CSJ - Sentencia 38800(08-08-2012)

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GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS uY ú 7 9¿, Ya ENe « r//ázów¿.r¿ de [ecsterna a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 289 Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS, en contra de la sentencia de 9 de febrero de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2

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GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS — . r E //¿)¿//// _.fáf'/¿ PA ó:¿¡//.-,r/)'r¿

U — D P /(?/—ó . %/¿/é?ó/)?f¿ dE fustrora HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “...6l 13 de marzo de 2010 una fuente humana no formal se comunicó con la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional e informó que por el sector del bamo La Floresta de esta ciudad se desplazaría un

vehículo Chevrolet Aveo GT, de color negro, con placa DDR-032 y que en él se trasportaría una cantidad aproximada de 50 kilos de cocaína. “Con base en esa información, la Policia Nacional adelantó un operativo que le permitió interceptar tal automotor en la Avenida 68 de esta ciudad, frente al centro comercial CAFAM-Floresta, en el que se movilizaban dos personas identificadas como OVER GARCÍA CARVAJAL y el Mayor de la Policía GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS'. Al registro de ese automotor, en el baúl, en el interior de una consola de sonido, se encontraron 50 paquetes de una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 48,28 kilogramos. El procedimiento de identificación de la sustancia se inició en ese lugar y concluyó en una oficina de la Dirección de Antinarcóticos, focalizada en el edificio Orquidea Real de esta ciudad”. En audiencia preliminar cumplida el 13 de marzo de 2010 ante el Juez Veintiocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se legalizó la captura de Over García Carvajal y GIOVANNY PINZÓN VARGAS. El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de tráfico, ! El oficial de la Policia Nacional como piloto ha participado en la fumigación de cultivos ilícitos. 3 CASACIÓN 38800 — GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS -- — , o , N %,;Á¿¿ r/ //'º/¿ rÁ (/r Á 77 Á¿f¿- fabricación o porte de estupefacientes agravado, y fueron

afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva. Solamente el primero aceptó cargos, de ahí que prosiguió la actuación respecto del segundo. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 9 de abril de 2010 y el 29 siguiente se cumplió en el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá la correspondiente audiencia de formulación por el referido delito. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 12 de octubre de 2011 el citado despacho judicial condenó a GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS como coautor del delito objeto de acusación, a las penas principales de veinticinco (25) años de prisión y multa de dieciséis mil (16.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años. Inconformes el procesado y su defensor interpusieron el recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Bogotá a través de proveído de 9 de febrero de 2012 confirmó la condena, razón por la cual insiste el apoderado a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 4

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DEMANDA Con la finalidad de que se tutelen los derechos y garantías de su representado, en especial el debido proceso en el componente de legalidad ante la inexistencia de la conducta, el defensor formula cuatro cargos al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial.

Primer cargo: Error de derecho por falso juicio de tegalidad Denuncía la infracción de tos artículos 9%, 10% y 376 del Código Penal porque los juzgadores concluyeron la estructura típica del delito, esto es naturaleza y cantidad de la sustancia, a partir de los conceptos de los peritos Germán Cuadrado y Carlos Gandur Torrado (48,28 kilogramos que correspondían a cocaína) encontrados en el vehículo conducido por PINZÓN VARGAS, desatendiendo las críticas defensivas hechas a la cadena de custodia dadas las irregularidades en el procedimiento adelantado por los miembros de la policía judicial.

Refuta al Tribunal por calificar de legítimo el aseguramiento y custodia de los elementos materiales probatorios pese a la ausencia del representante del Ministerio Público, porque en criterio del defensor, con ello se desconoció el artículo 78 de la T FEC TE TE TR [ M [ [ EEO 1| lra af 5

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GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS / //(/…/r/¿” /[P A / / AA r/¿ Ley 30 de 1986 y la Resolución 6394 de 2004 que señalan como presupuesto de existencia y validez de la diligencia que tiene por | objeto la incautación, identificación, pesaje y embalaje de

sustancias estupefacientes la presencia de ese servidor estatal. También pone de presente que se afectó el principio de legalidad probatorio cuando el perito que realizó la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) omitió consignar en el lugar de los hechos, el procedimiento aplicado sobre dos de las “panelas” seleccionadas, lo cual impidió conocer con certeza su contenido, así como por no custodiar personalmente la sustancia, sin poder determinar si las técnicas aplicadas corresponden a la que fue finalmente pesada y destruida. De la misma forma, considera que el procedimiento de extracción aleatoria del estupefaciente para aplicar la prueba PIPH lo efectuó un funcionario distinto al perito encargado, desconociéndose con ello si lo entregado a éste último corresponde o no a la sustancia incautada, sin que baste aplicar aquí la presunción de buena fe en las actuaciones de los uniformados. Otra irregularidad se presentó por parte de los agentes al trasladar lo incautado hasta la Sede Administrativa de la Unidad Antinarcóticos de la Policía Nacional y no a un laboratorio especializado para completar la respectiva tarea de identificación científica y pesaje, y que incluso hay contradicciones de los testigos acerca de los vehículos que conformaron la caravana para dicho transporte lo que arrojaría duda en la transparencia de 6

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GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS . '%,¿//47 / /?w (Á /f¡// 247 !Á'/¿ Te AA ///// m de [eesticza la actuación y explicaría que la ausencia del representante del Ministerio Público fue intencionada para ocultar los protuberantes

vicios que afectan la entidad del elemento material probatorio. De otro lado, señala que en el juicio se demostró la participación de agentes extranjeros en el procedimiento, sin que mediara acuerdo transnacional a ese respecto en contravía de las normas de territorialidad de la actuación de la policía judicial. Por lo anterior, estima que debe ser excluido tal elemento al no mediar plena certeza de que la sustancia es cocaína en la cantidad de 48,28 kilogramos, consecuencia que debe cobijar a todas las demás pruebas derivadas, esto es, los testimonios de los miembros de la policía judicial y los que se pronunciaron acerca de la incautación, identificación, transporte, pesaje y destrucción del alcaloide. Que en consecuencia solo quedaría: i) el testimonio del otro incriminado Over García Carvajal quien, pese a mentir en algunos aspectos en relación con la adquisición del vehículo, hace énfasis en la inocencia de PINZÓN VARGAS, y íi) pruebas respecto de hechos insulares sin relación con su defendido, por ejemplo, el acta de incautación del vehículo y la búsqueda selectiva en las bases de datos de las empresas de telefonía celular y de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos en relación con García.

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Por último, aduce que fueron incorporados medios de conocimiento que dejan entrever un oscuro propósito de vincular a PINZÓN VARGAS con actividades ilícitas de narcotráfico dada su

vasta experiencia en la lucha contra ese flagelo, “tal prueba, aunque incompleta e indirecta” indicaría que todo pudo obedecer a un “montaje” urdido en su contra, pues en la mañana del día de los hechos, antes de la incautación, el vehículo estuvo en el sótano del edificio Orquídea Real, lugar en el que funciona la Unidad Antinarcóticos de la Policía y en el se cargaron unos paquetes, como lo presenció el empleado Mario Medina, quien tomó nota de ello y le avisó a Carlos Daniel González Delgado. Con base en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y en su reemplazo emitir decisión mediante la cual se absuelva al procesado.

Segundo cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad Pregona la infracción de los artículos 9%, 10% y 376 del Código Penal, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 a través de la tergiversación de los testimonios de los policiales Jhon Fredy Pinilla Redondo y Angelmiro Jácome Sánchez, pues el primero explicó que identificó al vehículo por su placa cuando transitaba antes de ingresar a una estación de gasolina, en tanto cjue el segundo dijo que vio cuando al automotor se le surtía combustible, contrariamente, el Tribunal distorsionó tales dichos al

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Aapatlca de /ráz,vr/(¿ E L ? EC L 7 A7 -./í//2?ó/»r¿ AE Jastinna indicar que “Pinilla Redondo miró el vehículo desde antes de ingresar a la estación y a partir de ese momento fue observado con más detenimiento por

Jácome Sánchez”, porque Pinilla apenas observó las placas del rodante sin percatarse de las personas que venían en el antes de ingresar a la estación de servicio y Jácome no lo vio detenidamente ni a los ocupantes, pues el surtidor de combustible le impedía la visibilidad. De ahí que para el libelista, no haya claridad acerca de si en el vehículo se transportaba previamente el Mayor PINZÓN VARGAS, o si en la estación de servicio hubo cambio de chofer, pero el Ad quem a través de una contemplación retrospectiva del testimonio de los patrulleros coligió que aquél era el conductor y transportador de la sustancia presuntamente incautada antes de que entrara a la bomba de combustible, cuando los testigos lo identifican sólo como el que manejaba después de salir de allí. Afirma que la deformación de tales testimonios sirvió de fundamento para negarle credibilidad al dicho del acusado en el sentido de que no iba con Over García al momento en que éste llegó a la estación de gasolina, ni que se hubiera reunido con él anteriormente a la cita que tenían en ese lugar, pues el Oficial llegó solo y a pie luego de que su esposa lo dejara al frente. Y que si bien es un hecho incontrovertible que el Mayor PINZÓN VARGAS era el conductor del vehículo al instante de su inmovilización y que los policiales no dan cuenta de que esa conducción la viniera desplegando desde antes de ingresar a la

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GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS /////// »C///)tí?ó))z/¿ PA , ./¿;.J//).—/k¿

estación de servicio, debe acudirse a otros medios de prueba para establecer ese hecho antecedente, así: 1.- Over García Carvajal aceptó su responsabilidad en los hechos y pese a decir mentiras respecto de la adquisición del rodante, descartó que el Mayor PINZÓN VARGAS fuera autor o partícipe, manifestaciones que no se deben desestimar. 2.- Según Iós documentos del vehículo, el Mayor VARGAS no tenía alguna clase de derecho real o posesión sobre el mismo. 3.- Los registros de las comunicaciones muestran que entre los dos capturados no hubo conversaciones anteriores a los hechos para inferir un acuerdo previo o concomitante para cometer la conducta. 4.- Los policiales indican que el responsable del vehículo era Over García Carvajal pues entregó la documentación y autorizó su inspección. 5.- La esposa del procesado Jemna Naara Gómez Rodríguez, en su declaración ratifica las manifestaciones del Mayor PINZÓN VARGAS acerca de que él se encontraba en la estación de servicio conduciendo el vehículo porque estaba negociando un terreno suyo en Melgaf y al recibir una propuesta de alguien para realizar una permuta se dio el encuentro con Over García quien le ofreció una prueba de manejo del rodante justo cuando se produjo la incautación. 10 | CASACIÓN 38800GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS x P %í»¿: r//// brerma dE , /€¿J//('/f¿ Con base en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo y en su reemplazo absolver al procesado de los cargos endilgados.

Tercer cargo: Error de hecho por “falso juicio de raciocinio” — sSIC—.

Denuncia la infracción de los artículos 9”, 10% y 376 del Código Penal, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 al incumplir judicialmente la valoración probatoria conforme con los postulados de la sana crítica y tener por demostrado que el Mayor PINZÓN VARGAS conocía el contenido supuestamente ilícito del automotor. Explica que para descartar el testimonio de Over García Carvajal por haber mentido acerca de: i) la adquisición del vehículo, í) la época en que arribó a Bogotá y ¡ii) la comunicación telefónica sostenida el día anterior de los hechos con el Mayor PINZÓN VARGAS, se desdeñó la máxima de la experiencia indicativa que en temas de narcotráfico impera “/a ley del silencio”, según la cual, los miembros de la red se abstienen de revelar información acerca de su funcionamiento, estructura e identidad de sus jefes, j conducta que asumió aquél al no descubrir a su jefe, ni la forma en que fue adquirido el automotor, pues ponía en riesgo su vida, lo que justifica así su inicial mendacidad. Que fue desestimada la coartada del Mayor PINZÓN, sin considerar que si ella responde a la preparación, organización y fijación de circunstancias de tiempo modo y lugar a fin de an m m d d MN AC MRNCO MO| MM MO O IHO 11

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garantizar su efectividad, en este caso no fue así ante las contradicciones que le restan fuerzan y que torna absurdo un acuerdo pues se habría podido superar la fecha de llegada de García a Bogotá y si hubo o no llamada anterior a los hechos. Igualmente, expresa que fue desconocida la regla de la experiencia relacionada con que el ser humano recuerda lo sustancial y no necesariamente lo circunstancial, de ahí que Over García se equivocó respecto de la fecha de llegada a esta ciudad y la llamada telefónica a PINZÓN no sólo por el paso del tiempo, sino porque eran aspectos meramente circunstanciales. Refuta así al Tribunal al no darles credibilidad a esas manifestaciones y tilda de absurdo creer que García dijo la verdad cuando aceptó su responsabilidad, pero que mintió acerca de la inocencia del Mayor. Y que si para el Ad quem el enjuiciado se valió de su condición de Mayor de la Policía de Antinarcóticos, tal argumento se derrumba toda vez que no llevaba uniforme, además, con tal conclusión se tendría como regla de la experiencia que los oficiales de la Policía se valen de su condición para desplegar conductas delictivas, pero lo que enseña es que no delinguen valiéndose de su cargo o investidura. Consecuentemente, pide a la Corte casar el fallo a fin de absolver al incriminado. 12

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Cuarto cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia Postula también la infracción de los artículos 9, 10 y 376 Código Penal; 7 y 381 de la Ley 906 de 2004 por omitir los juzgadores las declaraciones de Jemna Naara Gómez y Alejandro Latorre.

Pone de presente que de la primera atestante, esposa del enjuiciado, el juez de primer grado consideró que se había prestado para una coartada buscando favorecer la estrategia de la defensa, porque se acreditó que el lote no era de ella o de su cónyuge, en tanto que el Tribunal ninguna valoración hizo de ese testimonio. Que por la misma razón tampoco fue tenido en cuenta lo dicho por la declarante en el sentido de que el 13 de marzo de 2010 acercó a su esposo a la estación de gasolina donde se reuniría con una persona que los contactó telefónicamente para concretar la permuta del lote de Melgar por un vehículo, descartándose así ese hecho sin fundamentos serios, objetivos o amparados en las pruebas vertidas en el juicio. Y si se cuestionó que no fueron aportadas las escrituras del inmueble, ello tiene explicación razonable ya que es la madre de la declarante quien aparece como propietaria, desconociéndosejudicialmente que la legislación civil admite la venta de cosa ajena.

T ET E ra a E FEC TPO EC M E E [ PUN PUNETE - ECECO U l1 H

13 CASACIÓN 38800 _ GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS…_ sDe otro lado, manifiesta que no se consideró el testimonio de Alejandro Latorre, quien da cuenta que el 12 de marzo, día

anterior a los hechos, por parte de la Unidad de Antinarcóticos le pidieron colaboración para que interceptara el vehículo de placas DDR-032 que supuestamente trasportaba estupefacientes por la avenida 68 con 80, lo cual converge con las manifestaciones de Algelmiro Jácome Sánchez acerca de que esa Unidad para el día 13 de marzo le pidió apoyo para dar con ese vehículo. Colige el defensor que si para el 12 y 13 de marzo se conocían las características del automotor, se acredita Iaifmentira de Fredy Pinilla Redondo cuando dijo que sólo se conoció de las placas el 13 de marzo cuando hacia las 7:30 o a las 8:00 de la mañana acudió a las instalaciones de la Unidad Antinarcóticos en el edificio Orquídea Real una supuesta fuente no formal. En el mismo sentido, asevera que no fue valorado el oficio 188 de la DIRAN-ASJUR-29 firmado por el Teniente Oscar Javier Romero Piñeros, leído y aportado al juicio por el procesado, el cual había sido solicitado en la audiencia preparatoria por la defensa, pero que no se había allegado al juicio por negligencia de la autoridad a la que en su oportunidad se le solicitó, en el que se señaló que la fuente no formal alias “Patricia” no existió y que efectivamente para ésta clase de actos existe un procedimiento a realizar. En criterio del recurrente, de no haber incurrido el Tribunal en estos errores habría concluido que miembros de la Unidad Antinarcóticos desplazaron el rodante cargado con la cocaína en 14

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P ; ./Á /fÁ//¡Á// - _Cn Sa RPZO .. //…/¿M/¡¿r¿ PA /¿.J//?VÍ/¿ el operativo regulado desde el inicio, no como una información de alias 'Patricia' ni como seguimiento al Mayor PINZÓN VARGAS, sino para procurar engañar a una persona dedicada a éste tipo de negocios, con la 'mala fortuna' que se encontraron con el Oficial, quien paradójicamente labora en fumigaciones y en aspersión de cultivos ilícitos, persona del todo ajena a los acontecimientos, no teniendo otra salida que judicializarlo y mostrar lo que comúnmente se denomina un 'positivo”. De manera que pide a la Sala casar la sentencia a fin de absolver de responsabilidad al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con anterioridad la Corporación ha precisado que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituido como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervínientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia”.

15 …f CASACIÓN 38800 . “GIOVANNY ENRIQUE PINZÓN VARGAS: ; - - r .

%¿/$/¿ //r(7 .z¿é Á€Á/)/ Arre : U ¿HE

ME TY ¿¿/'é20/)¿/¿ A De ahí que al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, corre con la carga de acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento,'así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido. El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. Por eso, la Corte al estudiar la admisibilidad de la demanda debe verificar la necesidad de su intervención, caso en el cual incluso se deberán superar las falencias técnicas formales con su consecuente admisión. Así mismo, aún en los eventos en que esté formalmente correcta dentro de la causal aducida, tiene la facultad para no admitirla cuando de su contenido se evidencia que no se precisa de fallo. Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que en este caso la crítica que formula el censor no logra motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se 16

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• Z)//o . %%?ó/)¿¿¿ VA 1 /¿;;J//2;/4Ír¿ advierta razonablemente que se requiere de decisión de fondo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria.

Ciertamente, aunque el defensor escinde las censuras por violación indirecta de la ley sustancial presentando diferente modalidad de error; tanto de hecho, como de derecho, las críticas que formula carecen de la contundencia necesaria y de contera, de trascendencia, lo que revela insuficiente la gestión impugnaticia. Un primer desacierto se advierte cuando plantea un falso juicio de legalidad por estructurar el Tribunal el delito a partir de los conceptos de los peritos relativos a la naturaleza y cantidad de estupefaciente sin atender las críticas hechas a la cadena de custodia, porque de acuerdo con el criterio jurisprudencial ello debe hacerse a través de un error de hecho por falso raciocinio. Al respecto, la Corte ha señalado que los vicios en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos materiales de prueba o evidencia física no afectan su legalidad, sino que tiene incidencia en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio, de ahí que deban ser presentados en sede casacional no cuestionando su validez, sino su valoración a fin de derruir su poder de convicción. Lo anterior porque una cosa es la legalidad de la prueba y otra muy diferente su autenticidad. La primera, tiene que ver con los 17

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Í.Í?ó/ “é / ¿k(¿ e /r Á//z //Jf¿ f/ ' Z 7 RO - /í¿/ák¿//¿4 de LEMÓTOE parámetros establecidos por el legislador para la formación, producción e incorporación del elemento de convicción tendientes a que tenga validez jurídica, en tanto que la segunda, se relaciona con observar los procedimientos normativos concernientes a su protección y conservación. Por eso, en uno y otro evento varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, acarrearía la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los segundos afectaría su aptitud demostrativa. Y aunque en otras ocasiones la Sala había admitido que las irregularidades en la cadena custodia debían presentarse como un error de derecho por falso juicio de legalidad, tal postura fue recogida en los siguientes términos: "Si bien es cierto, de acuerdo con la cita hecha por la Delegada de la Procuraduría, en algunas autos interlocutorios la Corte había señalado que esa clase de anomalías debían ser denunciadas en sede de casación como constitutivas de falsos juicios de legalidad, igualmente es verdad que tal criterio fue recogido para volver al plasmado en sentencia de 21 de febrero de 2007 (radicación 25920) en la que Pprecisó: Cfr. Autos rechazando demandas de casación de mayo 23 de 2006, radicación N 25260; 23 de abril de 2008, radicación 29416; sentencia de 3

de marzo y autos de 27 de mayo y 21 de octubre de 2009, radicaciones N 28028, 29747 y 32193, respectivamente. 18

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( - Pierto , Áz/ Ea .//¿/ EÉ 'La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidadla admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. 'En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra

la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce. La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración: <La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe>. 'Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el CASACIÓN 38800

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'j¿/)%¿¿///;v¿ PA K/Á¡/) //í)r/ L! . , y U Zn Z Z Predo - /¿¡/,;.¿)7¿(¿ Ae frastiara momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el

elemento probatorio, o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido. 'Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación o autenticidad y, pese a ello, la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión; sino que, debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce'. 'Dicha orientación la ratificó la Sala en las sentencias de 28 de noviembre de 2007 (radicacióñ N 26207) y 8 de octubre de 2008 (radicación N” 28195), así como en los autos interlocutorios de 18 de mayo de 2009 (radicación N? 31417), y 21 de Julio y 15 de septiembre de 2010 (radicaciones N? 34173 y 32361, respectivamente), criterio que ahora nuevamente reitera en el presente fallo como el vigente y predominante de manera unánime y pacífica” Más recientemente la Corporación precisó que: “...la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, altemativa que impide Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 15 de junio de 20011, radicación 31843. 20

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Ti 7 f 7 272 /a bresma de [eusticia albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple, 'ARTÍCULO 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia'. 'La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente'. “La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurré la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente. (...) “Es por esto que la Corte ha sido insistente en sostener que la inobservancia del protocolo de la cadena de custodia no presup