CSJ - Sentencia 38812(09-05-2012)

Casad 38812

CAMILO GUTIERREZ HE NDEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta No. 176Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Camilo Gutiérrez Hernández contra La sentencia proferida el 5 de diciembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que confirmó con algunas modificaciones la condenatoria emitida el 19 de febrero de 2008 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En octubre de 2006, la señora Claudia Virginia López Parra, madre de la menor de 8 años J.L.P.1, puso en conocimiento de Las autoridades que por espacio de algunos meses, su hija fue sometida a múltiples vejámenes de tipo sexual por parte de Camilo Gutiérrez Hernández, al tiempo que le tapaba la boca para que no gritara, le entregaba dinero y la amenazaba Se omite su nombre en estricta observancia del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Casad' 38812 CAMILO GUTIERREZ H ÁNDEZ para que no le contara a nadie, hechos sucedidos desde marzo del riÇismo año. Adelantada la investigación en contra de Camilo Gutiérrez Herrlández, el 25 de junio de 2007 y ante la solicitud de

acogbrse a sentencia anticipada, la Fiscalía 5 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad, te elevó cargos por el delitka de acto sexual con menor de catorce años, agravado confOrme a la causal 4 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, los que fueron aceptados2. Mediante sentencia del 19 de febrero de 2008 el Juez 3 Penal del Circuito de esa ciudad condenó anticipadamente al acusado, en ski condición de autor responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años, agravado, conforme al numeral 4 del artícfulo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, le impuso una pena principal de 3 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena3. Falló que al ser apelado por el Agente del Ministerio Público fue coniirmado parcialmente el 5 de diciembre de 2011 por la Sala t Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en cuanto estableció la pena principal en 67 meses, 6 días de prisión y le revocó el subrogado de la suspensión condicional de la pena". 2 Cfr. folios 118 y 119 cuaderno original 1. 3 Cfr. folios 129-137 ib. 4 Cfr. folios 8-23 cuaderno de segunda instancia. 2 Casa ón 38812

CAMILO GUTIERREZ RNÁNDEZ

4. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso

extraordinario de casación por lo que el asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA El defensor presentó dos escritos. Con el cometido de elaborar el examen de admisión5 la Sala se detendrá en el segundo de ellos, al asemejarse más a una demanda de casación, en el que una vez identifica los sujetos procesales, la sentencia impugnada y los hechos, formula dos cargos, así: Primero. Con apoyo en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, considera que la sentencia vulneró los artículos 31 de la Constitución Política y 1 del Código de Procedimiento Penal, sobre la prohibición de la reforma en peor. Aduce, literalmente, que a pesar de que el acusado fue condenado en primera instancia a una pena privativa de la libertad de 36 meses de prisión, la misma fue incrementada en segunda instancia. Segundo. Con base en la misma causal y las normas invocadas en el primer cargo, considera que por razón del impedimento de una de las 5 Ello por cuanto, en la interposición del mecanismo extraordinario, no se limitó a ello, pues tímidamente anunció que se desconoció el debido proceso y que se requiere del control de legalidad "por cuanto puede existir en este caso sentimientos que riñen contra la constitución y la ley", realizando argumentación frente a tal temática. 3 Casaci 38812 CAMILO GUTIERREZ H A NDEZ maglistradas que conformaban la Sala, la decisión fue adoptada por polo dos de ellos, "dejándose desintegrado el quórum necesario para deciyir no dando lugar apreciar (sic) el concepto del conjuez que dejo (sic)

de désignarse6". Sin más argumentos, solicita, por tanto, se case la sentencia y se marítenga la pena fijada en primera instancia.

CONSIDERACIONES

I. De la legitimidad del abogado que interpuso la demanda.

1. Séa lo primero señalar, que aun cuando el poder de fecha 13 de nero de 20127, conferido por el acusado Camilo Gutiérrez Her ández al profesional del derecho Carlos Eduardo Medina Mor les, no constituye precisamente el paradigma a seguir en esté tipo de designaciones jurídicas, por cuanto en el mismo se confieren facultades al apoderado para que interponga "las accidnes que se consideren necesarias para obtener la libertad con la figura que .iea posible y en derechos" y adicional a ello está dirigido al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad9, y no como es debido, esto es, con un claro mandato para la interposición del recurso extraordinario, lo cierto es que la Sala en estricta ponderación de los mandatos superiores en cuanto a la garantía del derecho a la de defensa técnica y la posibilidad de interponer en tiempo el recurso extraordinario, entiende al dertlandante habilitado para tal fin.

Cfr. folio 60 ib. 6 7 Con osterioridad al fallo de segunda instancia. Gr. folio 28 cuaderno del Tribunal. 9 Lo q e sugeriría que se refiere al proceso de ejecución de la pena. 4 f Casac. 38812 CAMILO GUTIERREZ H NÁNDEZ Es de anotar que, tal inobservancia fue advertida plenamente por el letrado al presentar con posterioridad poder en debida forma; sin embargo, éste se ofrecería extemporáneo para la

interposición del recurso. Como quiera que el ataque está dirigido contra una sentencia que finiquitó, de manera anticipada, el trámite del proceso, surge ineludible verificar el aspecto del interés para impugnar la decisión, según lo reglado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, precepto que consagra que contra dicha decisión proceden los recursos de ley, que podrán interponer, entre otros, el Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público, el procesado y su defensor. Dígase que, respecto de estos dos últimos, sólo podrán controvertir la mencionada providencia en aspectos referidos a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y la extinción del dominio sobre bienes. Sin embargo, cuando se trata de nulidades como es el supuesto que ocupa la atención de la Corte, fácil es advertir que nada se opondría a declarar que el libelista tiene interés para impugnar en esta sede las presuntas trasgresiones al debido proceso.

II. De la casación discrecional.

1. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las Casa n 38812

CAMILO GUTIERREZ NÁNDEZ sentencias "proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distr to judicial (...) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que kengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años'.

Del mismo modo, prevé que sólo de forma excepcional, esta Corporación puede admitir la demanda de casación contra fallos de egundo grado distintos a los mencionados, siempre que se cunlpla una cualquiera de las dos condiciones reseñadas en la nota, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los óerechos fundamentales. 11 acta de cargos para la figura de la sentencia anticipada, la que se asemeja a la resolución de acusación, lo fue por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, conforme al numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, y en cuya redacción original se sancionaba la conducta con pena de 48 a 90 meses de prisión. antonces, el disenso se debía orientar por el sendero de la casación discrecional para lo cual le correspondía al censor aterider el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del Cód go de Procedimiento Penal, es decir, demostrar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto "para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales". Ninguna de estas exigencias fue atendida por el libelista a pesar de constituir presupuesto de procedibilidad de la demanda para acudir a la casación discrecional. 6 Casaic'r 38812 CAMILO GUTIERREZ H NÁNDEZ No está de más señalar, que únicamente después de que estén plenamente fundamentadas las razones que justifican el conocimiento del asunto en sede de casación, en aquellos eventos en que el monto de la pena del delito por el que se procede no supera los 8 años de prisión, es posible invocar los

motivos concretos de disenso conforme a las causales previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, argumentos unos y otros que deben guardar cabal coherencia. Como el censor ignoró el presupuesto de mínima argumentación para la procedencia del recurso excepcional, porque abandonó la tarea de motivar cuál es la tesis jurídica que debe ser modificada o mejorada por la Corte y tampoco estableció la necesidad de restablecer alguna garantía fundamental, no es viable admitir el libelo.

6. Ahora bien, aunque lo dicho en precedencia sería suficiente para inadmitir la demanda, en tanto la acreditada ausencia de fundamentación del reparo discrecional así lo condiciona, oportuno se ofrece dilucidar que los cargos intentados tampoco superan el juicio lógico jurídico exigido en esta sede.

III. Inadmisión de la demanda.

1. La postulación de la demanda se aparta de forma ostensible de tos lineamientos trazados por La jurisprudencia de la Sala, además, su desarrollo incumple el presupuesto de debida fundamentación que rige este recurso extraordinario, falencias que a la Sala no le está permitido suplir por expresa prohibición

Casa 11n38812 CAMILO GUTIERREZ RNANDEZ del principio de limitación que rige este mecanismo extrtordinario.

2. Pertinente es recordar, que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del procho o salvaguardar las garantías fundamentales de los suje os procesales. De ésta manera, quien pretenda la anulación de la actuación, además de acreditar con suficiencia la

existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter susttincial, pues no cualquier defecto se puede aducir para atetar contra la consistencia del proceso. Se liebe demostrar entonces, la relevancia del vicio en el resquebrajamiento del mismo, de tal forma que la única ruta posi ple para garantizar los derechos esenciales de los intervinientes y restablecer la plenitud de las formas propias del juic o como mecanismo idóneo para obtener la realización de la just cia material, sea la declaración de nulidad. Preslupuestos que no se satisfacen por el hecho de haber sido insirluados, como en el caso en estudio. Si los reproches estaban dirigidos a alegar la nulidad de la actuación, la senda escogida ha debido ser la de la causal tercera del artículo 207 y no la primera, como equívocamente la invdcó. Frente al primer cargo, esto es, violación al principio de prohibición de reforma en peor, verdaderamente infundado se 8 Casad 3388881122 CAMILO GUTIERREZ H ÁNDEZ ofrece la propuesta, por cuanto si bien el superior agravó la sanción impuesta, desatiende el demandante que aquella opera en aquellos casos en que el condenado sea apelante único, situación que no concurrió en este evento, pues tal condición la tuvo exclusivamente la señora Agente del Ministerio Público.

5. No menos improcedente es el segundo reproche de nulidad, al alegar faltas al debido proceso por el hecho de haber sido adoptada la decisión de segunda instancia por una sala conformada por dos de sus miembros.

La Carta Política no se ocupó de manera expresa de la

conformación de tos Tribunales Superiores de Distrito Judicial; se refiere a ellos en el artículo 116, al señalarlos como órganos que administran justicia, siendo entonces la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, artículo 19, la que determina el número de sus miembros, los que en todo caso, no serán menos de tres10. A su turno, y respecto al tema planteado, el artículo 54 ibídem, señala: "...Quórum deliberatorio y decisorio Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberacióny decisión, de la asistencia V voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección". (Subrayas no originales) 10 "Los Tribunales Superiores son creados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de La Judicatura para el cumplimiento de las funciones que determine la ley procesal en cada distrito judicial. Tienen el número de Magistrados que determine la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, en todo caso no será menor de tres". 9 Casaci 38812

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7. Entonces, nada se opone, a que en Salas compuestas por tres mienTibros, la decisión ya sea por impedimento -como acá sucetilió- o por ausencia justificada de uno de sus integrantes, sea adoptada por lo que se ha llamado Sala dual, pues en tal evento, se mantiene el quórum requerido.

El cargo se ha de inadmitir.

IV. Casación oficiosa. Violación del principio non bis in ídem po1.' aplicación de la circunstancia de agravación prevista en

el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. La Sala advierte, que tos juzgadores incurrieron en un yerro que atenta contra el principio universal del non bis in ídem'', raz4 por la cual procederá a casar de oficio el fallo impugnado, no bstante que el recurrente no presentó ningún cargo que per itiera poner en evidencia los errores en que incurrieron los juzg dores al aplicar la circunstancia específica de agravación puni iva prevista en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2900, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, siendo claro que el elemento normativo del tipo referido a la edaai de la víctima fue sancionado expresamente en el delito imputado -actos sexuales con menor de catorce añosreglado en el artículo 209 ibídem. El primigenio artículo 209 de la Ley 599 de 2000, adicionado por L artículo 33 de la Ley 679 de 2001, sin el aumento de penas de la Ley 890 de 2004, es del siguiente tenor: 11 Respecto a la prerrogativa de prohibición a la doble incriminación, el artículo 8° del Códig/1 Penal preceptúa: "A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punib e, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo estab ecido en los instrumentos internacionales." 10 • Casadr 38812

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"...ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. A su turno, el numeral 4° original del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 establece»:

ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA.

Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (...)

4. Se realizare sobre persono menor de doce (12) años".

3. Por manera que, cuando los delitos por los que se procede son los consagrados en los artículos 208 y 209 del Código Penal, es

12 El numeral fue declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, así: "...Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4' del articulo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto'. (...) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva -que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce 114) años - una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en

la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in idem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello. La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico". 11 Casació 38812 CAMILO GUTIERREZ HE ÁNDEZ decir acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, no es posible deducir la circuhstancia de agravación específica prevista en el numeral 40 del artículo del Código Penal, modificado por el artículo 7° 211 de la Ley de sin incurrir en clara violación directa de 1236 2008, La le sustancial por aplicación indebida de éste último precepto norm tivo y transgresión de los principios y de non bis in ídem legal dad13.

4. Ei efecto, Camilo Gutiérrez Hernández fue acusado y cond nado en primera y segunda instancia14 como autor del delitr) de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, descrito en los artículos numeral 40, en concurso 209, 211 hom géneo y sucesivo, a las penas de meses, días de

67 6 15 prisi n y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de dere hos y funciones públicas por años16. 3 La trtansgresión se materializa, cuando la edad inferior a los 14 años[ del sujeto pasivo se configura como una circunstancia intelradora del tipo, pero también es prevista luego, como una causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de reproche como se advierte en los fallos de instancia, con incidencia material en la sanción imptlesta, yerro que la Sala debe corregir en ejercicio de la facu tad oficiosa para restablecer la garantía conculcada. Cfr. entre otras, fallo del 4 de mayo de 2011, radicación 33844. 13 Gr. folio 6 del fallo de segunda instancia: "Como en el caso concreto la ofendida, para 14 el momento de la comisión de los ilícitos contaba con menos de doce años de edad, se configuró la agravante especifica que prevé el artículo 211 del mismo código en su numeral 4, con/ el consecuente aumento en dos proporciones, de una tercera parte a al mitad" Fue ,aumentada en segunda instancia. 15 No llue modificada por el Ad quem. 16 12 Casació 8812

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5. Es así como, al excluir la circunstancia de agravación se impone tomar los extremos básicos de la sanción, esto es, 36 a 60 meses y redosificar la pena como a continuación se precisa: Cuarto mitimo Cuartos medios Cuarto máximo 36 a 42 meses 42,1día a 48 48,1 día a 54 54,1 día a 60

Como quiera que el Ad quem se ubicó en el cuarto mínimo y le impuso el 76.1% del máximo de dicho cuarto, ese mismo criterio deberá ser adoptado por la Corte para tasar la sanción privativa de la libertad, de manera que, la pena a imponer a Camilo Gutiérrez Hernández es de 40 meses, 15 días de prisión. Ahora, como los cargos le fueron elevados por el concurso homogéneo de conductas, concepto frente al que el juez de segundo grado tras valorar la pluralidad de conductas ejecutadas, la reprochabilidad de cada una de estas acciones y la severidad en el tratamiento que reclama la sociedad, le aumentó otro tanto de la pena señalada para el delito unitario, lo que arroja un monto de 81 meses de prisión. Por virtud del acogimiento a sentencia anticipada, el Tribunal le disminuyó una proporción equivalente a un 40%, así que, ese mismo criterio deberá ser adoptado por la Sala, de manera que, la pena a imponer a Camilo Gutiérrez Hernández es de 48 meses, 18 días de prisión. 13 Casascii t' 38812 CAMILO GUTIERREZ H ÁNDEZ Por ultimo, dígase, que la Corte -en estricto acatamiento de la no prohillición de reforma en peor dada su condición de apelante únicoimpondrá modificación a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, toda vez que La misma no fue modificada por el ad quem y el realizarlo impliHría aumentar la determinada por el juez de primera insta -ida'''. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Pritro.- lnadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Camilo Gutiérrez Hernández. Seg ndo - Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 5 de dici mbre de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Sup rior de Villavicencio, exclusivamente para señalar que Cam lo Gutiérrez Hernández debe cumplir pena de 48 meses, 18 días de prisión, por el concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, sin el agravante deducido en las instancias. En todo lo demás, el fallo permanece vigente. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Fue fijada en tres años. 17 14 Casa n 38812 CAMILO GUTIERREZ NÁNDEZ Notifíquese y mplase

JOSÉ LEONIDAS B/ OS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS B•AR LO CAMACHO RNANDO ALBERTO ASTRO CABALLERO

71.17,1,ISA JUSTIFICAQA

SIGIFRED REZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

AUGU O J. NEZ GU LUIS SALAZAR OTERO 0 aa., fro JUIJO E .; • • ".CHA SAL NCA eezvit4

ubia Yolanda Nova García Secretaria 15