del subsífiiario recurso de apelación formulado por el defensor de aquél, fue o confirmado en segunda instancia el 13 de enero de 2009.

3. La siguiente fase correspondió al Juzgado Penal del Circuííifo de Fusagasugá, cuyo titular el 27 de octubre de 2010 profirió sentencia en la que deciaró al procesado autor responsable de estafa agravada por la cuantía, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y muita equivalente

a cincuenta (50) salarios minimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, además de la obligación de pagar a la víctima, por concepto de perjuicios, el equivalente a cuarenta y ocho coma cinco (48,5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y le concedió la suspensión condicionai de la ejecución de la condena por un período de prueba de dos (2) años”.

4. De la expresada providencia apeló la asistencia técnica del enjuiciado, y mediante decisión de 15 de noviembre de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca la confirmó, fallo de segundo grado contra el que interpuso el recurso extraordinario de casación el mismo sujeto procesal.

U 2 Cuaderno $ 1, folios 8, 56, 64-68, 99, 113-121 y 132-134, Cuaderno 2? Inst. Fiscalía, folios 1-8. nN ? Cuaderno £ 1. folios 144, 184-187, 195-201, 206-210 y 212-226. u Cuaderno H 1, fotios 234-237. Cuaderno del Tribinal, folios 6-22 y 48-74, 3 /Í2&£º/ H,e y ll, a A PC7 nA , Casación N? 38692 Diego Mario Bernal Sánchez f | e _ P e -_Á%?5/wrz ///'j TT | l

LA DEMANDA li

| !

5. El recurrente propone tres cargos sustentados en lo siguiente:

! 5.1. Como primer reproche denuncia la violación ind¡rect|a de la ley 4 sustancial a consecuencia de yerros en la estimación de I;as pruebas i determinantes de indebida aplicación de los artículos 246 y 267 del ) Código Penal, y la exciusión de los artículos 6, 9 y 10.del mismo , F ordenamie"n to, pues las i nstanciCa s merced a esos vici" os adecuaron _equivocadamente el comportamiento ai delito de estafa agravada. L | Refiere que los juzgadores aseguraron que el acusado con base en H el poder conferido por las víctimas negoció los bienes inmuebles en Y condiciones diferentes a las acordadas con éstas, aseveración que f considera es una distorsión de la facultad otorgada en el respectivo $ mandato, pues en el texto del mismo es claro que su| defendido .estaba autorizado para vender el apartamento y el garaje, y del OPP | producto de ese negocio, reservarse la cantidad que permitiera | pagar la deuda que aquéllos tenían con la constructora, sin que se 4 hubiere establecido plazo y modo para entregar a los ofendidos los | quince millones de pesos ailí pactados. ) También, agrega, se predicó que el enjuiciado indujo y mantuvo en | error a Alicia González y a Augusto Ruiz, al hacerles | creer que | arrendaría el inmueble, con opción de compra, a la esposa de un | coronel, engaño con el que consiguió que ellos le firmaran ei referido poder, para luego simular la venta al suegro del procesado. Respecto de lo anterior sostiene el censor que el artificio aducido se

? sustenta en las inconsistentes afirmaciones de Alicia | González, 4 — a 7 Casación N 38697 Diego Mario Bemnal Sánchez U (2 Z 61),/¿ -_/¿¡¿/¿,?4w¿r¿ (Á rel pues según lo narrado en la ampiiación de su testimonio en el juicio, del que transcribe un fragmento, es claro que primero f£1e el otorgamiento del poder y después la conversación con su defe'?¡dido sobre la probable venta del apartamento a la esposa de un coronel, situación que estaría corroborada por el otro presunto ofe%dido, quien en su única declaración, en la audiencia, afirmó q11e el mandato fue otorgado para la venta sin nunca mencionar quljlé esa negociación iba a realizarse en favor de determinada persona, además que omitieron los juzgadores tener en cuenta que el poder fue conferido el 13 de diciembre de 2002 y la venta del inmueble, en ejercicio del mismo, se presentó en abril de 2003, lo cual contradice la supuesta inicial finalidad de defraudar predicada de su representado. En cuanto a que la tradición se hizo al suegro del enjuiciado, el recurrente puntualiza que el reproche estructurado a partir de ese hecho para inferir su intención de estafar a los poderdantes, es contrario a la presunción de buena fe. Puntualiza que lo afirmado acerca de que DIEGO MARIO BERNAL SÁNCHEZ fue quien en diciembre de 2002 puso en consideración de Alicia González y Augusto Ruiz un poder especial para la venta del apartamento N 205 y el garaje N 17, constituye un falso juicio de

identidad en la apreciación del testimonio del último, quien en el juicio orai refirió que fue el abogado de la constructora, profesional que fungió como inicial defensor de su prohijado, quien los buscó para proponerles la venta del inmueble y la concesión del mandato al procesado para tal efecto, circunstancia que el recurrente acredita con la transcripción de un fragmento de la declaración del citado exponente. 0s Pd aatlenA PCrAl aamto CasI ación N38692 Diego Mano Bernal Sánchez 7 o 2 é?/r»)-./¿ _Á/ 102 0% [astcan , Por último indica que no es cierto que los referidos poderdantes hubiesen sido inducidos a error o que su consentimiento para la venta estuviese viciado, ya que ellos eran conscientes de que durante más de dos años usufructuaron los aludígos bienes inmuebles, pese al incumplimiento durante el mismo lapso del pago del saldo, cercano a los veintiún millones de pesos, luego no podían ignorar que el acreedor burtado podía responderles con| una acción semejante. Con base en lo anterior solicita casar la sentencia| atacada y absolver al acusado por no estar demostrados los| elementos estructurales del delito de estafa por el que fue condenado. I 5.2. El censor propone como segundo cargo, con sustento en la causal tercera de casación, la nulidad de lo actuado por violación o desconocimiento del principio de investigación integral! ya que la > actividad probatoria se desarrolló para favorecer a la denunciante,

¿ sin ocuparse los funcionarios de verificar las explic?ciones del " d 7 - procesado en aspectos sustanciales, como en lo inherente a que enfé“ favor de Alicia González fue aprobado el crédito h¡potlecario para [: L que ésta tomó posesió-- n del apartamento y por cerca de dos añ — os lo | tuvo arrendado, lapso durante el cual el acusado, como: gerente de H la constructora, le presentó diferentes formas de pago de la deuda y [ ella no aceptó ninguna. “ Tampoco verificaron que esa circunstancia fue la Íque motivó deshacer el negocio, previo reconocimiento de los intereses de subrogación que los compradores incumplidos adeudaban sobre el saldo del precio, el cual era de veintiún millones de pesos. 6 P D ! -_%/¿//Z& A Calar d o _ Casación N 38692 — Diego Mario Bemal Sánchez F 5 "a TRO ('/7 9] 7 ey h ¿% ea d [rea iac , Advierte que igualmente dejó de corroborarse lo manifestado por su defendido en cuanto a que una vez realizada la venta autorizada por los supuestos ofendidos, mediante correo certificado les envió una carta enterándolos de tal circunstancia e invitándolos a conciliar tas cuentas pendientes. Finalmente puntualiza que nunca se investigó el por qué Alicia González y Augusto Ruiz se abstuvieron de cancelar la parte del valor del apartamento que adeudaban, con el fin de establecer si tal omisión fue un acto premeditado y de mala fe, o temerario e iresponsable por parte de quien incursiona en un negocio sin tener

los recursos para cumplir con el mismo. Advierte que para enmendar el agravio de la garantía que estima vulnerada debe invalidarse lo actuado desde el cierre de la investigación, con el fin de practicar las pruebas que despejen los anteriores vacios. 5.3. Finalmente, como censura subsidiaria de la anterior, el demandante, con sustento también en la causal tercera de casación, recilama la nulidad pero por desconocimiento del derecho de defensa técnica del procesado, ya que ei abogado que representó a su prohijado durante la fase instructiva y el juicio, según lo narrado por los propios ofendidos, fue quien elab¿_)ró el poder e insistió para que ellos lo firmaran, luego si en las instáncias se predica que tal mandato fue el artificio para la conñgurac¡ón¿;de la estafa, dicho profesional sería coautor del delito y tendría conflicto de intereses para representar al acusado. | a Destaca el memorialista que ese compromiso del anterior I%rado fue determinante para dque no ejerciera a cabahda<¿:g_ !.e¡;¿¿,:,%a , , < E$./ E — e a ra a M : r:K - —r tl - ia de /C -“ r , l be r Casació. n N? 38692

ALDILE

Diego Mario Bernal SánchezA — = )a Zn Z Z 77 r/¡ remo Al frcilara — | representación del procesado, lo cual se evidencia en que ninguna - -l actividad relevante o -i dóLa nea - desarrolló La en pro de lo :s intereses

|| confíados, motivo por el que solicita invalidar el trámite procesal - desde el traslado para la preparación del juicio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

6. El Procurador Segundo Delegado para la Casación ¡Penal, tras criíticar cada uno de los cargos por su inadecuada fundamentación, así como por desatender, además, el principio de prioridad con el | que debían ser presentados, solicita su desestimación por las siguientes razones. . . | 6.1. En coherencia con lo anterior, acerca de la censura en la que se depreca la nulidad por violación del principio de inrestigac¡ón integral, luego de referirse a la importancia y características de esa garantía, señala que los aspectos cuya demostración el actor sostiene no fueron acreditados por deficiencia prábatoria, al contrario se encuentran pienamente establecidos, la mayoría de ellos, con las declaraciones de Alicia González y Augusto Ruiz, así como con los documentos eportunamente aportados en| el devenir procesal, por lo que el reproche carece de trascendencia. . 6.2. Respecto de la queja subsidiara expuesta también al abrigo de ¡ la causal tercera de casación, con la que el recurrente aspira a la f invalidación de lo actuado por desconocimiento del derecho a la ldefensa técnica, resalta el Procurador, de una parte, que la rE_inconformídad está afianzada sencillamente en una perspectiva ,. ! 8 7 . .'%y».¿¿/¿m Le CalanC r Casación N? 38692

Diego Mario Berna! Sánchez

— fZº _f_]) 7i AA - ¿//Óí¡g,wr/ PA fecstnrm posterior y diferente del actual letrado, quien no comparte la estrategia de su antecesor, circunstancia que no evidencia en verdad menoscabo al referido atributo; y de otra, objetivamente encuentra que el anterior abogado sí cumplió con actos reveladores de una asistencia profesional tendientes a la protección de los intereses confiados, motivos por los que el cuestionamiento deviene carente de fundamento. 6.3. Acerca de la violación indirecta de la ley sustancial! plateada en el primer reproche con sustento en el artículo 207, numeral 1, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal, el Agente del Ministerio Público puntualiza que no observa en los fallos la configuración de vicios de estimación probatoria como los aludidos por el demandante, reduciéndose la inconformidad expresada por éste a una disparidad de criterros que torna impertinente la procedencia del recurso extraordinario como escenario para adelantar debates agotados en las instancia, siendo evidente para el Delegado que los falladores de primero y segundo grado con base en el análisis conjunto de los medios de prueba encontraron acreditada la conducta punible de estafa y la participíacíón consciente y voluntaria del acusado en esa delincuencia, reflex'íones por las que concluye que el cargo no debe prosperar. F. N I E 6.4. Finalmente, el Representante de la Sociedad insta a la Cérte a casar de oficio y parcialmente la sentencia recurrida, como <;Íuiera que los juzgadores de manera equivocada entendieron que el delito

de estafa atribuido resultaba agravado por la cuantía, tomando como base para ello el valor de los bienes inmuebles someti¿los a venta, esto es $ 33'665.000, “...sin tener en cuenta que en verdad ¡a¿ suma eS t indebidamente apropiada por el procesado ascendió únicamente: a $ Ca.lsacfón N9 38692 Diego Mario Bernal Sánchez í | í N - 'r')/) 7 M /;/í vema e feilerío L '13 15'000.000, que fue el valor que se comprometió a entregar a los Jd'enunc:¡r'¿mtes — "1una vez se produjera la venta, aspecto acreditado no sólo con el| relato de los 15 denunciantes y procesado, sino igualmente con el contenido del poder otorgado Y para el efecto”. le Consecuente con lo anterior señala que como el salario mínimo legal mensual en vigor para la época de los hechos fue de $ 309.000,00 el comportamiento delictivo endilgado al procesado no superó el límite previsto en el artículo 267, numeral 1%, del Código Penal, como circunstancia de agravación. motivo por el que solicita, — . . | | para enmendar el yerro, eliminar el correspondiente incremento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

7. Impera señalar que le asiste razón al Delegado de la Procuraduría 1en cuanto a los desaciertos observados en la fundamentación ; general de los cargos; sin embargo, es menester recorldar que la Sala, atendiendo los fines superiores que por mandato constitucional y legal debe hacer efectivos a través de este mecanismo extraordinario de impugnación, puede superar las deficiencias

) argumentetivas del libelo para dar respuesta de fomdo a los | problemas jurídicos advertidos en las répticas, máxime cuando en el presente asunto es ostensible que los juzgadores del primero y segundo grado incurrieron en un yerro de valoración probatoria. Y evidencia irrebatible de ello es, justamente, la petición elevada por el Representante de la Sociedad, al final de su concepto, Wara que la | Corte de oficio case el fallo censurado, pues de acuerdo con las j pruebas, equivocadamente valoradas en las instancias, la cuantía de 10 Plc de Colomtor — Casación N? 38692 z : EA 7 - — Diego Mario Bemal Sánchez S GE . ANR Z S TA /.¿/¿»?¿?/7.-¿ /Á /Md/¿¿¿'/£ la conducta punible ejecutada por el procesado fue apenas de quince millones de pesos, de suerte que de acuerdo con el valor del salario mínimo mensual vigente para la época de los hechos no poedía bredicarse la circunstancia especifica de agravación del artículo 267, numeral 19, de la Ley 599 de 2000, constatación con base en Ia'cual e| Delegado pide enervar el fallo atacado eliminando el respectivo incremento punitivo. De acuerdo con lo anterior, la Sala, tras haber declarado formalmente ajustada a derecho la demanda, debe resolver las quejas inherentes a la nulidad pretendida por el recurrente, en relación con las Ó£Jales, es bueno indicarlo, comparte en su totalidad las glosas del Delégado de la Procuraduría; y luego de ello se ocupará del cargo por vioíación

indirecta de la ley sustancial, en el cual el problema jurídico pue'gto de presente con la inconformidad del actor consiste en que por íncáebida valoración probatoria los juzgadores erraron en el juicíó de adecuación típica al condenar por el delito de estafa. T8 c. a usE an l e ts ee r cero ar den d, e cn ae sc ae cs ia ór ni ,o ce os m o rec oo cr ud ra rr e q eu n e lac s ua cn ed no s uras se a sc eu gd ue n daa la y t ls ae u sr s c te a nr na ot, ri v maa sel g vd e une lem nra ean rdd aoa drn aast ,e d ce o nd e lab ie n i dn iv cap l ar i ce d ic a ói cs nia ór n d ,e la l l oo ss e s mp f oe u tc n ii d ve a o sm end dte e l o s i qr ur ee f bg á ru c al ta nir c ti o od s .a d y También está en el deber de determinar el alcance o radio de acción invalidante generado por la irregularidad, es decir, a partir de qué momento en la actuación surte efectos el defecto y su cobertura exacta, e indicar de la misma manera cómo procesalmente no hay manera distinta de restaurar el derecho afectado e, ineludiblemente, ", … 77“ &'“ºh HEa patle. n d ECn ha, Casalciaó n N? 38692 e Diego Mario Bernal Sanchez l a dO TA ./%;_c.wr¡ PA EN tiene la carga de acreditar que la irreguiaridad denunciada produce

| una secuela negativa y esencial en la deciaración de justicia E . . . . r contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no ¡1 puede sustentarse en especulacio. nes, conje. turas, posturas f contrarias a la realidad procesal o en aspectos incapaces de producir y UN verdadero quebranto de derechos fundamentales. ;í Y ello es así porque si bien es cierto la Corte ha sido flexible frente a los requisitos de lógica y adecuada argumentación en relación con ilas censuras orientadas a obtener la nulidad de la actuación, al no f conservar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. 4 ; 1 I l— '8.1. Pues bien, en el segundo reproche expuesto en la demanda se alega el desconocimiento del principio de investigación integral, vicio sustancial con incidencia en la estructura del proceso y la garantía de 1 defensa, acerca del cual la Sala ha venido sosteniendo lo siguiente: “Siempre que se alegue el deterioro del deber de plena investigación que corresponde al Estado, en todos aquellos aspectos inherentes a los hechos cuya dilucidación procesal se persigue, no solamente es imperioso señalar la prueba o pruebas dejadas de aporta¡| al proceso, sino que se debe además fijar con toda precisión y claridad:ta idoneidad legal y fáctica del medio en procura de demostrar que él es relevante para la investigación, esto es, determinar su conducencia y pertinencia e igualmente la utilidad del medio, como tinica forma de establecer su real trascendencia en téminos de mejoramiento para la situación personal del procesado a través del conocimiento más real de los | hechos que

entonces se propiciaria. ... también se ha puntualizado que la violación a la investigación integral, como elemento garantizador de la verdad procesal que conduce a la invalidación de lo actuado, debe suponer forzosamente que el funcionano 12 Casación N 38692 Diego Mario Bemal Sánchez ó DZA 7 áí/ó ;%r/¿/'594/.vz// fÁ /_f/..)/rhx'r.g judicial se ha negado en forma arbitraria a disponer la práctica de pruebas determinantes para el proceso o cuando por inercia investigativa elude la averiguación de aspectos relevantes (subrayado ajeno al texto). Y respecto de la trascendencia de un yerro de ese alcance, tiene precisado la Corporación que: “Télsta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sfnol de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de si contraste evidenciar que la extrañadas, de haberse practicado, denumbáffan la decisión, engiéndose entonces como único remedio procesaf la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso s7 Tampoco puede dejar la Sala de resaltar en relación con la aludida garantía, que el derecho a la prueba no se traduce en la obligación de recaudar todas las imaginables, ya que la misma codificación procesal penal consagra el principio de libertad probatoria (artículo 237), de acuerdo con el cual los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punñiftiva, las que excluyan la

responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la propia ley exija una prueba especial, respetando, en todo caso, los derechos fundamentales de las partes. En el cargo examinado el actor se limitó a señalar una serie de hechos, según él “trascendentales” y que se quedaron sin demostrar, a saber: las razones de la omisión en el pago del saldo del precio de los inmuebles por parte de los compradores (hoy victimas) pese a las Cfr. Sentencia de 18 de febrero de 2004. radicación N 17885, '“=5% S Cfr. Auto de 12 de marzo de 2001, radicación 16463. 13 f—2'xº'º'/ Casación N? 38692 Diego Maro Bernal Sánchez Cn oo lea Dara . ¿//,?:3//¿/¿ /Á NAA ARe ? f | posibilidades que para tal efecto tuvieron, que tal incumplimiento fue el que motivó el acuerdo para rescindir el negocio, y que luego de la ! venta autorizada por aquéllos les avisó de tal trámite, invitándolos a “ que se acercaran a conciliar cuentas sin que accedieran alello. La propuesta se queda en una superficial declaración de intención, dado que el recurrente no indicó los concretos medios de prueba con -los que entendía debieron acreditarse esas circunstancias, las A E cuales, dicho sea de paso, como también lo destaca el Delegado, las | instancias las consideraron acreditadas. ' En efecto, obsérvese cómo el juzgador de primer grado, tras

í recapitular las condiciones iniciales de la venta de los inn£uebles por - parte del acusado a favor de AÁlicia González de CuartasW y Augusto f Ruiz Gonzalez, destacó que éstos quedaron debiendo enital negocio un saldo de $ 21108.500, el cual debían sufragar con un crédito hipotecario "...cuyo desembolso nunca se realizó, al decir de los compradores, ; porque el banco no lo aprobó, y del acusado, porque éstos rehusaron suscribir los E pagares..”, y a renglón seguido puntualizó lo siguiente: ' “...como la cancelación del saldo no se hizo posible, segtn lo antes a 1 (sic) anotado, las partes convinieron en que el inmueble se vendiera y para tal fin los propietarios del bien otorgaron poder al entonces gerente de la constructora DIEGO MARIO BERNAL, quien en efecto en virtud de dicho mandato llevó a cabo una negociación, pero| no en las condiciones que se habían pactado y con toda desventaja para aqué!!08”7. Por su parte el ad-quem refiriéndose a la misma transacción señaló: | “Dado que los compradores no estuvieron en condiciones de pagar el ¡ saldo del precio, a pesar de las altemativas que les fueron ofrecidas, es claro que la empresa vendedora se encontraba habititada para E Cuademo f 1, folios 216-217. - 2Aa. _ … %% | Casación N? 38692 Diego Mario Bernal Sánchez E f - í £ 7 ( i 7 « nP7 ._7¿%mwu; le festir R7 É 1 h (a promover en forma legítima la acción civil que se amentara en óbcum

de la satisfacción de sus derechos, o de llegar a un acuerdo directo con los compradores para encontrar una fórmula que permitiera solucionar el conflicto surgido de cara a los intereses de unos y otros. - "En tal estado de cosas, en el mes de diciembre de 2002, DIEGO MARIO BERNAL SÁNCHEZ, representante legal de la constructora vendedora, puso en consideración de los compradores un poder especial para la venta del apartamento 205 y el garaje 17 del conjunto residencial El Portal de San Diego en el cual los propietarios inscritos lo autorizaron para negociar, pactar el precio, forma de pago, firmar promesa de compraventa y suscribir la respectiva escritura pública, previéndose además que del dinero que se pactara como precio de venta para los bienes objeto del mandato, DIEGO MARIO BERNAL se obligaba a entregar a los poderdantes la suma de $ 15'000.000, teservandose para sí lo que de tal monto exceda para pagarse la obligación que los poderdantes le adeudan. Cumplido lo anterior, los poderdantes quedarán a paz y salvo por todo conceptos poder que fue suscrito el 13 de diciembre de 2002. “Sin embargo, todo indica que el procesado únicamente buscó con lo consignado en el refendo poder engañar a sus poderdantes, haciéndoles creer algo que de antemano no estaba dispuesto a cumbplir, para así con el consentimiento viciado lograr la firma del mandato que en otras circunstancias no hubieran aquéllos conferido, logrando de esta manera causarles una real y efectiva afectación patrimonial en beneficio propio o de un tercero”.

De acuerdo con las consideraciones transcritas, contrario a lo afimado por el censor, es claro que las instancias si tuvieron por demostrados los aspectos sobre los que descansa la queja; situación distinta es que esas circunstancias no tuvieran incidencia sustancial en el raciocinio de los juzgadores al momento de eva¡uaré si el encausado indujo o no en error a los compradores para esquilrñar su patrimonio, tema que fue el objeto central del debate tanto féen la Li nstrucci“ó n como en el ja uzgamieh nto. - ¿'-;i Lf"s €4“% Cuaderno del Tribunal, folio 16. ?Q% 15 nP ñ ' Casación N 38697 Diego Mario 'Bernal Sánchez Y - E L 7 e37 v_///?á/¡zrr //.;F aAA _ , o _ i Lo anterior es suficiente para concluir la improsperidad del cargo. 8.2. Con carácter subsidiario del anterior reproche y apoyado en el mismo motivo extraordinario de impugnación, el recurrente plantea la vulneración del derecho a la defensa, en su componer|1te técnico, como causa enervante de la actuación. El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrada como garantía fundamenta! en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 19686).

| La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía | material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, el cual no se satisface simplemente con la designación sucedánea de un abogado cuando el procesado no | cuenta con uno de confianza, sino que se materializa en forma efectiva cuando la gestión profesional resulta tangible en actos que | indiquen una real vigilancia y control de la pretensión punitiva del Estado, pues sólo asi la representación técnica puede entenderse |.acorde con los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses confiados. Sobre' el particular, en fallo de 19 de octubre de 2006, en la . radicación N 22432, la Corte precisó: “Ninguna discusión se presenta en tomo a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal debe gozar della asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por E'-¿ _ — 16 '/3Í“Rº?&f De £ Eal A Casación N% 38692 w7 — — Diego Mario Bernal Sánchez -Á7Ó?/?)?(/ // !/J/r//// designación que haga e¡ imputado o pmcesado o porque el Estado se lo provea, conforme el precepto contenido en el artículo 29, que señala: Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente cuipable. Quien sea sindicato tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir todas las

que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” “Luego, el derecho a la defensa fécnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionanio judi