CSJ - Sentencia 38805(16-05-2012)

Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 189 Bogotá D.C., dieciséis de mayo de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por el abogado de Mario Francisco Cortés Vega, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2011, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la absolución dictada`.po el Juzgado 50 Penal del Circuito, el 15 de febrero del srno año, y lo condenó por el delito ‘mMario Francisco Cortés Vega de omisión del agente retenecl ecaudador, a la pena de 3 daños de prisión, mul $342'538.000 y la lwl acceso ia de inhabilitación para jercicio de derechos y funciotiles públicas, por ttern itzal al de la pena privati'ira de la libertad. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL La situación fáctica se resume en la actuación de la siguier te manera: "El 18 de junio de 2004, la doctora María del Jesús correa LópH, Abogada de la Unidad Penal de la DIAN, formuló denuncia... en contra de Mario F. Cortés Vega [representante lega de Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A. - CO STRUCA S.A.], por el incumplimiento de la obligación de con ignar las sumas recaudadas por concepto de retefuente y/o I.V.A., dentro de los plazos fijados por el gobierno

dur te los períodos 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003." Por lo hechos referidos, la Fiscalía General de la Nación profiric resolución de apertura de la instrucción el de 18 junio 4e escuchó en indagatoria al implicado el 20041, 8 Fol. 86 2 4/t Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega de septiembre de ese mismo año , y precluyó en su favor 2 la investigación mediante proveído del 31 de marzo de 2006 , determinación que revocó el 8 de junio siguiente a 3 instancia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, parte civil reconocida en el proceso4. Ejecutoriada la resolución de acusación el expediente se 5 remitió al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, para adelantar el trámite del juicio , el cual culminó con 6 sentencia absolutoria del 15 de febrero de 20117. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, mediante el fallo objeto del recurso extraordinario de casación, dictado el 7 de diciembre de 20118, revocó en su integridad la determinación anterior, declaró responsable al procesado Mario Francisco Cortés Vega y le impuso la pena antes indicada. 2 Fls. 116 a 121 lb. 3 Fols. 151 a 162 lb. 4 Fols. 181 a 188 lb. 5 Lo cual aconteció el 20 de junio de,zor, orl a.n200 lb). 6 En desarrollo de la audiencia preparntorig Q5-02-08) el juzgado de instancia declaró la prescripción de la acción

yu penal respecto de las conductas cometidass te los aflos 1999 y 2000, decisión que confirmó el Tribunal el 14 de junio de ese ano. La actuación contin specto de las omisiones de 2001 y 2002. 7 Fols 142 a 163 c 2 Fols 3 a8 c7 6 Mario Francisco Cortés Vega El actor propone el siguiente único. Violación directa del artí ulo 89 del Código Penal y 20ide la misma obra, por falta de aplico ción del artículo 402 parágrafo inciso segundo del Código Penal, odificado parcialmente por el artículo 42 de la Ley 633 de 71 2000, a í como el artículo de la Ley 488 de 1998." Según dice, "... pese a que en el mismo fallo de (sic) Tribunal superio de Distrito Judicial se cita en su integridad el artículo 402 de Código Penal, incluyendo su parágrafo único, decide inaplic [el] inciso segundo porque en su sentir fue después de su retis10 de esa gerencia cuando el concordato fue declarado fallido y por lo tanto la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquida ón obligatoria, situación y figura legal que en nada modific la responsabilidad penal de la empresa, como no fuera por el ago de la obligación que en medio de esa liquidación obligat a se llegare a presentar." En relAción con los dineros retenidos por CONSTRUCA S.A., no consignados dentro de los períodos correspondientes por el procesado, de acuerdo con el actor, es factible distinguir tres períodos: el primero comprnde las conductas desarrolladas antes del 12 de diciembre de 1997, fecha en la que se presentó el conco4lato o acuerdo de recuperación de negocios; el

4 Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega segundo, desde la fecha indicada hasta el 25 de febrero de 2003, cuando la sociedad entró en proceso de liquidación; y el último relacionado con las conductas subsiguientes, ejecutadas dentro del proceso de liquidación. Por consiguiente, ariade, si desde el 12 de diciembre de 11 1997 hasta el 25 de.1/4,fIebrero de 2003, la sociedad estuvo sometida a concord y;rposteriormente, se vio avocada a la liquidación obb. frente a la conducta del procesado no podía lcarse 'el artículo 402 del Código Penal, pues de co klad con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, aquella", disposición no puede predicarse frente a las sociedades que se encuentren en alguna de las situaciones enunciadas. En otras palabras, dice, "... es completamente irrelevante que para el momento en que se inició la liquidación, el señor Mario Francisco Cortés Vega haya dejado de ser representante legal de la sociedad, puesto que eso en nada altera el hecho de que el delito no aplique conforme al inciso segundo del parágrafo del articulo 402 del Código Penal. El parágrafo al que se está haciendo referencia, consagra que el delito [de] omisión de agente retenedor es inaplicable para las obligaciones causadas al momento en que la sociedad entró en liquidación, sin importar la persona que hubiera ostentado la obligación de hacer las 5 Mario Francisco Cortés Vega respecti as consignaciones ni su condición actual... Una vez la socieda entra en proceso liquidatorio (sic), no está en manos de quien fi era representante legal al momento en que se cometió la presunt conducta de omisión de agente retenedor, extinguir las

obligaci nes pendientes mediante pago o compensación debido a que, en ste momento, es el liquidador el llamado a extinguir esas y todas as obligaciones de la sociedad Es precisamente por esta razón q e el parágrafo del artículo 402 hace inaplicable el delito de omis ón de agente retenedor para las sociedades que entran en proceso iquidatorio (sic)." El age te liquidador de la sociedad . - asegura también el aprobó una cesión de bienes en favor de la demanda teDIAN, on el fin de extinguir la obligación, pero la entidad acreed ra no aceptó el pago "De• do a lo anterior, conforme al artíc lo 68 de la Ley 550 se tió la obligación en ,el •11 entendi o de que la administración r ió a su acreencia, pues 0. [así lo] e tablece esta norma para en que el acreedor, no reciba entro del mes sigmente objeto de la dación en , r pago." CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales 6 Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tienen asignada una pena cuyo máximo exceda de 8 años de de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de prisión, la ley 600 de 2000. . Sin embargo, el inciso "tercero de esa disposición establece que, la Corte Supreina,, de manera excepcional, puede admitir la demanc. &casación contra sentencias de segunda, instanci iltintas a las señaladas en

precedencia, a soixeitl d del sujeto procesal en quien asista interés, "cuando l o considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales", presupuestos de procedencia que, claro está, le corresponde acreditar al recurrente. En el asunto que examina la Corte, se procede por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, sancionado con prisión de 3 a 6 arios, de conformidad con lo previsto por el artículo 402 del Código Penal, sin consideración al incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dado que los hechos sucedieron antes de su vigencia y, por consiguiente, el trámite de la actuación no corresponde al modelo de tendencia acusatoria de la Ley 906 de ese mismo ario. 7 Mario Francisco Cortés Vega Bajo esta circunstancia, le correspondía al actor acudir a la mo4alidad discrecional del recurso extraordinario, indio do con precisión cuál de los motivos señalados por el legi lador tornaba imperativa la intervención de la Corte, n un asunto frente al cual resulta improcedente la vía or 'naria de impugnación, es decir, la necesidad de restabl cer las garantías fundamentales, o lograr el desarr llo de la jurisprudencia en un determinado asunto jurídicó. La co secuencia frente al incumplimiento de este insosla, able presupuesto por parte del censor, conduce a la ina misión de la demanda, conclusión a la que tambié se arriba al verificar que el cargo único que propon por violación directa de la ley sustancial, desconoce la lógica y la argumentación propios de esa

clase d censura, la cual, recué se relaciona con el yerro e que incurre el juez ala ar la norma llamada a regul el asunto, bien pori fal at eaplicación, aplicación indebi a, o a través de una err interpretación de la disposiCión sustancial correspondiente; de manera que como error de juicio recae de forma inmediata sobre la normaividad, el actor debe aceptar en forma incond cional la realidad fáctica declarada en la sentencia Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega y someterse a la valoración probatoria realizada por el Tribunal. Sin embargo, en el presente asunto el recurrente pretende demostrar la violación inmediata de la ley, por falta de aplicación del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, acudiendo a una nueva exposición de los sucesos materia de juzgamiento, a partir de la cual afirma sus propias conclusiones jurídicas, en tanto refiere que las obligaciones de CONSTRUCA S.A., con la Dirección de Impuestos Nacionales, surgieron en épocas durante las cuales la sociedad se encontraba en proceso concordatario, o en trámite de liquidación, por lo cual, merced a esas situaciones, resulta inaplicable al procesado la preceptiva del Código Penal que tipifica el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, teniendo en cuenta que la obligación de realizar las consignaciones correspondientes, recaía en el encargado de la liquidación. De igual modo, porque la administración permitió que la deuda se extinguiera al no acceder a la dación en pago que se le propuso, como forma de solución de la acreencia. Con esta argumentación, el actor desconoce que en sede

de casación, toda afi ación que contraríe o se aparte de Mario Francisco Cortés Vega los co enidos asertivos de los P sdebe demostrarse, ya que laimalidad del recurso (d oble presunción de acierto y no puede edificarse sob -falacia de la petición legalidad', de pri cipio, proponiendo como ertos hechos que no se encue tran acreditados y que le córrespondía demostrar, esto es la existencia de las circutistancias previstas en el parágr o del artículo 665 del Estatuto Tributario, con la modifi ación que le introdujo el artículo 42 de la Ley 633 de 20 0, o el supuesto de haberse extinguido la obligac ón con la fallida dación en pago, con la consec encia, en ambos casos, de enervar las consec encias punitivas del tipo penal por el que se acusó sentenció al procesado. Estos echos y la norma que el censor denuncia omitida, fueron contemplados por el Tribunal, al precisar que "... se deben c nsiderar las circunstancias concretas que lo caracterizan y contrastarlo con la normatividad aplicable [al sub lite] expresamente a éste. Para decidir se tiene en cuenta que el acusad fue representante legal de la sociedad CONSTRUCA S.A. de septimbre de 1998 a diciembre de 2002, período en que esa normatikidad aplicable tuvo intensa transformación. Regía al comien$ el Código Penal del Decreto 100 de 1980 que regulaba el delito peculado; el Estatuto Tributario que remitía a él en las circunstjancias de omisión de pagos de retención e IVA tipificada

en su artículo 665, fue declarado inexequible, por lo que después 10 Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega fue adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, promulgada el 14 de julio." Con base en esa normativa el sentenciador puntualizó: "De ese modo, en septiembre de 1998 era claro para el acusado que a esa empresa, por estar en proceso concordatario desde antes de que él asumiera la gerencia, no se aplicaba la sanción penal en relación con el no pago oportuno del impuesto sobre las ventas y la retención en la fuente causadas. De allí no le era lícito inferir que sobre esas obligaciones que se siguieran causando tampoco habría sanción penal." Seguidamente, el Tribunal tuvo también en cuenta las modificaciones que a la Ley 383 de 1997, introdujo el parágrafo del artículo 71 de la Ley 488 de 1998, y el nuevo Código Penal (art. 402, modificado por la Ley 633/00, art. 42), norma que rigió todo el tiempo en el que el acusado continúo siendo gerente y representante legal que firmaba las declaraciones de impuestos hasta diciembre de 2002. Fue después de su retiro de esa gerencia cuando el concordato fue dedarado fallido y por lo tanto la Superintendenciai; , Sociedades ordenó la liquidación obligatoria, situac ó figura legal que en nada modifica la responsabilidad de, los administradores de la Mario Francisco Cortés Vega em resa, como no fuera por, la obligación que en me io de esa liquidación oblig llegara a presentar." Por lo nterior, cabe reiterar qusentenciador aplicó la

norma supuestamente excluida„ ólo que no advirtió la presen la de las circunstancias que tornaban inaplicable el tipo enal por el cual se condeno al procesado. Siendo así, como aparece evidente que el sentenciador no incurrí" en el error postulado en la demanda, la Corte la inadmi irá, teniendo además en cuenta que no advierte violaci n a las garantías básicas del procesado que de oficio eba entrar a reparar. En mérno de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmtir la demanda de casación presentada por el defensor de Mario Francisco Cortés Vega. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. 12 Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega Notifiquese, cúmplase

JOSÉ LEONID STOS MARTNEZ

41l704

JOSÉ LUIS BARC FERNANDO ALB

810 AUGU JULI

NUBLA Y 4444:9,40_C

DA NOVA ARCIA

Secretaria 13