CSJ - Sentencia 38822(14-08-2012)

— a // E . . FA .. r República de Colombia f Casación Rdo, 38827

• P/.Carmenza Espiñnosa Moreno

Corte Suprema de Tusticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Ma gistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 300 Bogotá, 1).C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012) ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Carmenza Espinosa Moreno respecto de la sentencia de diciembre 14 de 2011, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de condena por los delitos de estafa agravada v fraude procesal, proferida en contra de la acusada en mención por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad en agosto 31 de 2010. República de Colombia Casación Rdo. 38822 P/. Carmenza £spiñosa Moreno Corte Suprema de Justicia HECHOS: El 4 de diciembre de 1997, la docente Carmenza Espinosa Moreno presentó ante la Unidad de Escalafón de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mavor de Bogotá solicitud de ascenso del grado uno al diez, para lo cual adjuntó, entre otros documentos, el Acta de Grado No. 32932 en la que constaba que el 28 de junio de 1997 había obtenido el título de Licenciada en Educación Primaria otorgado por la Universidad de San Buenaventura. El solicitado ascenso fue dispuesto en Resolución No. 5293

de agosto 5 de 1998 y más tarde, en febrero 25 de 2000, a través de Resolución 02474 le fue reconocido a la citada docente el grado 12. Sin embargo, ante verificación ordenada por el Jefe de la Unidad de Escalafón, se obtuvo información de la Universidad de San Buenaventura en febrero 13 de 2002 acerca de que Carmenza Espinosa Moreno no se encontraba registrada como graduada en Licenciatura de Educación Primaria. — DN o EE /í/f;)%f( — f :';- 7 ? Ropública de Colombia Casación Rdo, 38877 P/.Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de Justicia En esas condiciones las autoridades — distritales correspondientes revocaron de manera directa, en noviembre 27 de 2003 las referidas resoluciones que en su momento decretaron el ascenso de la interesada.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Con sustento en la denuncia que formulara un funcionario de la Unidad de Escalafón, la Fiscalía inició en agosto 19 de 2003 la respectiva investigación y vinculó a la misma mediante indagatoria a Carmenza Espinosa Moreno, a quien se acusó en resolución de septiembre 29 de 2005 como probable autora de los punibles de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso; fraude procesal y estafa agravada, decisión que fue parcialmente confirmada en segunda instancia de agosto 30 de 2007 en relación con los delitos de estafa agravada y fraude procesal y revocada por el delito contra la fe pública, cuya acción fue declarada prescrita.

2. Así ejecutoriada la acusación, prosiguió ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá la consiguiente etapa de la causa, que concluyó en primera instancia con fallo de — /// ARe E

-+ A Republica de Colombia «Casación Rdo, 38872 P/. Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de Justicia agosto 31 de 2010, por medio del cual se condenó a Carmenza Espinosa Moreno a la pena principal de dos años de prisión y multa equivalente a un salario mínimo mensual legal como responsable de los delitos de estafa agravada y fraude procesal.

3. Dicha sentencia fue recurrida por la defensa de la procesada y en tal virtud el Tribunal Superior de Bogotá dictó la suya en diciembre 14 de 2011, confirmando la impugnada.

LA DEMANDA: Contra el fallo del ad quem el defensor de la encausada interpuso el recurso extraordinario de casación y a efecto de sustentarlo presentó escrito en el que postula tres

reproches, así: Primer cargo: Al amparo de la causal tercera acusa la sentencia recurrida de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por infracción al principio del non bis in ídem y al debido República de Colombia Casación Rdo, 38822 P/. Carmenza Espinosa Moreno Corle Suprema de Justicia proceso en tanto se condenó por un concurso de hechos punibles que era apenas aparente. Luego de transcribir Ja descripción típica de las dos conductas imputadas a su prohijada, de analizar los elementos estructurales de cada una de ellas y de expresar

su entendimiento en relación con el concurso aparente de tipos, apoyado para esto en jurisprudencia de la Corte, sostiene la imposibilidad de que aquellas puedan concursar so pena de infringir el non bis in ídem, porque si bien, dice, la situación de hecho desplegada por la acusada parece adecuarse a las previsiones de los tipos penales de fraude procesal y estafa, lo cierto es que sólo la norma referida al segundo delito es la aplicable al caso concreto. Ln esas condiciones, sostiene, el fallador argumentó el concurso de tipos sobre la base de que mientras la estafa exige que se concrete el provecho ilícito, en el fraude procesal basta con inducir en error a un funcionario, y en este caso se produjeron ambos resultados: se indujo en errora la Junta de Escalafón como se obtuvo el provecho , ' Eaa - — = 4P0f 6 República de Colombia — Casación Rdo. 38822 P/..Carmenza Espiñosa Moreno Corte Suprema de Justicia ilícito descado, esto es el ascenso y por consiguiente una mejor remuneración. Mas dicha argumentación en su sentir es incorrecta porque la inducción en error al funcionario, como momento consumativo del fraude procesal es apenas una fase de la estafa, por manera que hacer concursar ambas conductas implica juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho: la inducción en error. Como errada es, dice, la posible consideración del juzgador acerca de que la acusada tuvo una doble intención criminal: obtener una decisión contraria a la ley y lograr un provecho ilícito, cuando lo que se desprende

de las declaraciones de la misma es que se limitó a presentar una documentación con el fin de ser ascendida en el escalafón docente y así recibir una mejor remuneración; en ningún momento afirmó, ni se corroboró en el proceso que su intención haya sido la de obtener una decisión ilegal de un funcionario. “En cambío, afirma, sí es dado establecer la pretensión de alcanzar uh provecho tegal, al menos si se tene en cuenta que la señora Espiiosa conocin 0 estaba en condiciones de conocer la falsedad del docnmento aportado a la funta de Escalafón”. . L'“'w... = /

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? . 7 República de Colombia Casación Rdo. 38822 P/..Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de Justicia Por demás agrega, el fraude procesal es un delito contra la administración de justicia mientras que la estafa afecta el patrirmonio económico, en este caso, el del Estado y en ese orden la señora Espinosa pudo haber afectado o puesto en peligro de forma más concluyente el patrimonio de la Nación que a la administración de justicia. “No puede considerarse que la inducción en error al funcionario constituya una afectación a la adiministración de Justicia, pues,... se trata solo de una eftapa en el tter críminas del delito de estafa...”. En este asunto, asevera, el delito de estafa opera como un tipo penal complejo o consuntivo, que contiene todos los elementos constitutivos del delito de fraude procesal, de modo que guarda con éste una relación de extensión o comprensión y en consecuencia debe preferirse por su mayor riqueza descriptiva en aplicación del principio de

consunción. Apoyado entonces en la noción jurisprudencial sobre delito complejo, sostiene que la conducta de su prohijada presenta un hecho posterior copenado, según lo cual el primer delito no tiene sentido sino en la medida en que se cometa el segundo; el primer ilícito, fraude procesal, visto República de Colombia Casación Rdo, 38827 P/..Carmenza Espiñnosa Moreno Corte Suprema de fusticia aisladamente, no tiene para ella ninguna relevancia, dado que su finalidad no era la de obtener una decisión ilegal ni su conducta podía agotarse en inducir en error a un funcionario, sino que su propósito principal era el de obtener un provecho ilícito, fin que solo se concreta en el punible de estafa. El delito contra el patrimonio económico constituye, por ende, un delito complejo y el fraude procesal pierde el carácter de ente jurídico autónomo dado que se encuentra ya en estado de consunción con respecto al primero, por eso debe excluirse la pluralidad de infracciones y prescindir del concurso de tipos penales para así restablecer la garantía del non bis in ídem como expresión del debido proceso, de lo contrario se estaría deduciendo, a partir de una misma circunstancia, dos consecuencias penales. Como el citado axioma se vulneró a partir de la calificación sumarial de primera instancia, producida en septiembre 29 de 2005, solicita se invalide la actuación desde ese momento. Repuública de Colombia Casación Rdo, 38822 P/.Carmenza Espiñosa Moreno Corte Suprema de Justicia Segundo cargo: Con base en la causal primera de casación, por considerar

que se aplicó indebidamente el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980 y se dejó de aplicar la garantía a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, prevista en los artículos 19 de la Ley 600 de 2000 y 9 del Decreto Ley 100 de 1980, acusa subsidiariamente el defensor la sentencia impugnada de infringir de forma directa la ley sustancial. A efectos de demostrar dicho reproche se vale de la misma argumentación con que sustentó el primer reparo y así solicita se case la sentencia impugnada.

Tercer cargo: Fundado también en la causal primera, pero esta vez por la vía indirecta acusa el censor el fallo, igualmente de modo subsidiario, de infringir la ley sustancial por haber incurrido en error de hecho derivado de un falso juicio de existencia al omitir valorar la confesión ofrecida en indagatoria por la procesada, lo cual la hacía merecedora de una rebaja de pena.

—.___11 . , i — 1H 0 g'¡ 7 10 República de Colombia Casación Edo, 38822 P/.Carmenza Espiñosa Moreno Corte Suprema de Justicia En su primera intervención, afirma, la procesada admitió que no había estudiado en la Universidad de San Buenaventura y que el documento que acreditaba lo contrario lo había obtenido pagando la suma de dos millones de pesos; posteriormente, en la ampliación de indagatoria ya explica que si bien pagó esa suma de dinero, lo fue por verificar un proceso de validación ante la citada universidad que concluyó con el otorgamiento del documento cuestionado. En ese orden, afirma el demandante, no hubo captura en

flagrancia, la admisión de los hechos se produjo durante la primera versión, acompañada la sindicada de abogado e informada de su derecho a no declarar contra sí misma y fue una decisión libre, consciente y voluntaria, luego es evidente que en términos del artículo 283 de la Ley 600 de 2000 se trató de una confesión que no fue reconocida por los juzgadores, de lo contrario su evaluación conjunta con los demás medios probatorios habría modificado la sentencia recurrida, especialmente en la pena imponible, pues tal actitud le habría representado una rebaja de la sanción en una sexta parte. T República de Colombia Casación Rdo. 388272 P/. Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de fusticia El falso juicio de existencia así cometido incidió en la resolución de condena, porque de haberse reconocido la presencia de una confesión en los términos dichos la pena habría sido inferior a la finalmente impuesta, de modo que se privó a la acusada de los beneficios procesales que la ley concede a quienes deciden colaborar con la justicia. Solicita como consecuencia de este cargo se case el fallo impugnado, en tanto desconoció una prueba procesalmente válida que implicaba una rebaja punitiva. Empero, finalmente y a manera de petición general demanda el censor se case la sentencia objeto de censura y se dicte por consiguiente la absolutoria de reemplazo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

I. Bajo el entendido que el cargo principal y el primero subsidiario, aunque se postularon bajo causales diferentes, comparten los mismos argumentos de sustentación y persiguen similar objetivo, dice la Procuradora Tercera

Delegada conceptuar simultáneamente sobre ellos, así: República de Colombia Casación Rdo, 28872 P/. Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de Justicia lras sentar la base jurisprudencial referida al concurso aparente de tipos sostiene que entre los punibles de estafa y fraude procesal existen diferencias profundas que los hacen delitos autónomos e independientes, ya que están llamados a reprochar situaciones distintas, de ahí que no pueda predicarse la consunción de una conducta respecto de la otra. El fraude procesal, anota, puede tener lugar sin afectar siquiera de manera potencial el patrimonio económico, de suerte que no todos los elementos típicos de la estafa se encuentran comprendidos en aquél y en ese sentido el casacionista parte de un presupuesto desacertado al considerar que la estafa opera como un tipo penal complejo o consuntivo que contiene todos los elementos descriptivos del fraude procesal. En el caso concreto, agrega, la procesada vulneró dos bienes jurídicos perfectamente diferenciables: de un lado, la administración pública en cuanto ésta declaró un hecho contrario a la realidad y, de otro, el patrimonio del Estado cuando debido a esa reclasificación recibió emolumentos a los cuales no tenía derecho. 13 Ropública de Colombia Casación Rdo, 38827 P/. Carmenza Espiñosa Moreno Corte Suprema de fusticia En esas condiciones, concluye, no existe vulneración al principio del non bis in ídem, ni error en la aplicación del artículo 182 del Código Penal, no solo porque es perfectamente viable que se presente concurso entre esos delitos, sino porque en este asunto el de índole material se

encuentra acreditado, por ende los cargos no tienen vocación de prosperidad.

2. En lo que hace al tercer cargo, propuesto como violación indirecta de la ley por un error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por supuesta omisión en valorar la aducida confesión de la procesada, sostiene el Ministerio Público que de la lectura de las explicaciones dadas por la procesada se desprende que no se trató de una colaboración simmo de una nueva hipótesis investigativa que también debió tener en cuenta la justicia para corroborarla o desvirtuarla.

De todas maneras, afirma, es importante determinar si la versión dada por la acusada resultó ser causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se fundamentó la sentencia y en ese orden advierte que la — - Nd 1ík"'-.. — . ! - . !f 14 República de Colombia Casación Rdo, 38827 P/. Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de Justicia decisión de primera instancia se valió del acta de grado que conllevó a la expedición de las resoluciones contrarias a la ley, pero también de las afirmaciones de la sindicada, por manera que en esas condiciones se demuestra, de un lado, que lo dicho por la procesada en sus indagatorias no fue omitido y por ende no existió el falso juicio que se denuncia y, de otro, que no se configura uno de los elementos esenciales para que proceda el beneficio que se reclama por confesión porque la declaración de responsabilidad no fue fundamental para arribar a la decisión de condena. En consecuencia, como este reparo tampoco tiene vocación de prosperidad solicita el Delegado no casar la sentencia

demandada.

CONSIDERACIONES:

1. Por cuanto en verdad el cargo principal y el primero subsidiario, no obstante propuestos con base en causales de casación diferentes, se sustentan en idéntica argumentación y persiguen el mismo objetivo cual es la exclusión del concurso material de conductas punibles, para que en su lugar se entienda el juzgamiento hecho sólo por el delito de

1N Repuública de Coalombia Casación Rdo. 38822 P/. Carmenza Lspiñosa Moreno Corte Suprema de [usticia estafa, ha de procederse, tal como lo sugiere el Ministerio Público, a su respuesta conjunta, sin que evidentemente en ello incidan las pretensiones finales del censor, las que por demás resultan inconsistentes, porque de prosperar los reproches la decisión de la Corte solo podría ser la de sentenciar por el punible contra el patrimonio económico y consecuentemente redosificar la pena, pero no la de invalidar la actuación desde la acusación y mucho menos la de absolver.

2. En esas condiciones la problemática planteada, sin ser en lo más mínimo novedosa, se concreta en la concurrencia material o aparente de las conductas punibles de fraude procesal y estafa, tema en el que la Sala tiene decantada de antaño y de manera pacífica su jurisprudencia, pues siempre ha entendido que se trata de conductas autónomas, con diversa descripción, que protegen bienes jurídicos diferentes y que sólo participan del elemento inducción en error, en el fraude procesal como verbo rector y en la estafa como medio para la obtención del provecho ilícito, por manera que no es dable comprenderse aquél ilícito dentro

de éste, menos aún cuando el ingrediente subjetivo del TT e 007 = r y 16 República de Colombia Casación KRdo, 38822 P/. Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de Justicia traude procesal no se incluye en la estafa o cuando por su naturaleza el delito contra la eficaz y recta impartición de Justicia es de carácter permanente en tanto que el cometido contra el patrimonio económico es de aqucllos de comisión instantánea. ...mientras la estafa en términos del artículo 350 del Código Penal de 1.980 se defrie como la obtención de un provecho ilícito para sí o para un tervero con perfuicio ajeno por la inducción o mantenimiento en error a que se haya Heoado a la otctima ante el despliegue de artificios o engníos, el fraude procesal se describe en el artículo 182 ídeni como el inducir, por cualquier medio frandulento, en error a un servidor público para oblener sentencia, resolución 0 acto administrativo contrario a la ley, luego a pesar de que relativamente participan de un elemento comun referido a los merdios, es innegable que difieren sustancialmente en el verbo rector y en otros elementos tales como el ingrediente subjefivo que acompaña al fraude procesal y obotamente en el bien jurídico tutelado, “Por ende, en esa medida se trata de conductas diversas que por si autonomín pueden -como en este casoconcurrir, maás an cuamdo la secuencia factica de su ejecución permite advertir que fueron diversas las circunstancias en que una y ofra se cometieran”. (Sentencia de octubre ?7 de 2004, Rad. No. 21090). a N

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“La jurisprudencia ha señalado que el concurso aparente de tipos penales Hene como presupuestos Púsicos (1) la unidad de acción, esto es, que se trata de ua sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, () que la acción desplegada por el agente persiga una úntica finalidad y (ii1) que lestone 0 ponga en peligro un solo bien juridico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente. “La Corte Suprema de Justicia ha destacado, cotncidiendo con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos —para obvíar el quebranto del principio non bis m ídem—, en el sentido de seleccionar la Horma que resulte adecuada, impone la aplicación de los primcipios de especialidad, subsidiariedad y consunción, respecto de los cuales miliea: “Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales, Por consiguiente, para que u Hipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres ..== /00 = _ d 7 ró l6 yodiqoe p» opoeiuqt )ESEDOIL YPO ESHT¿ / erruortze ysdiuose JOIMUO 504j0 sadiowe pofISore sadnospos fipaimauyppas: ( bn2 |» sorpnpu biro pasoiuga 579 safampy 5 n1 jrdO 408120" 4( ONI JJJ AJJOS 89 ASIUQJOZIB RV AJOLOH PI 891340 U

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Reptiblica de Colombia Casación Rdo, 38827 P/. Carmenza Espinosa Morui 0 Corte Suprema de Justicia exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiarine. “Fmalmente se Hene el tipo penal complejo 0 consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutroos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste 1na relación de extensión-comprensión, y porque no

necesariamente protege el nsmo bien jurídico. Cuando esta siftiación octurre, surge n conCuUrso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, Y tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consiumens derogat legís consinpíiae. “En virtud del principto de consunción -que o se ocupa de una pliral adecunción fípica de la conducta analizadasi bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desoalor del otro, y por tal razóon solo se procede por un solo comportamiento. Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos 0 más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los lHamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad. “Algunos sectores doctrinales señalan el prmeipio de alternatividad como uN cuarto eriterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales. De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijuridicas puede ser indistintamente subsumido en ta u otra norma, % — = /??í5'_?';¿/% n , cI yodngie p o[ouqre ?PsSEPOU YPO E98cc d/ )OCILUSUAC | :SÍLUOSE )AJOJOUO OI-o sodidwxe pafHSmSIe sM bna oxis pujo ujsirro pa asdavijiipup bno vooitsafa ai sa d01 nuv

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legislador fustona 0 reíne en una tipicidad penal 0 prevé como ngravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada indole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción se concierte por voliuntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial 0 en circunstancia de agravación de la misma, perdierdo el carácter de ente ¡urídico autónomo, pues de no ser así se vtolaría el pricipio non bis m idena. “Es convemiente advertir que no se deben confundir el delito complejo con los delitos conexos. El primero supone que las distintas conductas estructuran un solo hecho punible y los segiindos la confignración de vnrtos, juridicamente autónomos, pero conexos ideológica, conseciuencial 1 ocasionalmente. Ademas, la noción de delito complejo supone algo más que un delito pluriofensivo 0 de ofensa multiple, El prrmero implica que la estructura de un hpo reíne en una unidad dos o más tipos. El segundo 10 necesariamente exige un delito conmplejo, sino solo una pluralidad de º-:.;_ ) a — — A 2 República de Colombia Casación Rdo, 38822 P/..Carmenza Fspinosa Moreno Corte Suprema de Tusticia hienes jurídicos afectados”, (Sentencia de julio 25 de 2007, Rad. No. 27383). Bajo tal esquema es incuestionable la sinrazón del censor, porque los hechos imputados a la acusada no dejan duda

alguna que tanto lesiono la administración pública, al inducir en error a los funcionarios de la Unidad de Escalafón para obtener de los mismos unas resoluciones contrarias a la ley, que en efecto logró al hacerles creer a través de un documento espurio que reunía las condiciones para ascender en el escalafón docente cuando en verdad ello no era así porque, como infringió el bien jurídico del patrimonio económico, en este caso del Estado, al hacerse pagar por ese medio sumas de dinero que de otra manera no le correspondían. En esa medida lo que pretende el casacionista es que unos delitos conexos sean considerados una unidad y no como entes autónomos que son, en concurrencia material y no aparente. Por eso la solución que sugiere a través del axioma de la consunción deviene inaplicable, porque éste exige que entre los punibles en concurso aparente exista »

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A 24 República de Colombia Casación Rdo, 38822 P/.. Carmenza Espinosa Moreno Corte Suprema de Justicia una relación de menos a más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad. En este evento no se presenta ciertamente esa relación, porque según se dejó visto, el punible de estafa no subsume el de fraude procesal, por el contrario, se configuraron como conductas independientes y a modo de conexidad ideológica se cometió uno para posibilitar la ejecución del otro: se agotó el de fraude procesal para seguidamente consumar el de estafa. Por ende, el hecho de que entre dos delitos se presente una

relación de medio a fin no significa que uno absorbe al otro, pues si fuera así no existiría la referida conexidad i