CSJ - Sentencia 38773(27-02-2013)

República de Colombia | CASACIÓN 38773

WALTER ENRIQUE ROBERTO

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N 060.

Bogota, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). VISTOS Celebrada la audiencia de sustentación oral, procede la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de WÁLTER ENRIQUE ROBERTO contra la sentencia del 3 de febrero de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido el 1% de noviembre de 2011 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al procesado a la pena principal de 420 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autor de los delitos de homicidio agravado y borte ilegal de armas de fuego. República de Colombia . CASACIÓN 38773

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Corte Suprema de Justicia HECHOS Ocurrieron el 11 de febrero de 2009, siendo aproximadamente las 9:50 de la mnoche, cuando al establecimiento tipo miscelánea situado en la calle 2“ No. 678 de Bogotá, atendido por la señora Elisa Jíméneá Herrera, ingresó un desconocido sujeto, quien preguntó por el precio de un juguete y salió. Poco después regresó acompañado de

otro individuo, y en esta ocasión esgrimió un arma de fuego que disparó en varias ocasiones contra el señor Fabto Torres Gutiérrez, esposo de doña Elisa, tras lo cual los dos extraños emprendieron la huida en una motocicleta. La victima murió cuando era atendida en el Hospital Santa Clara. ACTUACIÓN PROCESAL 1, Imniciada la correspondiente investigación, se recibieron sendas entrevistas a los señores William Alejandro Contreras Montanez y Gustavo Adolfo Gutiérrez Méndez. Con este último, a su vez, se efectuó diligencia de reconocimiento fotográfico. A través de estas pesquisas se señaló a WÁLTER ENRIQUE ROBERTO como la persoña que presuntamente disparó contra la hamanidad de Fabio Torres Gutiérrez

2. A instancias de la Fiscalia, el 6 de diciembre de 2010 el Juzgado Cuarenta y uno Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantias, realizó audiencia , ¡ —y

República de Colombia CASACIÓN 38773 “ WÁLTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia prelíminar, en cuyo desarrollo el órgano investigador formuló imputación a WÁLTER ENRIQUE ROBERTO, quien se encontraba para entonces privado de la libertad por razón de otro proceso, atribúyéndole los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego. En la misma audiencia, el juez lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva.

3. Oportunamente, la Fiscalia Cuarenta y dos Seccional presentó escrito de acusación contra WÁLTER ENRIQUE

ROBERTO, por los punibles considerados en la formulación de imputación.

4. Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, cuya titular realizó la audiencia de formulación de acusación el 1? de febrero de 2011.

5. La juezw celebró la audiencia preparatoríá el 22 de febrerdsiguiente e instaló el juicio oral el 24 de marzo del mismo año, concluyéndolo el 26 de septiembre postrero cuando anunció como sentido del fallo uno de carácter condenatorio.

6. La lectura de la sentencia ocurrió en la audiencia que realizó el 1% de noviembre del mismo 2011.

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7. Contra el fallo de primera instancia la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación integral

8. Inconforme con la sentencia del ad quem, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA El impugnante formula un úñico cargo contra el fallo del Tribunal, el cual apoya en la causal tercera de casación de la ' Ley 906 de 2004, denunciando de esa manera la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de convicción. Fundamenta el reproche señalando que los falladores sustentaron la condena exclusivamente con fundamento en el reconocimiento fotográfico realizado por Gustavo Adolfo Guttérrez Méndez, las entrevistas rendidas por Willkam

Alejandro Contreras Montañez y el mismo Gutiérrez Méndez, elementos todos introducidos al juicio oral a través del testimonio ofrecido por el investigador de la Síjín Luis Marcelo Rodríguez Sánchez, luego se trata de pruebas de relerencia. En su criterio, si bien en el juicio también declararon la señora Elisa Jiménez Herrera y Marcos Torres Guiérrez, sus relatos de manera directa sólo constituyen “elementos Q_v/// República de Colombia CASACIÓN 38773 WÁLTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprea de Justicia arcunstanciales que pierden sentido y significado si no tienen la base de los testigos de referencia...”. Cuestiona al Tribunal por sostener que el reconocimiento fotográfico no es una prueba de referencia. En su sentir, tratándose éste de un método de identificación autónomo, según los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, necesariamente requiere del testigo reconocedor rendir declaración en el juicio oral. Elilo porque además, añade, la noción de prueba de referencia no se limita a las entrevistas o interrogatorios recaudados pór fuera del juicio oral, sino a “toda declaración” que tenga ese carácter. Insistiendo de esa forma en que el fundamento de la condena está constituido esencialmente por meras pruebas de referencia, con lo cual se transgredió lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, solicita casar la sentencia para, en su lugar, dictar fallo absolutorio.

INTERVENCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES

1. Demandante: Dijo remitirse a lo expuesto en la demanda.

2. Fiscalía:

Cita los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 20083, normas que regulan el tema de la prueba de referencia, asi f// República de Colombia CASACIÓN 38773

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EE Corte Suprema de Justicia como los artículos 379 y 381, inciso 2% de la misma disposición legal, para afirmar que esa clase de elemento probatorio es excepcional y con él no se puede fundamentar exclusivamente la condena. Tal prohibición, añade, se explica en que ello vulneraría principios esenciales del sistema penal acusatorio como la publicidad, inmediación y contradicción, pero a su vez su admisión excepcional se fundamenta en el principio de justicia material, porque su exclusión absoluta acarrearía la impunidad de reprobables conductas punibles. En el caso presente, considera que las declaraciones de Gustavo Adolfo Gutiérrez y Willlam Alejandro Contreras rendidas ante la policia judicial, que contienen incriminaciones contra el acusado, constituyen pruebas de referencia porque fueron practicadas por fuera del juicio oral e ingreéaron al debate procesal público por intermedio del testigo de acreditación, el investigador Luis Marcelo Rodríguez Sánchez. Sin embargo, precisa, en este proceso se demostró la imposibilidad real y efectiva de los testigos de comparecer al juicio por razón de las amenazas recibidas por ellos, como también el agotamiento de todas las posibilidades para conseguir su asistencia. Comenta como el fiscal del caso pidió que sus testimonios fueran recibidos en cámara de Gessel, pero aun cuando inicialmente se negó la solicitud, hiego de escuchar la

declaración de Marco Torres, hermano de la victima, quien refirió sobre el temor que les embargaba si comparecian al juicio, la directora del juicio reconsideró su decisión, República de Colombia CASACIÓN 38773 WALTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia admitiendo así la existencia de las amenazas. Sin embargo, agrega, la obtención de las declaraciones no se .logró por la imposibilidad de localización de los testigos, pese a los esfuerzos que se hicieron al respecto. En esas condiciones, estima que de acuerdo con el articulo 438 tales pruebas tienen el carácter de prueba de referencia, calidad en que se utilizaron para sustentar la condena. Empero, es del criterio que la sentencia no se basó exclusivamente en esos elementos sino que se apoyó en otros medios desprovistos de ese caraácter.

En defin: tiva, precisa, la condena se sustentó en el testimonio del investigador de la Sijin Rodríguez Sánchez, quien se refirió a las pesquisas efectuadas con ocasión del homicidio del señor Fabio Torres, las entrevistas rendidas por Gustavo Adolfo Gutiérez y Wiltam Alejandro Contreras, quienes en forma concordante señalan al procesado como el autor del crimen, y el reconocimiento fotográfico que Gutiérrez hiciera del aqui acusado como la misma persona que el día de los hechos vio disparar contra la víctima. - El Delegado de la Fiscalía también hace alusión a las amenazas recibidas por los testigos para que no declararan en el juicio y a las posteriores labores de búsqueda que se hiciera de ellos con resultados negativos. En su sentir, el

Tribunal fundamentó el fallo, igualmente, con la información recaudada en el sentido de que el procesado no contaba con permiso de porte y tenencia de armas de fuego. República de Colombia — CASACIÓN 38773 WALTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia En su criterio, como el reconocimiento fotográfico se incorporó al juicio por intermedio del testigo de acreditación, mismo responsable de su recolección, y sometido de esa forma a la confrontación y contradicción de los sujetos procesales, constituye un elemento con vocación probatoria susceptible de apreciación, en conjunto con las demás pruebas practicadas en el juicio para fundamentar la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con el artículo 273 de la Ley 906 de 2004. En apoyo de su criterio cita la sentencia del 8 de noviembre de 2007, dictada por esta Corporación dentro de la radicación 26411, jurisprudencia también, dice, invocada por el Tribunal para emitir la condena. De esa forma, solicita declarar la improsperidad de la demanda de casación.

3. Ministerio Público: Considera que si bien el juez goza de amplia Hbertad para valorar las pruebas, esa facultad tiene su límite en las reglas de producción de cada elemento probatorio y en su forma de aducción al proceso, que debe respetar la totalidad de las garantias fundamentales. Es asi como, añade, para la emisión de la sentencia condenatoria existe una especie de tarifa legal mnegativa consistente en que la sentencia condenatoria no puede fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia.

República de Colombia CASACIÓN 38773 ' … - WÁLTER ENRIQUE ROBERTO 7 Corte Suprema de Justicia En su criterio, el reconocimiento fotográfico y los retratos hablados constituyen en estricto sentido actos de investigación para lograr la identificación de las personas, de manera que, contrario a lo dicho por las instancias, no son pruebas directas de responsabilidad, condición que sólo podría adquirir el señalamiento directo del individuo como aquel que realizó la conducta. Considera que también es factible sustentar la condena a través de indicios, siempre y cuando el medio de convicción con el cual se edifica la inferencia lógicá se allegue de manera directa y no por prueba de referencia. En el evento objeto de análisis, observa que la tardia actuación de la juez de conocimiento, quien no apreció oportunamente el peligro que corrian los testigos, impidió el ingreso de sus declaraciones al juicio. Por tal motivo, es de la opinión que en este caso hay prueba directa sobre la ocurrencia del homicidio, pero toda la evidencia sobre la identidad y responsabilidad está fundada en entrevistas, reconocimientos fotográficos y retratos hablados recaudados por fuera del juicio oral, luego se trata de prueba de referencia, en tanto el testigo de acreditación puede ser contrainterrogado acerca de lo dicho por los declarantes, pero no sobre la “razón del dicho” de éstos. Con todo, a modo de discusión el Ministerio Público plantea el interrogante según el cual: ¿es legitimo que un procesado se beneficie de la exigencia consistente en que la 1 I 10 República de Colombia CASAC.'JÓN 38773

WÁLTER ENRIQUE ROBERTO condena no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia, cuando ese carácter deviene de su acción delictual de amenaza de los testigos, en otras palabras, puede alguien resultar favorecido con una absolución por ausencia de prueba directa cuando esa situación obedece al accionar de quien está siendo procesado? Lo cierto es, concluye, que en este caso la responsabilidad tiene como sustento úÚnicamente prueba de referencia, luego bajo el estricto cumplimiento de la norma procesal! la censura formulada tendria que prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para un mejor comprensión de la decisión a adoptar en el presente evento, ha de empezarse por precisar que el Tribunal de Bogotá sustentó la condena con las entrevistas rendidas por Gustavo Adolfo Gutiérrez Méndez y William Alejandro Contreras Montañez, que catalogó como pruebas de referencia, elementos a los cuales sumó el testimonio rendido en el juicio oral por el investigador Luis Marcelo Rodríguez Sánchez, asi como el reconocimiento fotográfico realizado por el primero de los nombrados durante la fase de instrucción e — introducido al debate público a través de la deciaración del mencionado funcionario de policía judicial. El problema jurídico planteado por el demandante se contrae a sostener que en este caso la condena proferida en /// 11 República de Colombia CASACIÓN 38773

• WÁLTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia contra de WÁLTER ENRIQUE ROBERTO se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, pues tal carácter reviste el reconocimiento fotográfico realizado por el testigo

Guttérrez Méndez. Para resolver el cuestionamiento del actor la Sala juzga necesario referirse acerca de los siguientes aspectos: (i) la naturaleza y alcance de la prueba de referencia, (ii) si los reconocimientos fotográficos ostentan o no la condición de prueba de referencia; en este punto, de resultar afirmativa la respuesta, se determinará si a la luz de la normatividad procesal penal y de los precedentes jurisprudenciales de la Corte, se trata de prueba de referencia admisible o inadmisible. Finalmente, (111) se analizará el caso concreto, acápite. en el cual se establecerá la mnaturaleza del reconocimiento fotográfico realizado por el testigo Custavo Adolfo Gutiérrez y si en realidad la condena se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia.

1. Naturaleza y alcance de la prueba de referencia: En el esquema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo y sujetas a la confrontación y contradicción de las partes. Tales exigencias son manifestación de los principios de ppublicidad, y

República de Colombia CASACIÓN 38773 WÁLTER ENRIQUE ROBERTO contradicción e inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y 379 de la mencionada disposición legal, preceptos que, a su vez, desarrollan los principios rectores consagrados en los articulos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional

previsto en el numeral 4% del articulo 2 del ActoLegíslatívo No. 3 de 2002, contorme al cual el acusado tiene derecho a “un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. De acuerdo con el articulo 377 (principio de publicidad), “toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes...”. Según el artículo 378 (principio de contradicción), “las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia fisica presentados en el Jutcio...”. Al tenor del articulo 379 (principio de inmediación), “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia...” En relación con el principio de contradicción, es “necesario señalar que la garantia de controversia no se satisface con la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada, sino qúe se requiere, para satisfacer plenamente ese derecho, brindar la oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad de 13 República de Cotombia CASACIÓN 38773 WÁLTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprea de Justicia contrainterrogar al testigo, según asií surge del principio rector consagrado en el articulo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando señala que la prmeba debe estar sujeta a “confrontación y contradicción”. Y así también se deriva de lo previsto en el inciso final

del artículo 347 de la mencionada disposición legal, en cuanto determina que las exposiciones recepcionadas por la Fiscalía General de la Nación no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes. Conforme lo señala el profesor ERNESTO L. CHIESA, elemento esencial de la confrontación lo constituye el que la declaración esté sujeta al contrainterrogatorio por la parte perjudicada!. Aparte de satisfacer los principíos en mención, la declaración debe cumplir también la exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al amparo del cual el te$tígo sólo podrá deponer sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. ! Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera edición, 2005, página 566. República de Colombia … CASACIÓN 38773 . WÁLTER ENRIQ 5? ROBERTO Corte Suprema de Justicia Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal penal, por regla general, la declaración para que pueda ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes requisitos: () practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento, (i1) garantizarse el derecho a la confrontación, y (1) el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma directa. Por excepción, la codificación procesal de 2004 admite tener en cuenta en el fallo elementos probatorios practicados por fuera del juicio oral. Se trata de las pruebas anticipadas y las pruebas de referencia. Sobre estas úÚltimas, el artículo 437

establece lo siguente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varos elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación puntitivas, la naturaleza y extensión del daño irogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta en su poca confiabilidad, pues los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como pór ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en KA República de Colombía CASACIÓN 38773 WÁLTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia Juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y mnarración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria?. En su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por circunstancias especiales mno puedan asistir los testigos a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en forma absoluta. De todas maneras, en razón del escaso “mérito que arroja, estableció en el inciso segundo del articulo 382 que la sentencia condenatoria no podra fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo asi, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa

legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase de elemento. De acuerdo con los preceptos legales citados en precedencia, encuentra la Sala que una declaración tendrá la condición de prueba de referencia cuando concurre alguna de las siguientes situaciones: 2 Cr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477. 3 Cir. Auto del 24 de noviembre de 2005, radicación 24323 y sentencia del 30 de marzo de 2006, radicación 24468, entre otras decisiones, V 16 . República de Colombia CASALIÓN 38773 WÁLTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia (1) Se rinde por fuera del juicio oral. (1) No se garantiza a la parte contra la cual se aduce el derecho a contrainterrogar al testigo. (i11) El declarante refiere hechos que no npreció en forma personal y directa Es decir, es posible que la prueba se recaude en el juicio oral, pero en su desarrollo no se garantice a la parte perjudicada el contrainterrogatorio del testigo o éste declara aspectos que no conoció en forma personal y directa. En tales casos se tratará de prueba de referencia. Igual situación ocurrirá si en la práctica del testimonio se posíbilita la confrontación, pero su recaudo se hace por fuera del juicio oral o el declarante ofrece un relato de oidas. Lo mismo sucederá si la declaración se practica en el juicio oral y se garantiza el contrainterrogatorio, pero el declarante ofrece relatos que no le constan de manera personal y directa. También tendrá el carácter de prueba de referencia si el declarante narra hechos que apreció en forma personal y

directa, pero se trata de entrevista o exposición rendidas por fuera del juicio oral y sin suweción al contrainterrogatorio de la parte perjudicada. En este evento la prueba podra adquirir el carácter de anticipada si se cumplen la totalidad de los requisitos previstos en el articulo 264 de la Ley 906 de 2004. e 17 República de Colombia CASACIÓN 38773 WÁLTER ENRIQUE ROBERTO Corte Supfema de Justicia n ese sentido, la Sala juzga del caso precisar el alcance del criterio plasmado en la sentencia del 6 de marzo de 20085, en el puntual aparte donde se señaló que para que una prueba pueda ser considerada de referencia se requicre la concurrencia de los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, ) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, fur) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración ftestigo de oídas, por ejemplo), y fw) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate ftipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”. Lo anterior porque las exposiciones rendidas por fuera del debate público y que versan sobre aspectos observados de manera directa y personal, no son los únicos eventos constitutivos de prueba de referencia, sino también, como qu€dór visto, las declaraciones en las cuales no se permite el

contradictorio del adversario, así como cuando se ofrecen relatos de oídas. 5 Radicación 27477. 18 República de Cotombia CASACIÓN 38773

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.,/ Corte Suprema de Justicia Es claro que si la prueba no se practica en el juicio oral por parte del director de la causa, la misma se aparta de los principios de publicidad e inmediación. De la misma manera, si en su recaudo no se permite la confrontación por la parte contra la cual se aduce, no se garantiza en ese caso el principio de contradicción. Y finalmente, si el testigo no declara sobre aspectos que le consten directamente, la declaración desatenderá la exigencia del conocimiento personal a que alude el articulo 402. De ahi que en cualquiera de esos casos dejará de tener el caracter de prueba directa para convertirse en prueba de referencia. Se trata, por tanto, de situaciones que en forma excluvente le hacen perder a la declaración su naturaleza juridica para degradarile su valor probatorio.

2. Los reconocimientos fotograáficos: El Código de Procedimiento Penal de 2004 cataloga como medios de identificación, entre otros, tanto los reconocimientos realizados por medio de fotograftas o videos, como aquellos efectuados en fila de personas.

Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuerdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta 19 República de Colombia CASACIÓN 38773

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Corporación ha sido enfática en señalar que los recongcímientos constituyen wuna prolongación de los testimonios”. Y en relación con lo segund¿, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. Como lo ha referido la jurisprudencia de la Sala, la declaración rendida por fuera del juicio oral, constitutiva de prueba de referencia, puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta”. Por lo anterior, si el reconocimiento se realiza durante.la etapa de investigación y, adicionalmente, sin garantizarse el derecho de confrontación de la parte contra quien se aduce y luego se incorpora al juicio oral, no existe la menor duda de que el mismo constituye prueba de referencia. Ahora bien, como el reconocimiento, sea fotográfico (incluido el realizado con video) o en fila de personas, adquiere trascendencia sólo en la medida en que se haga 6 Cfr. Sentencia del 17 de septiembre de 2003, radicación 17803. En el mismo sentido, autos del 24 de febrero de 2011, radicación 32277 y del 9 de marzo de 2011, radicación 35466. 7 Cfr. Senfencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477. UN 20 República de Colombia CASACIÓN 38773 WALTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia valer en el juicio para demostrar la responsábilidad del acusado, la pregunta que corresponde ahora dilucidar a la

Sala es de qué forma el mismo debe ser introducido al debate oral y si el mecanismo utilizado para el efecto puede o no cambiarle su naturaleza juridica. Procede la Corte a responder estos interrogantes: De acuerdo con el numeral 5, literal d) del articulo 337 de la Ley 906 de 2004, todos los documentos, objetos u otros elementos deben ingresar al juicio a través de los respectivos testigos de acreditación. En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento ¿o del funcionario que practica el reconocimiento. Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circrunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio. El anterior criterio no es novedoso. Ya la Sala lo expuso en relación con las entrevistas o exposiciones rendidas antes del juicio oral, señalando que si a través del mecanismo de e ) - 21 República de Colombia CASACIÓN 38773 ! WALTER ENRIQUE ROBERTO Corte Suprema de Justicia impugnación de la credibilidad son puestas de presente a quien las rindió en su momento, el juez las puede valorar en forma conjuntas. Por lo demás, el tratadista CHIESA también prohija esta postura cuando expresa: a st el declarante testifica en la vista en que se ofrece su declaración anterior

sujeto al contrainterrogatorio de la parte perjudicada, no se considera que se trata de prueba de referencia...”. Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a traves del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos. Pero es mas, y precísamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oidas. Las precedentes consideraciones, por lo demás, coinciden con lo expresado por la Corte sobre el tema en particular tratado, en cuanto al respecto señaló: £ “...al juicio debe comparecer personalmente la víctima o el testigo que 3 Cfr. Sertencia del 9 de noviembre de 2006, radicación 25738. 9 Obra citada, página 565. 22 República de Colombia CASACIÓN 38773 WÁLTER ENRIQUE ROBERTO e » Corte Suprema de Justicia llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la identificación practicada en la investigación, salvo el caso que el reconocimiento se pretenda hacer valer como prueba de referencia a términos de los artículos 437 y siguientes del Estatuto Procesal PenaP!9 (subraya la Corte, en esta oportunidad).

Desde luego, si lo pretendido es obtener del funcionario que llevó a cabo la diligencia de reconocimiento información sobre la forma como se desarrolló ese acto procesal, pero en el curso de la declaración depone acerca de las circunstancias en las cuales el reconocente percibió los hechos que le permitieron identificar al acusado, su testimonio tendrá el doble carácter de prueba directa y prueba de referencia. En ese caso, como ha _ tenido oportunidad de expresarlo la Corte, “compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al juez t