CSJ - Sentencia 38695(29-08-2012)

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CASACIÓN 38695

MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 324. Bogotá D.C., agosto veintinueve (29) de dos mil doce (2012) VISTOS Sería del caso que la Sala procediera a constatar el cumplimiento o no de los requisitos de critica lógica y | fundamentación suficiente del libelo de casación presentado por el defensor del procesado MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ, de no ser porque se observa en este caso, de una parte, que el mencionado ciudadano carece de la condición de servidor público, circunstancia a partir de la cual se impone ajustar la adecuación tiípica, y de otra, que como consecuencia de ello la acción penal á derivada del delito de abuso de confianza calificado agravado se encuentra prescrita y así se impone declararlo. HECHOS Los sucesos que dieron lugar a este averiguatorio fueron sintetizados en el fallo de segundo grado, asi: W “ 2 CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ “A Mario Elías Florián López se le atribuye haberse apropiado de $5464.668,90 del anticipo de los $9496.497,25 que recibiera el 15 de diciembre de 1998 por concepto del 50% del valor del contrato de obra pública número 17-0497-0-98 para el mejoramiento del carreteable Guarinocito, vereda Río Pumrnio de La Dorada (Caldas), que el 24 de junio del

año atrás citado había suscrito con el representante legal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, pues según acta de verificación la cantidad ejecutada solo correspondió a $47031.828,35”. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia formulada por la Jefe de la Oficina Juridica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, la Fiscalia Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ. Culminado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 29 de agosto de 2005 con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor del delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50) salarios mínimos, proveido contra el cual la defensa interpuso sin éxito recurso de reposición y Y 3 CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ subsidiario de apelación, los cuales fueron resueltos mediante resoluciones del 24 de noviembre de 2005 y 4 de diciembre de 2006, respectivamente, cumpliéndose la publicidad de esta última mediante notificación por estado del día 26 de los mismos mes y año. La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador profirió fallo el 13 de febrero de 2009, por cuyo medio condenó a FLORIÁN LÓPEZ a veinte (20) meses de prisión, multa por $5.464.668.90 e interdicción de derechos y funciones

públicas, amén de la accesoria de prohibición del ejercicio del oficio de contratista de obras públicas por dos (2) años, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma oportunidad le concedió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal | ¿ Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 18 de noviembre de 2011, contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el correspondiente libelo. " 4 CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ CONSIDERACIONES DE LA SALA Como ya se anunció en el exordio de esta decisión, procedería la Colegiatura a pronunciarse en punto del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del libelo de casación presentado por el defensor del procesado, de no ser porque oficiosamente advierte la colegiatura errores in iudicando en el proceso de adecuación típica de la conducta, los que a la postre conducirán a la declaratoria de prescripción de la acción penal, como a continuación se puntualiza.

1. El procesado no era servidor público Para la época de comisión del delito de peculado por apropiación aqui investigado (diciembre de 1998 a abril de 1999), regía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía: “Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las

Corporaciones Publicas, los empleados Yy trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

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MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ “Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los parti.c ulares que ej. erza, n” 1 funci. ones _ pú-b lic+ as permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisí¿nNacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (subrayas fuera de texto). El precepto transcrito es sustancialmente similar al contenido en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, al establecer: “Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. “Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente _o _transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que A 5 CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (subrayas fuera de texto).

Por su parte, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 preceptúa: “De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo conceriente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materna señala la ley para los servidores públicos”. La Corte Constitucional declaró exequibles las citadas normas mediante sentencia C — 563 de 1998, oportunidad en la cual definió los criterios que deben ser ponderados en la labor de establecer cuándo los particulares que intervienen en una contratación con el Estado: en calidad de contratistas, interventores, consultores o asesores, pueden ser considerados servidores públicos. Se precisó en la mencionada providencia: 7 CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ “Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de redlizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. “Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino

la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bhenes muebles, etc.). 8 CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIAN LÓPEZ “En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. “Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una (forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc. “En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones _públicas, correlativamente asume las

consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos ciwiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador” (subrayas fuera de texto). g CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ Ahora bien, impera recordar que en no pocas providencias esta Colegiatura ha acogido el referido criterio, en punto de señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor puúblico para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal, aquellos, quienes por regla general fungen como particulares, de manera excepcional asumen funciones públicas, esto es, cuando el contrato les transfiere una función de tal naturaleza, no cuando, como ocurre en la mayoria de situaciones, se trata de una labor simplemente material. En tal sentido ha dicho esta Corporación! refiriéndose al caso de un particular contratado por el INAT para realizar la labor de suministrar e instalar material requerido para el funcionamiento de algunas bombas utilizadas en el riego: “El particular que contrata con la administración. pública se compromete a ejecutar una labor 0 una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 1233 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la " ! Sentencia del 27 de abril de 2005. Rad. 19562.

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MARIO ELÍAS FLORIAÁN LÓPEZ naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos” (subrayas fuera de texto). En otra ocasión, al ocuparse de definir si un particular contratado por el municipio de Garagoa para realizar la obra de ampliar el acueducto rural tenía o no la condición de servidor público, precisó la Colegiatura?: “En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrarío, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública” (subrayas fuera de texto). Más recientemente, en el caso de unos particulares contratados por la Secretaría de Salud del Departamento 2 Sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833. En sentido similar sentencias del 3 de enero, 6 de marzo y 23 de abril de 2008. Rads. 21926, 27477 y 23228, 1" de abril y 7 de octubre de 2009. Rads. 28586 y 29791, y en los autos del 23 de enero, 9 de abril y 30 de octubre de 2008. Rads. 28890, 29452 y 30720, respectivamente. LA %XLL7//-

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MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ de Santander para que produjeran un material educativo, capacitaran a la comunidad en la prevención de enfermedades y efectuaran un diagnóstico de la población discapacitada en 16 municipíós de la provincia de Soto, dijo la Sala que tales contratos no tenían por objeto transferir de alguna manera funciones públicas a los contratistas, pues se trató Únicamente de la realización de actividades de la entidad oficial en procura de asegurar algunos de sus objetivos públicos en beneficio de la comunidad del citado departamento, y por tanto, aquellos carecían de la condición de servidores públicos3. Una vez precisado lo amnterior, encuentra la Corporación que MARIO ELÍAS FLORIÁN fue acusado y condenado en el curso de las instancias como autor del delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales, dado que en su condición de contratista con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se apropió de $5464.668,90, correspondientes a parte del amnticipo de los $9496.497,25 que recibió el 15 de diciembre de 1998 por concepto del 50% del valor del contrato de obra pública número 17-0497-0-98 para el mejoramiento del carreteable Guarinocito, vereda Río Purnio de La Dorada (Caldas), suscrito el 24 de junio del mismo año, pues 3 Sentencia del 14 de noviembre de 2011, Rad. 35121. a 12 CASACIÓN 38695

MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ

según el acta de verificación la cantidad ejecutada únicamente correspondió a $4/031.828,35. Palmario resulta que conforme a la línea jurisprudencial atrás destacada, el contrato que dio lugar a este averiguatorio no tenía por objeto transferir de alguna manera funciones públicas a MARIO ELÍAS FLORIÁN, como que no se trató de figuras tales como la concesión, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de actividades del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en procura de cumplir algunos de sus cometidos en beneficio de la comunidad del Departamento de Caldas. En consecuencia, puede concluirse que erró tanto la Fiscalia como los falladores al acusar y condenar a FLORIÁN LÓPEZ por el delito de peculado por apropiación, cuando lo cierto es que dicho punible precisa de un sujeto activo calificado, es decir, de un servidor público, calidad de la cual, como quedó visto, carecia el procesado.

2. Corrección en la adecuación típica Es imprescindible señalar, desde luego, que sin modificar la imputación fáctica referida a que el acusado se apoderó de parte del anticipo recibido con ocasión del " contrato de obra que celebró con el Fondo Nacional de 13 CASACIÓN 38695 - MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ Caminos Vecinales, tal proceder no se adecua al punible de peculadoipor apropiación, pero si, como ya lo ha dicho esta Corporación al de peculado por extensión que tipificaba el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, cuya sanción hoy en día, conforme lo tiene establecido la

jurisprudencia de la Sala”5, se. encuentra en el artículo 250 del estatuto punitivo de 2000 bajo el nomen turis de abuso de confianza calificado, concurriendo la circunstancia de agravación prevista en el numeral ? del artículo 267 del mismo ordenamiento, por tratarse de bienes del Estado, habida cuenta que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales corresponde a un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte. El citado artículo 250 establece una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, que al ser agravada en virtud del artículo 267 de una tercera parte a la mitad, da lugar a unos extremos punitivos de cuatro (4) a nueve (9) años.

3. FPrescripción de la acción penal del delito de abuso de confianza agravado Definido lo anterior se tiene, que de conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la 4 Sentencia de revisión del 24 de agosto de 2010. Rad. 31896. 5 Cfr. Sentencias del 27 de abril de 2005. Rad. 19562 y del 13 de julio de 2005. Rad. 19695, entre otras. 14 CASACIÓN 38695

MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni por regla general, salvo algunas excepciones, superior a veinte (20) años. En la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la

ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10) años. La sanción máxima para el delito de abuso de confianza agravado es, como ya se dijo, de nueve (9) años de prisión, de modo que si de acuerdo con lo establecido en el articulo 83 de la Ley 599 de 2000, durante el ciclo del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin ser inferior a cinco (5) años, no hay duda que si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 26 de diciembre de 2006, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, el cual se cumplió el pasado 26 de diciembre de 2011, esto es, tiempo después de proferirse el fallo de segundo grado (18 de noviembre de 2011), pero antes de que el asunto arribara al Despacho de la suscrita Magistrada Ponente (29 de marzo de 2012) para conocer del recurso extraordinario interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal. 1b)/' 15 CASACIÓN 38695 MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ La referida circunstancia impone declarar prescrnta la | acción penal derivada del mencionado delito contra el patrimonio económico y, ordenar en consecuencia, la | cesación del procedimiento adelantado contra MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ por tal conducta. Resta señalar que será del resorte del juez de

primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el mencionado ciudadano en razón de este diligenciamiento. En mérito de lo expueéto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. PRECISAR que la conducta investigada no se | adecua al tipo penal de peculado por apropiación, sino al — de abuso de confianza calificado agravado.

2. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de abuso de confianza calificado agravado, y en consecuencia, proferir cesación de procedimiento a favor de MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 3£) )/ 2 3 AGO 2013 16 CASACIÓN 38695

MARIO ELÍAS FLORIÁN LÓPEZ

3. SEÑALAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el mencionado ciudadano en razón de este diligenciamiento.

Cópiese, notifiquese y devuélvase al despacho de origen.

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JOSÉ LUIS CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO …WW 1?.áá (SALAZAR 0TEÍ3

COMISION DE SERVICIO

JAVIER ZAPATA ORTÍZ ¿£€Áwz_/ ed M'—º"—»í

UBIA YOEANDA NOVA CIARCÍA

Secretaria QA¡ a