CSJ - Sentencia 38715(16-10-2013)

SEGUNDA INSTANCIA JUSTICIA Y PAZ RAD, No, 38715

MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: M

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

ENr==" Aprobado Acta No. 343 N Bogotá D.C. dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013)

VISTOS

' A La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el a Eepresentante legal de la CLÍNICA DE LA COSTA LTDA contra la decisión del 16 de agosto de 2012 emitida por el Magistrado de control de Garantías de Justicia y Paz de Bogotá, por cuyo medio negó el levantamiento de la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo que pesa sobre el inmueble ubicado en la Carrera 50 No. 80-132 de Barranquilla, identificado con la matricula inmobiliaria No. 040-121174, dentro del proceso seguido contra el postulado MIGUEL ÁNGEL

MELCHOR MEJÍA MÚNERA. ur )í

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA 1 - ANTECEDENTES

1. MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA postulado Ia la Ley de Justicia y Paz, en escrito presentado a través de apoderado el 25 de mayo de 2007, entregó a la Fiscalía, 57 + bienes para reparar a las víctimas del bloque Vencedores de

Arauca. dentro de los que se encuentra el denominado “casa de Lmampostería” (!ahora lote de parqueo de la Clínica de la Costa ,Ltda) ubicado en la carrera 50 No. 80-132 de Barranquilla con la ¡mMatricula No. 040-121174, al que por solicitud del ente instructor +le fue impuesta medida cautelar de embargo y secuestro el $'> de noviembre de 2009 dentro del proceso seguido en su contra en 'Justicia y Paz. | , l ] 2. El 4 de octubre de 2010, el apoderado de la CLINICPF DE LA COSTA LTDA solicitó el levantamiento de la medida cautelar ¡dlspuesta sobre e| predio mencionado, aduciendo que en el 2005 había sido adqu¡r¡do de buena fe por la sociedad que representa, | para ampliar sus instalaciones.

3. Consta en documentos allegados al expediente, que la CLÍNICA DE LA.COSTA LTDA fue constituida mediante escritura pública el 21 de febrero de 1991, inicialmente bajo la Idenominación de Clínica Renal de la Costa, luego, en razón a la áampl¡ac¡on de sus servicios, el 29 de noviembre de 2002, cambió Ia razón soc¡al por la de CLÍNICA DE LA COSTA LTDA, cuyos

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA propietarios son los médicos especialistas GUSTAVO JOSÉ

AROCA MARTÍNEZ y ANDRÉS GUSTAVO CADENA OSORIO.

4. En sus albores la clínica comenzó a funcionar en el predio

ubicado en la carrera 50 No80-90 considerada como la sede ' principal; en mayo de 1998 los socios AROCA y CADENA compraron por la misma acera, con un intervalo de dos casas de numeración 80-104 y 80-118, la distinguida con la placa número 80-132 en un valor de $105 046.000.00., dicho inmueble en julio del mismo año 1998 y conforme al certificado de libertad y | tradición, fue vendido a IRMA ÁLVAREZ IRAGORRI. y F

5. En el año 2005 los médicos AROCA y CADENA vuelven a

| 1 J ¡'¡adqumr el predio 80-132 a IRMA a quien junto con sus hermanos 'e le tida de testaferro del postulado MEJÍA MÚUNERA el cual 'entregó dicho inmueble para reparar a las víctimas, razón por la ual en el 2009 se ordenó su embargo y secuestro objeto de la o[¡cstud de levantamiento. £ El Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del íTribunal de Bogotá, luego de tramitar a través de incidente la petición, negó la suspensión de la cautela, decisión apeiada por la defensa de la CLÍNICA DE LA COSTA LTDA y remitida a esta corporación para su estudio. Uy 4

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA | ¡ LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Argumentó el a quo la negativa a levantar el gravamen impuesto, así: a) Según la jurisprudencia de la Corte Constítucional (C-

| 1007-2002), la buena fe simple exige solo una conciencia recta y fhonesta mientras la cualificada o creadora de derechos impone dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El primero, referido a! conocimiento de obrar con lealtad, y el segundo, tener la :seguridad de que el tradente es realmente el propietario, pafa lo 'cual se deben realizar averiguaciones adicionales Eque comprueben tal situación. Bajo la misma fuente transcribió: “que la buena fe cualificada o creadora de derecho tiene aplicación para bienes adquiridos por com,[ora e permufa y que provengan directa o indirectamente de una actividad rhc;ta Es | - decir que si alguien adquiere un bien con todas las fornalidades ex¡g:da;s por la ley y ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio el adquirente no recibiría níngún derecho pues nadie ;$uede ¡ ransmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dofnín¡o; :pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar la.rn,oamdo por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el dominio de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la text¡ñción de dominio”. _ 1 Concluyó, atendiendo a cita del Alto Tribunal, que un derecho aparente se convierte en real, cuando cumple con los siguientes elementos: ' U 5

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o Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación, este es el error communis o error comiún a muchos. e Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley y e La concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño. b) Sobre este marco jurídico el a quo explicó cómo el Incidentante no acreditó la buena fe exenta de culpa pues: i) no se aseguró que el tradente (Irma Álvarez Iragorri) fuera realmente la propietaria del inmueble; ¡i) aceptó la negociación a pesar de las iregularidades evidentes como el precio, el cual aparece que se pagó la suma de 170 millones de pesos sin embargo en la promesa de compraventa el bien se negoció en 350 millones; i) convino con la singuiar forma de pago, donde se giraron 15 cheques con destino a 6 personas. c) Además, argumentó el funcionario la existencia de vínculos de parentesco y amistad entre la familia ÁLVAREZ IRAGORRI y los MEJÍA MÚNERA por cuanto una prima de aquellos era la esposa de un primo de los MEJÍA MÚNERA, personas que entre sí cultivaban relaciones cordiales y estrechas 'conocidas en toda Barranquilla. ea s

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º d) Transcribió algunos apartes de la declaración de MIGPEL ¡ÁNGEL a quien le otorga credibilidad por el desinterés en nÍéntir dentro del proceso de Justicia y Paz, donde afirmó que IVÁN !|ÁLVAREZ IRAGORR! hermano de Irma era socio en el negocio ;de narcotráfico de su hermano VÍCTOR, y que ellos eran. sus testaferros; que Miguel, fue 3 veces a la casa de Irma en Bogótá a recoger dinero enviado de Estados Unidos, hecho conocidol por ella con lo cual confirma el vínculo existente y la aparición de p |¡var¡os bienes en su cabeza. ¡ Por las anteriores razones el Magistrado no encuentra acreditadas las exigencias de la buena fe exenta de culpa en la :compra del bien ubicado en la carrera 50 No. 80-132 de Barranquilla por parte de la CLÍNICA DE LA COSTA LTDA y ¿:onsidera no viable privilegiar el derecho de aquellos frente al de -ias víctimas del bloque Vencedores de Arauca, por ello mantiene la medida cautelar ante cuya oposición concede la apelación motivo de estudio. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del la CLÍNICA DE LA COSTA LTDA disiente de los anteriores argumentos toda vez que: | La Magistratura se limitó a analizar los lazos de amistad entre la familia ALVAREZ IRAGORRI y los MEJÍA MÚNERA sin a'dvertir que no hay prueba demostrativa del conocimiento de los r31édicos AROCA y CADENA acerca de esta situación, ni una 7

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA norma que obligue a las personas a investigar si con quien están haciendo el negocio es un testaferro, tan solo existe el registro en el cual no aparece un origen ilícito del bien. Señala el impugnante, atendiendo áa las mismas afirmaciones del postulado, que escogían como testaferros a personas creíbles, con suficientes medios económicos, para de esa forma poder ocultar los bienes, bajo este presupuesto era difícil para los médicos AROCA y CADENA, personas prudentes, con el dinero y la necesidad de expandir la Clínica, conocer sobre los presuntos nexos de la vendedora Irma, persona prestante de la sociedad. Precisa cómo la entrega de varios cheques a diferentes personas es una práctica comercial común y por ende no sospechosa, realizada conforme al querer de los vendedores, al igual que la diferencia de precios entre la promesa y la escritura, por cuanto se compra por catastro y se paga por el precio comercial, y así se cumple con el pago de los impuestos mínimos exigidos por el Estado. Asevera que no puede ser motivo de desconfianza o malicia la posterior recompra del predio 80-132 por parte de los médicos AROCA y CADENA esta vez en cabeza de IRMA ÁLVAREZ, todo lo contrario, por cuestiones de comercio, 7 años después lo adquieren a quien se lo habían vendido. Finalmente enfatiza que los compradores AROCA y CADENA son prestigiosos médicos especialistas, profesores universitarios, investigadores, personas de reconocida buena fe, B :

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA l | con suficiente capacidad económica producto para adquirir los bienes y con la creencia sincera que actuaban sin violar la: ley, frazones por demás para evidenciar que la compra no se hizo a ¿sabiendas del origen ilícito del bien, por tanto solicita revocar la decisión. INTERVENCIÓN NO RECURRENTES .' 1. Fiscalía: | Encuentra incumplidos los requisitos previstos en la ley para E:alificar el negocio como una compra realizada con buena fe cualificada o exenta de culpa, en atención a las irregularidades demostrativas de falta de cuidado, diligencia y trasparencia en la $ctuación de los doctores AROCA y CADENA, pues no es costumbre que la promesa se realice por 350 millones y la ¿=scritura por 170, ni el pago del precio a 6 personas diferentes, ni clque los compradores y vendedores no puedan explicar de forma ¿Iara el valor del predio y la forma de su cancelación, más aún cuando en la contabilidad de la clínica existen unos soportes de ¡:%ago diferentes a los aportados por !rma, situación que sumada al público conocimiento acerca de la amistad entre IVÁN ÁLVAREZ yL VÍCTOR MEJÍA, conllevan a concluir que el bien no se adquirió bfajo los presupuestos de la buena fe cualificada la cual es rigurosa en el análisis de los antecedentes del predio y de la tradición, razón por la cual solicita mantener la decisión. g

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MIGUEL ANGEL MELCHOR MEJIA MUNERA

2. Delegado de la Procuraduría.

Afirma cómo lo importante es establecer qué tanta ¡ííosibilidad tenían los socios de la CLÍNICA DE LA COSTA de saber acerca del origen del bien que estaban adquiriendo, y en g. ste sentido afirma, no se superaron los estándares probatorios én contrario, pues existen muchos elementos de juicio como la tradición del bien, su destinación, las diferencias sustanciales entre el precio pagado y el pactado, la forma de pago, las actividades de la vendedora y su capacidad de pago, los soportes contables, todo lo cual valorado de forma conjunta y en el contexto, permiten concluir falta de diligencia y cuidado en el actuar no superándose así los requisitos de la buena fe cualificada, por tanto solicita se mantenga la medida.

3. Defensoría Pública de víctimas: Señala que el cuestionamiento a la CLÍNICA DE LA COSTA no gira en torno a si ellos estaban informados de que !RMA fuera testaferro del postulado MIGUEL ÁNGEL, o su capacidad de pago, el debate se concentra en si obró con diligencia y cuidado en la compra del inmueble 80-132, donde se observa inconsistencias en la forma de pago, el precio y la firma de la escritura, respecto de las cuales no se puede decir que se incurrió en ellas por desconocimiento, pues esta probado, cómo los doctores Aroca y Cadena con anterioridad habían adquirido varios inmuebles, no siendo tales irregularidades comunes a la luz de la

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA ley como se pretende hacer ver, sino evidente falta de la diligencia lexigida para configurar la buena fe exenta de culpa, por tanto se ¡debe mantener la medida.

4. Apoderado del postulado MEJÍA MÚNERA , Señala cómo los propietarios de la CLÍNICA DE LA COSTA Ino tuvieron el cuidado previo para realizar el negocio, es más, lo :señalaron cual si fuera una oportunidad comercial, que a juicio del Idefensor “no es más que un aprovechamiento del conocimiento de la ilicitud del bien, porqgue en Barranquilla no solamente sabía el 99.9% de la relación ilícita entre los Álvarez Iragorri y los Mejía ¡MÚNERA y no creo que los representantes de la clínica de la Costa estuvieran en una burbuja que no se enteraran de esa relación, en donde hasta canciones hubo, en donde estuvo los Mejía Muera con alias Pinocho en una canción que todos la sabemos “ gotas de lIluvia”. montados en una moto... los invito a ¡que vean el video hecho en Barranquilla (sic)...”. ' Recuerda el interviniente que los mismos médicos tildaron a los ÁLVAREZ IRAGORRI de ser gente extraña, misteriosa, de ser |as¡ donde está el cuidado, la prudencia con que debieron actuar tni qué decir de la promesa de compraventa que es ley entre las .partes, de la cual no se dio cumplimiento a ninguna de sus | cláusulas entre ellas la forma de pago, donde se g¡raro%1 14 cheques sin ninguna aprobación escrita, solo porque el senor

BRADFORD que no era el dueño los solicitó; de esta forma < 11

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA analizadas las pruebas en conjunto, no actuaron bajo los parámetros de la buena fe calificada y ratifica la continuidad de la medida. ! CONSIDERACIONES I' 1. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 19 del '!artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 'bídem y con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunai Superior de Bogotá, por cuyo medio resolvió el incidente de levantamiento de medidas cautelares impuestas sobre el inmueble ubicado en la carrera 50 No. 80-132 de Barranquilla. En el presente caso se trata de definir si la compra del predio mencionado realizada por los propietarios de la sociedad CLÍNICA DE LA COSTA LTDA el año 2005, lo fue con buena fe exenta de culpa y por tanto se debe reconocer este derecho por encima del que dice tener el postulado quien lo ofreció para reparar a las víctimas de justicia y paz.

2. Inicialmente ha de decirse que el régimen constitucional de la propiedad consagrado en la Carta de 1991, hace parte del sistema armónico de valores, principios, derechos y deberes en

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA que se funda la organización política y jurídica del Estado, en 1donde los derechos sólo se pueden adquirir a través de grnecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y sólo a éstos se extiende la protección que aquél brinda, en tal virtud, duien procede en forma contraria, nunca logra consolidar el derecho de propiedad y, el dominio que llegue a ejercer es un mero derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento. Dentro de este contexto, el artículo 58 de la Constitución garantiza el derecho a la propiedad adquirida de manera lícita, Iajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado, y advierte al mismo tiempo, que es una función social que implica obligaciones, a la par, el artículo 34 Eonsagra la acción de extinción de dominio, herramienta destinada a deslegitimar los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con g¿ave deterioro de la moral social, indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante, imponiendo así límites materiales al proceso de adquisición de bienes, para hacer efectivo el postulado de justicia según el cual el crimen, el frdude Iy la inmoralidad no generan derechos. Es decir que la titularidad Edel derecho de dominio se torna aparente cuando el bien ha !sido

adquirido en cualquiera de las circunstancias establecidas E%n el artículo 34, lo cual implica la potestad a favor del Estado de a¿tuar l . d en cualquier momento para declarar la pérdida de tal derecho.: ' . VA f — 13

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T En 5á_aé Jastivia De esta forma, quien adquiere un bien con el producto de una actividad ilícita y luego lo enajena o permuta para evadir la acción de la justicia, lo recibido por dicha transacción puede ser objeto de persecución por parte del Estado, dado que ningún amparo constitucional puede tener el provecho o ventaja obtenido de una actividad dolosa. Igualmente, el tercero que por compra o permuta ha recibido el bien ilícitamente adquirido directa o indirectamente y lo ha incorporado a su patrimonio a sabiendas de la ilicitud, para aprovechar en su beneficio alguna ventaja o con el objeto de colaborar o encubrir a quien lo adquirió ilícitamente, por ser éste un adguirente de mala fe será también afectado con la pérdida del derecho de dominio. En caso contrario, es decir, si el tercero a quien se le traspasó un bien adquirido directa o indirectamente de una actividad ilícita actuó con buena fe exenta de culpa, debe protegérsele su derecho, y no sería viable la extinción de ¿dominio.

3. La Constitución es norma de normas, por ello, los anteriores presupuestos no son ajenos a la Ley de justicia y paz,

pues conforme al artículo 2% de la Ley 975 de 2005 “%a fnterpretaaión y aplicación de las disposiciones prevista en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia”. 14

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA De igual forma, en relación con la aplicación de la figura de !extinción de dominio prevista en la Ley de Justicia y Paz, que si '[bien tiene unas características procesales diferentes a las Ic0nsagradas en la Ley de extinción de dominio ordinaria —Ley 793 de 2002 que desarrollo el artículo 34 de la Carta-, como lo definió esta !Corte en el radicado 35370 del 25 de mayo de 2011;- su fundamento constitucional es el mismo, impedir que el ?enriquecimiento ilícito o incremento patrimonial injustificado en Íperjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral 'socia¡ generen derechos, y así desvirtuar la legitimidad de los i_oienes indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o Í10 penalmente relevante, es decir con independencia d¿ la adecuación o no de tales hechos a un tipo penal. N | i¡ Es más, el artículo 2" del Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la Ley 975 de 2005, autoriza expresamente ' recurrir a la ley de extinción de dominio ordinaria -Ley 793 de 2002J , . para llenar los vacios existentes en aquella: “En lo no previsto de manera especifica por la ley 975 de 2005 se

aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la ley 600 de 2000, así como la ley 793 de 2002 y las normas civiles lo que corresponda.” (negrilla fuera de texto). | ! t Lo anterior nos permite actualizar los conceptos sobre la propiedad y su pérdida del dominio en Justicia y Paz con la i . jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a la Ley 793 de 2002, la que, en relación con la innecesariedad de que el titulo l » 15

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA Cd 9ºuaé Jaetivia esté precedido de un comportamiento penal para que opere la pérdida del dominio, en sentencia C-740 de 2003 dijo: Adviértase lo siguiente: Sila pretensión del constituyente hubiese sido la de circunscribir el ámbito de procedencia de la extinción de dominio únicamente a hechos constitutivos de delitos, la expresa regulación constitucional de esa institución era innecesaria pues, como se ha visto, el régimen penal colombiano, mucho antes de la Constitución de 1991, consagraba mecanismos orentados a extinguir el dominio de los bienes adquiridos a instancías del delito, de los rendimientos de esos bienes y de aquellos dedicados a Su comisión, sean o no de libre comercio. Es más, sí esa hubiese sido la pretensión del constituyente, es decir, circunscribir la procedencia de la extinción de dominio a la

comisión de delitos, la conclusión a que habría lugar es que lo hizo de tal manera que restringió el régimen previsto en la legislación penal pues, a diferencia de ésta, que procede indistintamente del delito de que se trate, aquella procedería únicamente respecto de los delitos lesivos de los bienes jurídicos protegidos por el constituyente en el artículo 34 supernor. De ello se infiere que la pretensión del constituyente no fue la de circunscribir la extinción de dominio a la comisión de delitos, ni mucho menos restringir la aplicación del régimen consagrado en la legislación penal. Lo que hizo fue consagrar un mecanismo constitucional que conduce a desvirtuar legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante. Desde luego, es el legislador el habilitado para desarrollar las causales de extinción de dominio de manera compatible con las necesidades de cada época. En tal contexto, si bien hasta este momento ha supeditado tal desarrollo a la comisión de comportamientos tipificados como conductas punibles, indistintamente e I de que por ellos haya o no lugar a una declaratoria de responsabilidad penal, es claro que ello no agota las posibilidades de adecuación de nuevas causales, desde luego, siempre que no se desconozcan los d límites constitucionales.” A M OET En efecto, un dominio amparado en un título injusto se extingue, indistintamente de que para la consecución de tal título se haya cometido o no una conducta punible. Por ello, si el bien %72 » 16

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA es de procedencia ilícita y lo que se busca es el reconocimiento |t::le un mejor derecho derivado de la condición de tercero: 1 adqu¡rente de buena fe, ésta debe ser cualificada o exenta de cu|pa y así velar por la aplicación del principio de justicia y de la garant¡a de derechos fundamentales de otros terceros en este t - = s caso la reparación de los daños causados a las víctimas. ,¡ ¡ D 'l Sobre la buena fe exenta de culpa en relación con& los Ealenes adquiridos por compra o permuta y que provienen d¡recta o: md1rectamente de una actividad ilícita, las sentencias de la Corte- ?onst¡tuc¡onal C-1007-02' y C-740 de 2003, esta última que declaró la constitucionalidad de la Ley 793 de 2002, han señalado: “La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas. sus actuaciones. El Código civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos defraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo” consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario la ley le

y otorga ciertas garantías O beneficios, que sí bien no alcanzan a, impedir la pérdida del derecho si aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa. (C.C. art. 964 párr. 3%); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseiída (C.C. arts. 2528 y 2529). Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una ' Per medio de la cual se ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el Decreto Legistativo 1975 de 2002 el cual reguiaba el tramite de la acción de extinción de dominio promulgado en virtud de la declaratoria del estado de conmeción interior. | ( 17

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MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MUNERA realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. La hbuena fe creadora o hbuena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al modemo: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica

protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fé simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrr la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fé cualificada o buena fe exenta de toda culpa. “Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado quien obra con una buena fé o buena fe no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fé exenta de culpa?. "El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fé exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo a quien habla obrado con una fé exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resulto aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existia”.? Entonces se conciuye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la

seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza. La hbuena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o Sent. del 23 de junio de 1958 Corte Suprema de Justicia 18 i

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H 1 f i permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquíirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilicita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningúin derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, sí se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio. (Negrilla fuera de texto) — - E Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un M derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias — de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes

E — elementos:-): “a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto externor todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o dilígente no pueda descubrir la í' verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la creencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinario cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error comun a muchos. | “b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y "c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el i adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho ! de quien es legítimo dueño”. Í En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser prote