CSJ - Sentencia 38693(14-08-2012)

República de Cotombia SEGUNDA INSTANCIA No. 38693

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA e.

MSW¿¿W

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 300 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Corporación sobre los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el apoderado de la parte civil contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio absolvió a RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA, ex fiscal 44 delegado ante los jueces penales del circuito, del cargo de cohecho impropio imputado por el ente acusador. HECHOS Se atribuye a RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA la comisión del punible de cohecho impropio con ocasión de los siguientes acontecimientos:

E — MA ZA AV A IY LA YO JIS5093

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Corte 5… de Duoticia l. En la Fiscalía 44 delegada ante los jueces penales del circuito de la ciudad de Barranquilla se adelantó investigación por el punible de falsedad en contra de Ángel Pitre Corzo y otros, siendo denunciante Francisco Mercado Castro, la cual se calificó con preclusión el día 23 de junio de 20061.

2. El 8 de agosto de 2006, el denunciante presentó

ante ese despacho un escrito en el cual mencionó una serie de irregularidades acaecidas en esa actuación, entre ellas, la suscitada el día 28 de julio de 2004 cuando se llevó a cabo diligencia de inspección Judicial a la Notaría Única de Santo Tomás (Atlántico), consistente en que RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA, fiscal encargado, “..Me exigió que tenía que darle $100.000 yo me le opuse y al ver que se molesto (sic) le dije entonces te doy $30.000 ahora no tengo más después te doy el resto, él lo agarro (sic) y me dijo además que le diera yo aparte al otro secretario que iba cualquier propina yo le dije que estaba bien y es más ya estando dentro del carro que ya íbamos en carretera me dijo que también comida y cervecita el chofer me dijo si vas a tener que atenderlo por que sino te coge mala voluntad y después de la diligencia lo Illevé a un restaurante a ! Cfr. Esta determinación quedó sin efecto por cuanto la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal de Barranquilla, al conocer del recurso de apelación impetrado por la parte civil, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto del cierre de la investigación (26 de abril de 2006), inclusive,

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RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Corte Saprdee mJueatic ia Sabanagrande ahí me gaste en comida para todos Yy cerveza que les di entre ellos a él y al secretario me salió el gasto total de la diligencia en $250.000 en

comida, cerveza, propina y transporte y al otro secretario cuando se bajó le di $10.000 y lo recibió y lleve (sic) a su casa en Norte de la ciudad al Fiscal encargado y cuando se bajo (sic) en calle 82 con Cra. 55 me reclamó el resto de los $100.000 y le dije que no tenía más plata y se quedó todo molesto, en ese tiempo para acá es que estoy cayendo en cuenta no he sido bien atendido y todas las negligencia (sic) que he enumerado””.

3. La fiscal titular del despacho, doctora Lucy Esther Cantillo Pérez, remitió dicha queja a la Oficina de Asignaciones para el inicio de la correspondiente investigación.

ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de septiembre de 2006 la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla inició indagación preliminar en cuyo desarrollo recaudó algunos medios de convicción, entre ellos la versión libre de la doctora Lucy Esther Cantillo Pérez y de RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA". 2 Cfr. Folio 5 cuaderno de instrucción. 3 Ver, Folio 34 del cuaderno de la instrucción, 4 4 Ver, Folio 43 del cuaderno de la instrucción.

MA N _ PANA L IAL LLTRISAL LA 2A SA IS

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARAA_._ .==' Corte Suprdee mQuoatic ia Posteriormente, el 2 de septiembre de 2007, el ente acusador abrió instrucción en contra de la doctora Lucy Esther Cantillo Pérez por la presunta comisión del punible de prevaricato y en contra de RICARDO IGNACIO LÓPEZ

VERGARA por el delito de concusión, siendo vinculados mediante diligencia de indagatoria5. La situación jurídica se definió 31 de octubre de 2007 con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación para LÓPEZ VERGARAS, El 15 de enero de 2008 se clausuró la investigación y el 27 de febrero siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA por el delito de concusión. Así mismo, se extinguió la acción penal en relación con la doctora Lucy Esther Cantillo Pérez, dado su fallecimiento. El 9 de abril de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de Barrahquilla asumió conocimiento del proceso y dispuso el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000; el 28 de máyo de 2008 se llevó a cabo la audiencia preparatoria dentro de la cual se resolvió la mulidad impetrada por la defensa, así como las solicitudes probatorias de las partes; la audiencia de juzgamiento se realizó en sesiones del 2 y 18 de julio de esa anualidad. S Ver, Folio 78 y folio 87 indagatorias de Lucy Esther Cantillo Pérez y RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA, respectivamente. a 5 Cfr. Folios 123 y ss del cuaderno de instrucción.

5 SEGUNDA INSTANCIA No. 38693

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA El 6 de noviembre del mismo año, el Tribunal decretó de oficio la nulidad de lo actuado a partir de la resolución

de acusación porque consideró errada la calificación jurídica dada por el ente acusador a la conducta investigada, como quiera que no se adecuaba a la descripción típica del delito de concusión sino a la de cohecho. En virtud de lo anterior, el 16 de enero de 2009, la Fiscalía Sexta delegada ante el Tribunal Superior calificó nuevamente el sumario con resolución de acusación en contra de RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA por el punible de cohecho impropio; así mismo, ratificó la extinción de la acción penal en relación con la doctora Lucy Esther Cantillo Pérez. El 28 de abril de 2009 la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla asumió el conocimiento del proceso y dispuso el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000; el 4 de diciembre siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria dentro de la cual se resolvió la nulidad impetrada por la defensa, así como las solicitudes probatorias de las partes; la audiencia de juzgamiento se realizó en sesiones del 9 de febrero y 6 de julio de 2010. La sentencia se emitió el 13 de diciembre de 2011 y contra ella la Fiscalía y la parte civil interpusieron recurso de apelación. _T - DEUAYEAA HVOIANCIA 1Yo. 38693 RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Corte Saprdee mQueatic ia SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, luego de descartar la nulidad postulada por la defensa relacionada con que al procesado no se le otorgó la

posibilidad de defenderse del cargo de cohecho impropio, señala cómo, en su criterio, se comprobó con lujo de detalles que existió la dádiva, situación que constituía falta disciplinaria aunque el Consejo Seccional de la Judicatura no encontró mérito para sancionar al procesado. Sin embargo, considera que no quedó claro, con categoría de conocimiento más allá de toda duda, que el almuerzo y los supuestos $30.000 recibidos por el funcionario hubiesen sido entregados para motivar la realización del acto propio de las funciones del fiscal involucrado. Es probable, advera el a quo, que ante la omisión estatal de suministrar los medios indispensables para cumplir la función y frente al ofrecimiento de la parte interesada de proveer la logistica para concretar la diligencia de inspección judicial —transporte, almuerzo y demás gastos mínimosel funcionario accediera sin reparos a realizar la diligencia. No obstante, agrega, ello no significa que el funcionario hubiera exigido tal provisión porque esa U situación fue descartada al declararse la nulidad de la

A SEGUNDA INSTANCIA No. 38693

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Ms… n lu actuación porque no se trató del punible de concusión. Asi mismo, tampoco quedó fehacientemente demostrado que el acto judicial se hubiese condicionado por LÓPEZ VERGARA al pago de esos rubros o que se hubiere llevado a cabo por la entrega de esas dadivas. Y aunque al usuario de la justicia se le generaron algunos gastos, esto es, el almuerzo y el transporte de la comisión judicial, éstos no fueron para el servidor público o

algún tercero, ni estuvieron dirigidos a retribuir al fiscal sino a cubrir los minúsculos costos de la diligencia. Por el contrario, expone el a quo, las sumas de dinero supuestamente entregadas al fiscal y a su asistente han sido negadas por el procesado LÓPEZ VERGARA y no obra en el plenario sino el dicho del denunciante en tanto a los demás declarantes no les consta tal situación. Por tanto, los cargos no ostentan entidad suficiente para imputar responsabilidad a un digno funcionario estatal, pues los mismos podrían ser una represalia contra la actividad desplegada por la Fiscalía, surgiendo duda que impone emitir fallo absolutorio. El delito de cohecho impropio ostenta una descripción precisa de la conducta y de sus elementos constitutivos, por manera que la dádiva debe entregarse y recibirse como condición para ejecutar un acto propio de las funciones y en beneficio de su patrimonio y esto último no se comprobó, de M - BCVZ H AA 10O 35093 RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA &m5…¿¿Mm forma que no se superó la duda racional. Además, si se hubiese concretado la conducta delictiva, debió investigarse al denunciante por ser quien propició el cohecho. Con el dicho del denunciante y las demás probanzas recaudadas, colige el a quo, se verificó la existencia de dádivas de poca monta (almuerzo, transporte y $30.000,00); sin embargo, no se demostró que las mismas hayan sido entregadas para realizar la función encomendada por la ley

al fiscal encargado. Deduce, entonces, que la ponencia inicial” confundió la existencia de una oferta facilitadora de la ejecución de la diligencia en zona rural del departamento, con un estímulo para que el funcionario ejecutara el acto propio de sus funciones, cuando se trata de situaciones sutilmente diversas. En suma, la Colegiatura de instancia considera que en el proceso milita duda sobre la responsabilidad del procesado y que, además, los principios de lesividad, necesidad, razonabilidad e intervención mínima (ultima ratio) imponen sancionar sólo las conductas con relevancia jurídióa en cuanto a la naturaleza del daño y a la afectación del tránsito jurídico, por manera que los delitos bagatela deben excluirse de las sanciones penales, tal como ocurre en el evento examinado donde la actuación del funcionario 7 El Tribunal a quo se refiere a la ponencia del magistrado que sustanció el expediente, en la cual se condenaba al procesado, la cual fue derrotada. Repiública de Colombia 9 SEGUNDA INSTANCIA No. 38693 " RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Corte Suprdee mQueatic ia investigado permitió evacuar la diligencia represada sin mayor daño al patrimonio del denunciante.

LAS IMPUGNACIONES

1. La Fiscaliía pide decretár la nulidad de la actuación por cuanto, en su opinión, el tipo penal que se configura no es el de cohecho impropio sino el de concusión, pues las pruebas allegadas al plenario señalan que RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA ex1g10 01en mil pesos ($100.000,00)

para realizar la diligencia, en un claro abuso de funciones. No entiende porqué el Tribunal acepta la existencia de dádivas e incluso la entrega de la “ínfimo” suma de treinta mil pesos ($30.000,00) para luego afirmar que son producto de una oferta del denunciante, cuando éste ha sido categórico en indicar que la exigencia de dinero provino del funcionario y, además, el declarante Javier Enrique Barraza ha confirmado tal versión e, incluso, indicó que escuchó al fiscal y al quejoso hablar sobre dinero. Con su proceder, agrega la impugnante, el doctor LÓPEZ VERGARA afectó gravemente el bien jurídico de la administración pública, pues no es tolerable que un funcionario solicite dinero para el cumplimiento de sus labores y tampoco es admisible pregonar, como lo hace el Tribunal a guo, que se trata de acciones permitidas por la sociedad. P . A EA AA I L AN NA III RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Conte Suprdee mQueatic ia En virtud de lo anterior, la recurrente considera que, para garantizar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, debe decretarse la nulidad de la actuación para orientarla conforme con los hechos probados y adecuar la conducta al tipo penal de concusión del artículo 404 del Código Penal. De otra parte, si se considera que se incurrió en el punible de cohecho impropio, solicita revocar el fallo y, en su lugar, condenar a RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA porque en el proceso se acopiaron suficientes elementos de prueba en torno a su responsabilidad, los cuales no fueron

valorados correctamente por el Tribunal de instancia. Así, el a quo no expresó las razones por las que no dio crédito a las afirmaciones del denunciante Mercado Castro o a las manifestaciones del testigo Javier Enrique Barraza Gutiérrez, quien corroboró lo manifestado en la notitia criminis. La Fiscalia también cuestiona al Tribunal porque en el segundo juicio se abstuvo de decretar el testimonio de Francisco Mercado por tratarse del denunciante y porque ya habiía deciarado en forma extensa, como si tal condición fuera suficiente para denegar un medio de convicción, olvidando, además, que las declaraciones vertidas en el Juicio inicial habían sido invalidadas. Censura, igualmente,

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RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA e…sa… que en el fallo impugnado se segmentó la credibilidad de dicha declaración, en tanto aceptó que fue Mercado Castro quien pagó el transporte y el almuerzo de la comisión judicial, pero no le otorgó crédito respecto del pago del dinero al funcionario. Destaca cómo, pese a que se programó en varias oportunidades, la inspección judicial nunca se adelantó por la fiscal titular y sólo con el encargo de RICARDO LÓPEZ VERGARA se realizó, hecho indicativo dé la exigencia de dinero y el pago de la comida y el transporte; por tanto, advera, de no haber mediado la pfomésa del denunciante de correr con esos gastos, no se habría efectuado la diligencia.

2. La parte civil también solicita decretar la nulidad de la sentencia absolutoria bajo el argumento de que las pruebas recaudadas refieren que el funcionario investigado

le solicitó al denunciante Francisco Mercado el pago del almuerzo, transporte y la suma de dinero referida. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, aduce el recurrente, no existe duda que dichos rubros se entregaron para motivar la realización de un acto propio de las funciones del fiscal encargado, pues el procesado aceptó que quien sufragó los mencionados gastos fue Francisco Mercado, situación que evidencia que el funcionario trabajaba para quienes facilitan los medios para realizar determinada prueba. Además, los testimonios del abogado

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RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Corte Suprdee mPuoatic ia Elías Camacho y del conductor Barraza Gutiérrez demuestran que las exigencias de almuerzo y transporte fueron hechas por RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA y que fue el señor Francisco Mercado quien sufragó esos gastos. POSTURA DE LA PARTE NO RECURRENTE La defensa de RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA solicita confirmar la sentencia absolutoria proferida el 13 de diciembre de 2011. En primer lugar, porque la nulidad postulada por la Fiscalia no está llamada a prosperar en tanto el ente acusador no impugnó el auto del 6 de noviembre de 2008, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla anuló la actuación para que se acusara al doctor LÓPEZ VERGARA por el delito de cohecho impropio y no por el de concusión. Aún más, emitió resolución de acusación por ese delito, en el traslado del artículo 400 de

la Ley 600 de 2000 no propuso ninguna nulidad y en su intervención en el juicio pidió la condena por el punible de cohecho impropio. Por ello, no puede ahora pretender, por víad e apelación, obtener la anulación del proceso en cuya configuración participó activamente sin oponerse a la calificación típica sugerida por el Tribunal de instancia. La solicitud de condena por el punible de concusión e tampoco procede, pues primero debería anularse la

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RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Corte Suprema de Pusticia actuación para que el ente acusador emita nuevamente resolución de acusación por e's.e delito y el procesado tenga la oportunidad de defenderse material y técnicamente de ese cargo. La petición de condena por el delito de cohecho impropio efectuada por la Físéalia, cuando previamente ha postulado la nulidad de la actuación, evidencia que no está segura sobre la existencia de la conducta delictiva y por ello actúa dando “palos de ciego”. Además, tal como lo expresó el Tribunal, no se demostró que los minúsculos estipendios sufragados por el denunciante tuvieran como finalidad la venta de la función propia del ejercicio del cargo. Por el contrario, los pequeños gastos sirvieron para evacuar una diligencia judicial en mora de practicarse por la falta de transporte. De otra parte, pregunta, cómo puede predicarse la configuración del punible de cohecho impropio si el denunciante y su abogado viajaron junto con el fiscal en la

misma camioneta?. Qué provecho obtuvo el funcionario?. Los testigos de cargo, concluye, son el conductor y el abogado del denunciante; sin embargo, a ninguno de ellos les consta la exigencia de dinero por parte del funcionario, resultando inidóneos para probar dicho tópico pregonado por el ente acusador.

M — AA AA AA L L AEA AO IODIAS

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA

6aa:e5d¿… CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra un ex fiscal, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla por actos realizados en ejercicio de sus funciones. Con apego a lo normado en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. Dado que la Fiscalía pide decretar la nulidad de lo actuado por cuanto, en su criterio, la conducta Juzgada se adecúa a la descripción típica del delito de concusión y no al de cohecho impropio aducido por el Tribunal a quo, la Sala revisará dicho tema, en forma prioritaria. Sobre la nulidad propuesta por la Fiscalía La Fiscalia solicita que se decrete la nulidad de lo actuado por cuanto el tipo penal que se configura no es el de cohecho impropio sino el de concusión, en tanto las

pruébas allegadas al plenario señalan que RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA exigió la suma de cien mil pesos

Ub15 SEGUNDA INSTANCIA No. 38693

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA áaa:a5¿¿… ($100.000,00) para realizar la diligencia de inspección judicial a la Notaría Única de Santo Tomás (Atlántico), en claro abuso de funciones$. En tal virtud, para garantizar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, debe reorientarse la actuación conforme con los hechos probados y adecuar la conducta al tibo penalx de concusión del artículo 404 del Código Penal. La defensa, como parte no recurrente, se opone a esta pretensión por cuanto el ente acusador no impuegnó el auto del 6 de noviembre de 2008, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla anuló la actuación y dispuso que se acusara al doctor LÓPEZ VERGARA por el delito de cohecho y no por el de concusión. Aún más, la Fiscalía emitió resolución de acusación por ese punible, en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 no propuso ninguna nulidad y en su intervención en el juicio pidió la condena por el punible de cohecho impropio. En atención a las anteriores posturas, la Corporación revisa la argumentación expuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para decretar, de manera oficiosa, la nulidad del proceso, pues el debate ahora propuesto se relaciona con la decisión adoptada en esa

oportunidad. En tal sentido, el a quo expuso: 8 La parte civil también solicita la nulidad de lo actuado, pero no otorga soporte preciso en torno a esta petición, razón por la cual la Sala se circunscribe a los argumentos esbozados por la Fiscalía. — IT YI LIVAYSC L-L A 2VYO, JO RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA “Sería del caso dictar la sentencia que en Derecho correspondiera, absolviendo o condenando por el delito de concusión a que se ha hecho referencia en la resolución de acusación, sino fuera porque la Sala advierte que luego del estudio de las probanzas que permitirían determinar cual es la conducta que debe Juzgarse en este proceso, y advertida la Colegiatura por las observaciones de la Procuraduría General de la Nación al momento de la evacuación de la audiencia de Juzgamiento, se llega al convencimiento de que ella no es la de concusión sino la de un posible cohecho”.

Y más adelante señaló: “En efecto, en relación con el delito presuntamente reflejado en autos manifestó la Defensa en su alegato precalificatorio del sumario: “...Si le damos plena credibilidad al denunciante, está incurso en el delito de cohecho, porque el no debió aceptar exigencia de ninguna naturaleza por parte del servidor público, y tuvo la oportunidad de haber denunciado el hecho punible de concusión, para salvar su responsabilidad penal, y si el chofer que es un pensionado de la policía lo aconsejó como arbitro (sic) mediador, consejero amigable Yy asesor del delito, es

cómplice o autor o encubridor del mismo, porque indujo ? Cfr. Folios 167 y ss primer cuaderno del Tribunal a guo. ME

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RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Ó'M¿'e5¿e… y tuvo conocimiento que se estaba cometiendo una infracción penal y guardó silencio...”. “Igualmente anotó el agente del Ministerio Público en la audiencia pública que, analizadas las probanzas recaudadas e igualmente las que se apilaron durante el transcurso de la audiencia pública de juzgamiento, resulta alejado de lo que normalmente acontece la presunta coacción o constreñimiento en contra del denunciante por parte del acusado”. Ningún argumento adicionál entregó el Tribunal de instancia para desvirtuar la solicitud de daádivas denunciada por el señor Francisco Mercado Castro y, de paso, descartar la configuración del delito de concusión imputado por la Fiscaliía. Siendo ello así, la Sala colige que el Tribunal a quo arribó a la conclusión de la configuración del punible de cohecho y no del de concusión, no por el análisis propio y autónomo de los hechos imputados al servidor público sino porque acogió la interpretación que de los mismos hicieran la defensa y el Ministerio Público. En otras palabras, la nulidad decretada no se cimentó en el análisis del núcleo esencial de la imputación fáctica, situación que ahora la Corte debe corregir para preservar principios basilares del ordenamiento procesal penal, en la

a A _ IF AA 4031 A AYO, IC0073

, RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA Conte Suprema de Qusticia medida que la Fiscalía no incurrió en la errónea calificación pregonada en esa ocasión por la Colegiatura a quo. En efecto, el proceso penal tiene como referente ineludible la Constitución y la ley, por manera que la formulación errónea de la imputación, sea producto del actuar de la Fiscalía 0, como en este caso, por disposición de la judicatura, comporta la declaratoria de nulidad, pues las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la jlegalidad, de los derechos y — garantías fundamentales10, Y aunque al juez, como director de la etapa de juzgamiento, le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, teniendo la posibilidad de decretar la nulidad de lo actuado cuando encuentre que la Fiscalía ha incurrido en un yerro en la calificación jurídica del comportamiento investigado, lo cierto es que en tal labor debe ceñirse al núcleo central de la imputación fáctica, so pena de afectar la estructura básica del proceso, así como al principio de legalidad, conforme al cual la imputación jurídica debe corresponder a un tipo penal previamente definido en la ley que recoja integramente el comportamiento censurado. 10 En el estanco procesal pertinente, también puede acudirse a la variación de la calificación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por prueba sobreviniente practicada en el juicio e, incluso, por prueba precedente, conforme a la actual doctrina de la Sala. Ver, providencia del 8 de noviembre de 201 1, Rad. No. 0 3y 44 95,

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RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA ÚMZ¿5W:¿¿W Así, en el caso bajo examen, cuando el fallador colegiado declaró la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta se apartó de tal postulado, en tanto no consideró las circunstancias de tiempo, modo y lugar mencionadas por el quejoso, las cuales constituyen el núcleo esencial de la imputación, en tanto se limitó a recoger la interpretación de los hechos efectuada por algunos sujetos procesales. En tal sentido, obsérvese cómo el señor Francisco Mercado Castro precisó en sus diversas intervenciones judiciales que RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA, en su condición de fiscal 44 encargado, le exigió la entrega de cien mil pesos ($100.000,00) previo a evacuar una diligencia de inspección judicial, hipótesis fáctica que se adecúa al tipo penal artículo 404 y no al del 406 ibídem. En la denuncia del 8 de agosto de 2006, dijo: “ me exigió que tenía que darle $100.000 yo me le opuse y al ver que se molesto (sic) le dije entonces $30.000 ahora no tengo más después te doy el resto, él lo agarro (sic) y me dijo además que le diera yo aparte al otro secretario que iba cualquier propina yo le dije que estaba bien y es más ya estando dentro del carro ia

— AA AA EE A SJO AA

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA M5…de… que ya íbamos en carretera me dijo que también comida y cervecita...”!! (subrayas fuera de texto).

En la ampliación del 7 de septiembre de 2007, expuso: “...cuando ya estábamos acá en el edificio de la Fiscalía de la 44 con 38, yo le dije al Dr. ELIAS, déjeme subir a buscar a los miembros de la Fiscalía y cuando llegué a la oficina, en la mañana eso fue tipo ocho (8) y cuarto ú (sic) ocho y media de la mañana, estaba ahí RICARDO LÓPEZ y en la otra Oficina estaba JUAN GONZÁLEZ, entonces RICARDO LÓPEZ me llamó aparte y me dijo, que tenía que darle $100.000 y yo le dije y porqué yo tengo que darte plata y se puso algo furioso y entonces yo para más prueba de su fechoría, toma te voy a dar $30.000 y cuando hallamos (sic) terminado la diligencia, te doy el resto y entonces me dijo bueno pero le das a JUAN algo aparte...?!? (subrayas fuera de texto). En la audiencia del 2 de julio de 2008, señaló: “Le di los buenos días y le dije que estaba listo para la inspección y que abajo estaba el carro y el abogado esperándonos, entonces fue cuando me dijo “me tienes que tirar 100 mil pesos” y como el carro nos estaba esperando abajo le di 30 mil para probar que él iba ir e 11 Cfr, Folio 5 del cuaderno de la instrucción. 12 Cfr, Folio 100 del cuaderno de la instrucción.

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RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA á'u:z5¿egmm por palta (sic) y le dihe (sic) quie (sic) después le daba

el resto, entonces me dijo al secretario le das pero aparte lo que tu le queras (sic) dar!% (subrayas fuera de texto). El anterior recuento permite a la Sala afirmar que el denunciante Francisco DMercado Castro, de imanera consistente refirió haber recibido, previo a la práctica de la inspección judicial, la solicitud de parte del servidor público procesado de entregar la suma de cien mil pesos ($100.000,00), hipótesis fáctica que, sin lugar a dudas, se enmarca en el ámbito del punible de concusión y no en el de cohecho porque en este último el agenfé estatal se limita a aceptar la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que sea producto de una exigencia, intimidación o presión del funcionario. Por el contrario, en el evento bajo examen, el denunciante fue enfático en afirmar que la solicitud de dádivas provino del funcionario investigado, aspecto que, conforme a múltiples pronunciamientos jurisprudenciales!1, configura el punible de concusión. Conforme a su descripción legal, este delito se concreta cuando el servidor público, en abuso de su cargo o 53 Cfr. Folio 91 cuaderno No. 1 del juzgamiento. 14 Cfr, Providencias del 10 de noviembre de 2005, Rad. No. 2333; 29 de septiembre de 2010, Rad. No. 29174; 5 de septiembre de 201, rad. No. 36402; 21 de septiembre de 2011, Rad. No. 36528, entre otras.

— DLAFUYDA S ILANVUIA O. 30093

RICARDO IGNACIO LÓPEZ VERGARA le u

de sus funciones, constriñe o induce a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad o los solicita, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales. De esta forma, el punible se consuma al ejecutarse cualquiera de estas acciones, independientemente de que las prebendas ingresen o no al ámbito de disponibilidad del funcionario. Precisamente es ese el acontecer denunciado por Francisco Mercado Castro, cuando refiere la presunta exigencia por parte del doctor LÓPEZ VERGARA de la suma de cien mil pesos ($100.000,00), así como del suministro del almuerzo y el transporte para la comisión judicial. Por tanto, dicha hipótesis fáctica constituye el marco que debe guiar el proceso de adecuación jurídica de la conducta investigada y no la valoración que de ella efectúen los sujetos procesales. En ese orden, si el Tribunal de instancia hubiese revisado la imputación fáctica contenida en la principal prueba de cargo, habría concluido, como lo planteó desde el comienzo la Fiscalía, que el tipo penal aplicable es el de concusión y no el de cohecho. Sin embargo, el a quo se atuvo a la valoración efectuada por la defensa conforme a la cual, la v