CSJ - Sentencia 38857(27-06-2012)

&W6?&c (cid:9) neg Página 1de4O1ff'/ Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857

ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE rm n23a(cid:9)

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CORTE SUPREMA;DEJUSTIClA

SALA DE CASACIÓN PENAL nIj

Magistrado PonetØteaiC

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 239. Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil doce. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Pena .¡ del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en contra de ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE, e121 de febrero de 2012, mediante la cual revocó la absolución emitida a su favor por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad, el 23 de junio de 2011, para en su lugar condenarlo como autor del concurso heterogéneo de conductas punibles constitutivas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años —en concurso homogéneo-, agravados, a la pena principal de 120 meses de prisión, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

HECHOS

¿ 4 Página 2 de 40 (cid:9) Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 /

ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE

eefiW Para el año de 2007, las menores H.V. y M.S.R.A. 1, en ese entonces de 15 y 13 años de edad, respectivamente, cursaban sus estudios en el Colegio Arborizadora Alta, ubicado en el barrio del mismo nombre en la localidad bogotana de Ciudad Bolívar. Precisamente cuando la progenitora de las jóvenes, Carmen Sofía Angarita Angarita, acudió a la citada institución el 30 de junio de ese año con el fin de recibir el informe académico de sus has, ante el pésimo resultado, H.V. le hizo saber que su padre, ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE, desde hacía dos años venía sometiéndola a abusos sexuales, primero con tocamientos en los senos y genitales, y luego accediéndola carnalmente por vía vaginal. De acuerdo con lo informado por la citada menor, ROJAS PAKANSHIKE la presionaba para lograr sus pretensiones libidinosas, pues, no solo la obligaba cogiéndola fuertemente de sus manos sino también amenazándola con desatender los deberes del hogar e ir a la cárcel, si contaba lo sucedido. Por su parte, la niña M.S. también reconoció que desde hacía dos años y medio, su progenitor realizaba sobre ella actos sexuales diversos del acceso carnal. Todas estas conductas fueron llevadas a cabo en la residencia familiar, localizada en la calle 780 Sur No. 36-18 de la citada localidad de Ciudad Bolívar de esta ciudad. 1 En atención a las previsiones del código de la Infancia y la Adolescencia, en el la de /owU&z

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ERÑESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE 4 /

/fl 1_U3 d2: ACTUACIÓN PROCESAL IRELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 27 de julio de 2007 ante el Juzgado 35 Penal Municipal pon función de control de garantías de Bogotá, se ordenó la ctura de ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE, la cual se obtuvo en la misma fecha. Al día siguiente, el Juzgado 43 de esa especialidad adelantó diligencias previas en las que legalizó la captura de ROJAS PAKANSHIKE, avaló la imputación formulada por la Fiscalía, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Los cargos imputados en esa oportunidad, correspondieron al concurso heterogéneo de delitos constitutivos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de 14 años —en concurso homogéneo-, agravados, de conformidad con lo establecido en los artículos 205, 209 y 211-2 del Código Penal. Como el procesado no se allanó a la imputación formulada, el ente instructor presentó escrito de acusación el 17 de agosto siguiente, en el cual reiteró que se procedía por el concurso de los ilícitos anteriormente mencionados. curso de la providencia se omitirá consignar los nombres de las menores afectadas. de c/om4 Página 4 de 40 4 Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.657'11J, ¡

ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSH/KE &tWZ9 c%J2z El impulso de la etapa del juicio fue asumido inicialmente por el Juzgado 42 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación en sesiones del 19 de septiembre y 24 de octubre de 20072, y 27 de febrero de 2008, en la última de las cuales la Fiscalía insistió en acusar al incriminado por las conductas punibles deducidas desde la diligencia de imputación. Entre tanto, el Juzgado 40 de garantías de la ciudad le sustituyó al imputado la medida de aseguramiento de detención preventiva en sitio de reclusión, por domiciliaria, en audiencia preliminar celebrada el 6 de febrero de 2008. Dicha decisión posteriormente fue revocada por el Juzgado 46 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, en auto de segunda instancia del 27 de marzo del mismo año. A su turno, la audiencia preparatoria tuvo lugar en actos del c!' 25 de agosto y 24 de noviembre de 2008, y 8 de junio de 2009. Como el 20 de noviembre de fa referida anualidad, el Juez 42 de conocimiento negó la petición de preclusión elevada por la S defensa y además se declaró impedido para continuar conociendo del asunto, su homólógo Tercero continuó conociendo de la causa tPi J y verificó la audiencia de juicio oral en sesiones del 27 de agosto y 2 En esta sesión, la defensa solicitó la nulidad de la actuación, la cual fue denegada por el

juzgado de conocimiento mediante. decisión que apelada por el mismo sujeto procesal, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de diciembre de 2007. C;piLr .4 (cid:9) ••v' de, ' o4zm%i, 1 Página 5dc 40 Casación -Sistema AcusatorioNo. 36.857 ¿' / aERNÉSTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE /ñ (cid:9) na 11 sai .41.1 l (cid:9) L au E 26 de noviembre de 2010, y 24 de febrero y 5 de mayo de 2011, en la penúltima de las cuales el féjirWsentante de la Fiscalía pidió que se condenara al incriminadd&1ás delitos referidos en la acusación. Luego, el 23 de junio de la aludida anualidad, ese despacho dictó sentencia absolutoria a favor de ROJAS PAKANSHIKE. Apelado el fallo por el representante de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo revocó el 21 de febrero de 2012, declarando la responsabilidad penal del acusado en los delitos de "acceso carnal abusivo con menor de 14 años y de actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados y cometidos en perjuicio de H. V. R.Á ,í<concurso con el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, cometido en detrimento de M.S.R.A.". Consecuente con su determinación, el Ad quem le impuso las penas principal y accesoria Yesbñdas en la parte inicial de

este proveído, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. En contra de la providencib 'del Tribunal, el defensor del enjuiciado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó la corresrSdñ!iinte demanda, la cual fue 74frí4Ñea (1.0 /om4 Página 6 de 40 Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 ,?

ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE ç4j

1 '.0 5, 15 admitida por la Sala mediante auto del 12 de mayo del año en curso. Posteriormente, el 13 de junio de 2012, se llevó a cabo la audiencia de sustentación oral. SÍNTESIS DE LA DEMANDA En capítulo previo, el defensor de ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE aclara que la finalidad perseguida con el recurso es hacer efectivo el derecho material del acusado, "y que dentro de lo posible" le sean restablecidas las garantías quebrantadas con las injustas detención y condena proferidas en su contra. En efecto, asevera que el Tribunal vulneró el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que desconoció el principio de congruencia establecido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al haber condenado a su representado por unos hechos y delitos diferentes a los planteados por la Fiscalía en el escrito acusatorio, la audiencia de formulación de acusación y los alegatos conclusivos del juicio oral.

Así, tras disertar brevemente sobre el principio conculcado y repasar cómo se ventilaron las imputaciones fáctica y jurídica en 9 ~V, .o 9&I&a a doqnÑa, ep (cid:9) Z)E?J Página 7 de 40 t Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857

.'LJ ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE

!l?3zflj' ;r,,í9 aza O;E3p este evento, el casacionistP üive a abogar por el restablecimiento de las garantí 'LQ1 incriminado, advirtiendo que debe absolversele o, por lo e s, declararse la nulidad desde la audiencia de acusaciórÇ! a Del mismo modo, sustenta la finalidad del recurso señalando que además de presentarse errores en la apreciación de las pruebas, se violó el principio del non bis in ídem, en la medida en que el Ad quem ordenó investigar al procesado por el delito de incesto. Luego, postula tres cargos en contra de la sentencia impugnada, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargos primero y segundo (principal y subsidiario): congruencia. Como los dos primeros reproches tienen la misma "presentación, desarrollo y demostración", aunque difieren en la pretensión, tal como lo reconoce el propio memorialista, su resumen y respuesta se hará de manera conjunta. Efectivamente, el demandante asevera que el proceso es nulo por la presencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, originadas en el desconocimiento del prindip' de congruencia consagrado

(cid:9)(cid:9) cíe (cid:9) /rrnh7, f Página 8de4ü (cid:9) Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 (cid:9) , 1 ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE 4)az re7zéa en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 2004, acorde con el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitádo condena. Seguidamente, el impugnante cita precedente de la Sala sobre el tópico, destacando que de acuerdo con su línea jurisprudencia¡, la congruencia implica un respeto incondicional del juez por el acto complejo comprendido entre el escrito acusatorio, la audiencia de formulación de acusación y los alegatos finales; de igual modo, implica una consonancia entre lo fáctico y lo jurídico, es decir, armonía entre los hechos y la denominación jurídica, al punto tal que si el juzgador desconoce esta y condena por delitos diferentes a los contenidos en la acusación, afecta las garantías anteriormente invocadas. En este caso, precisa, el fiscal presentó escrito de acusación en el que, entre otrás ilicitudes, imputó la de acceso carnal t),l violento agravado, laóual fue reiterada en los cargos referidos en la audiencia de fórmúlación de acusación, pese a que el juez ?expresó de conocimiento le que en su concepto no se 1 configuraba la misma. Luego, en el juicio oral el fiscal solicitó condena por los

mismos delitos contenidos en la acusación, los cuales fueron objeto de absolución por parte del A quo. El Tribunal, por su Li LflI rl (cid:9) U....... p' O/O4fl6kt 'i (cid:9) - (cid:9) 1 Página 9 de 40 z;Casc.iÓn —Sistema AcusatorioNo. 38857 ¿'!/ EAÑESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE ,rV %frana• aJVá parte, revocó dicha decisión para Den su lugar condenar al procesado por todas las conductas punibles imputadas y aunque en principio en su providencia alude a las enunciadas en la acusación, respetando así la congruencia, después opta por variar "a su arbitrio y en claroildesborde de sus facultades y competencias", una de las imputaciones jurídicas, la del acceso carnal violento, que finalmente consideró como acceso carnal abusivo. A juicio del recurrente, entonces, aunque era el fiscal quien debía variar la adecuación típica, tal como lo sugirieron en el proceso la defensa, el Ministerio Público y los jueces de conocimiento, optó por hacer caso omiso de ello sin corregir su error y dejando claro cuáles eran lbs delitos por lbs cuales debía adelantarse el juicio y dictarse sentencia. En refuerzo de lo anterior, el censor diserta sobre la garantía de la congruencia, refiriendo otros precedentes de la Corte que aluden a ella, con los cuales asegura que (i) la irregularidad sustancial es evidente, puesto que si desde el principio hubiese sido imputado el comportamiento finalmente deducido, 'la posibilidad de aceptar cargos y buscar los descuentos punitivos

por justicia premial hubieran permitido constituirse en una opción válida y clara", debido a que contempla una penalidad menor, u) correspondiente a la mitad del delito mal tipificado; y ( cuando tcc-y Página 10 de 40 Casación —Sistema AcusatorioNo. 3&857 (cid:9) n ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE re'e ç%&wza los delitos fijados en la acusación no son demostrados en el debate oral, se impone la absolución. Con base en lo anterior, el libelista considera que fueron desconocidos los artículos 29 de la Constitución Política, y 125 y 457 de la Ley 906 de 2004, luego de lo cual solicita que se case la sentencia demandada, (/) dejando incólume el fallo absolutorio de primer grado, en el reparo principal, o (ji) declarando la nulidad desde la audiencia de imputación, a efectos de que el debate público se realice con respeto irrestricto de las garantías debidas a las partes, en la censura subsidiaria. Cargo tercero (subsidiario); falso juicio de existencia. .1 Con fundamento en la causal tercera de casación, el actor acusa al juzgador de segunda instancia de haber violado indirectamente la ley sustancial, por falta de aplicación los artículos 70, 26 y 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004, debido a errores en la apreciación probatoria que impidieron reconocer la duda y aplicar el principio fundamental del in dubio pro reo, habida cuenta que el ente instructor no logró demostrar la tipicidad del delito ni la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.

En concreto, lo acusa de incurrir en un error de hecho por falso juicio de existencia, ya que en su valoración excluyó la i PflÓI (cid:9) Página llde4ü «1? Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 ejtj$T0 ULISES ROJAS PAKANS/-IIKE 134/Li cc' CJCJ!. t flJ J C)C 3 SE) JI q.ti retractación que las menores afectadas hicieron en el juicio oral, al ser interrogadas y contrffi?Wé9dgadas por los sujetos procesales. A cambio, le otorgófdlbVa las entrevistas rendidas por ellas ante los miembros del Cú%rb Técnico de Investigación, estimando que se presentó un 'RJ6&Me de acomodación". Para el defensor, si bien dichas entrevistas pueden considerarse medios de prueba, ello debe hacerse bajo el contexto de que no son autónomas ni independientes, sino que deben examinarse integralmente con todo el acopio probatorio, bajo los principios que rigen la lógica y la sana crítica. En orden a fundamentar sus asertos, a continuación transcribe ampliamente precedente-de la Sala sobre el particular, destacando lo que allí se dice acerca de su utilidad y finalidad, pero, en todo caso, que no son pruebas concluyentes, pues, deben apreciarse conjuntamente con los restantes elementos de convicción incorporados en el debate público. Acto seguido, el casacionista rememora los hechos y trae a colación lo aseverado por las menores en sus entrevistas iniciales, señalando que ello fue reiterado ante perito forense y

consta en dictamen que, al igual que dichas versiones, fue incorporado al juicio oral. 1JI! cú Página 12 de 40 Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE ame øna No obstante lo anterior, explica, en sus declaraciones en dicha audiencia, las jóvenes se retractaron, asegurando que los señalamientos en contra de su progenitor se hicieron para evitar que fueran reprendidas, debido a que una de ellas perdió ocho materias en el colegio. Frente a lo anterior, aunque el A quo hizo un análisis ponderado y les otorgó credibilidad, el Ad quem se apartó de sus conclusiones, apoyándose en el testimonio de la psicóloga forense y en las demás entrevistas y declaraciones de los profesionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pruebas a partir de las cuales sostuvo que la retractación obedeció al "síndrome de acomodación", el cual explica a continuación. Por ello, incurrió en el falso juicio de existencia por c omisión denunciadó, ya que desconoció tales testimonios y ' valoró parcialment&ld"elementos de juicio recaudados, "cuando un análisis pondrad8de las pruebas le hubiera llevado perfectamente a otra conclusión". 12! (cid:9) U Segu ¡da menteY'1& cápite que rotula "Cómo ha debido 1 p valorarse la pruebá?' el demandante realiza un exhaustivo análisis de los medios de convicción, indicando en todo momento cómo dóbieron apreciarse las declaraciones de las

menores y las explicaciones ofrecidas para justificar el por qué mintieron inicialmeheYirnultáneamente, menciona de manera fragmentaria algunás de las apreciaciones del Tribunal con el fin 4v/ic de o/om4& e fl ne (cid:9) Página 13 de 40 (cid:9) f / Casación -Sistema AcusatorioNo. 38.857 xE&NSTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE ar/c 729ma ¿ p de rebatirlas, a partir de lo que'áWUicio, debió imperar en el estudio probatorio. (cid:9) 4U? Cl í Sumado a lo anterior, tambi rY&iisa al fallador de segundo grado de haber arribado a Un) 86nclusión "sorprendente y absurda", respecto de lo declarado por la doctora Jennifer Patricia Garcés Carvajal acerca de los cuadros de insomnio y ansiedad padecidos por una de las niñas. En efecto, opina que al deducir que ello es producto de la "traumática experiencia sexuat', recae en un falso juicio de existencia por suposición del hecho indicador, cuya conclusión no se compadece con las reglas de la lógica y la sana crítica. En el mismo orden de ideás & memorialista alude a la forma como fueron analizadas las testificaciones de la profesional Diana Helena Sánchez Garzón y la madre de las menores, Carmen Sofía Angarita Angarita, cuya critica sustenta, fiel al estilo asumido en el libelo, a partir de la forma en que en su concepto debieron apreciarse las mismas. Y lo propio hace con el testimonio de la doctora Ny día Lucila Cabeza Blanco,

aunque respecto de su análisis aduce un error de hecho por falso raciocinio, qué apenas enuncia. Para terminar, el impugnante afirma que las restantes pruebas no inciden en los aspectos objeto de juzgamiento, cita las normas que estima infringidas, y solicita que se case el fallo 'IH d, Página 14 de 40 Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857

ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE

%5a )/fl? xawa denunciado, bien sea (i) confirmando la sentencia absolutoria de primera instancia, o (II) reconociendo y aplicando el principio del in dubio pro reo.

AUDIENCIA DE SUSTENTACÓN ORAL

1. Intervención del casacionista.

Nada novedoso aportó el defensor al debate, quien en el acto se limitó a leer un amplio apartado de su libelo, si bien aclaró que en uno de los capítulos había nominado equivocadamente los delitos imputados a su prohijado.

2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

El Fiscal Séptimo delegado ante la Corte Suprema de Justicia partió por indicar que el delito que fue objeto de juzgamiento y condena corresponde a los injustos punibles cuya fenomenología es característica en los delitos sexuales, cuando se cometen abusos precedidos por una relación de subordinación o dominación patriarcal. Así, entonces, deben entenderse los hechos. Seguidamente, citó precedentes jurisprudenciales con el fin de controvertir los argumentos del demandante, en el sentido de que en nuestro medio no existe una tarifa probatoria que permita (/Ci.dJ

s;eI (cid:9) ap a (cid:9) o/oq7&4&çb J ;fl4qSU (cid:9) Página 15 de 40 Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 / (

EILE4JESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE ;kt/e Ø4xana ai5a SopIJLk

3J:J OI5JC 'j DJJ 9j14 descalificar los testimonios de loé0.J%1enores o personas en situación de vulnerabilidad. lndiáa 5&, cómo deben analizarse las declaraciones de los niños en €deventos. Descendiendo al caso coni'éYó, "sostuvo que de acuerdo con la línea jurisprudencia¡ de la Sala, no se vulneraron las garantías de congruencia y defensa, toda vez que no hubo un cambio en el núcleo esencial de los hechos imputados, el cual fue respetado por el Tribunal cuando varió la calificación jurídica, haciéndolo en condiciones de favorabilidad, esto es, cambió el artículo 205 del Código Penal —que punitivamente es más grave por el 208 y mantuvo el 209. Adicionalmente, la defensa tuvo oportunidad de defenderse frente a las acusaciones y al haberse presentado una variación favorable, no se pretermitió ninguna actuación con relación al debido proceso y la defensa, sin que sea válida la crítica que hace en el sentido de que si su representado hubiese sabido la conducta imputada desde el principio, habría apelado a los mecanismos de la justicia premial. Con relación al último cargo, señaló a continuación que se trataba simplemente de una divergencia con el material

probatorio obrante en el proceso, sin que ello implique irrespeto al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal al momento de valorar las pruebas. 0 tú' (cid:9) í7iZ4kZ' Iç Página 16 de 40 Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 Jp ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE r ç2»ircma. 4,$3~v..z Aquí, precisó, el Tribunal confrontó las versiones de las menores afectadas y su progenitora, al igual que los dictámenes obrantes, determinando así la coherencia y validez de su primera versión; no así la de su retractación, la cual estuvo afectada, como lo señaló el juzgador, por el síndrome de acomodación, el cual explica seguidamente. Para terminar, insistió en que la interpretación del fallador era más lógica y correspondiente a la sana crítica, por lo que no se vulneró el debido proceso probatorio. De ahí que para fa Fiscalía no había fundamento alguno para casar la sentencia condenatoria. 3. tntervención,..derepresentante de las víctimas. Manifestó brevemente que no se oponía a las pretensiones casacionales de ladefeçisa y dejaba a la Corte, por tanto, la decisión correspondiente. Claro está, mencionó que en este caso se violaron las reglas , relativas al procedimiento penal, no las alusivas a la responsabilidad, sino al desarrollo del debido proceso. Cl:)

4. Intervención del.Ministero Público. de ko'mhz I M Página 17de 40 (cid:9)

/ Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 ?J ¡ ¡g :JWaNÉSTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE WJJij re9 %3xwza%J4a'z ci iep H9 Luego de resumir los cargosy disertar genéricamente sobre garantías fundamentales, el Procurador Segundo delegado para la Casación Penal se refirió ampliamente al principio de congruencia, destacando las &ieQanias entre los sistemas procesales penales de 2000 y 2004.jÍfecto, señaló que si bien la Ley 906 de 2004 no consagraba una norma regulando la variación de la calificación jurídica, como sí lo hace la Ley 600 de 2000, por lo menos dedicaba un precepto, el artículo 448, para precisar el concepto. Así, tras ilustrar sobre jurisprudencia atinente al tópico, rememora los cargos formulados por la Fiscalía en este proceso, para enfatizar que si bien siempre fueron los mismos en las audiencias (cid:9) de (cid:9) imputación, (cid:9) for4hiJlción de acusación y alegaciones finales en el juicio oral, el Tribunal varió parcialmente la adecuación típica, pues, cambió el acceso carnal violento por acceso carnal abusivo, perpetrado en contra de una de las dos menores víctimas. L! De acuerdo con los pronunciamientos de la Sala, aseveró seguidamente, (cid:9) esa determinación (cid:9) vulnera el principio (cid:9) de congruencia, toda vez que el fiscal nunca solicitó el cambio del nomen iuris y la inconsistencia tuvo lugar en la errada calificación

jurídica por parte del ente instructor, lo cual tuvo efectos como los señalados por el defensor, ya que la conducta menos gravosa '.1 a (cid:9) o/vrnb2j, t Página 18 de 40 No. 38,857;:k Casación -Sistema AcusatorioERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE' i ¡ 3V %&ewYa habría facilitado aceptar cargos o celebrar un acuerdo con la Fiscalía. Para el representante del Ministerio Público, el Tribunal no estaba facultado para hacer la variación, as¡ se tratase de un delito de menor connotación punitiva. Por ello, violó el principio de congruencia, motivo por el cual deprecó, no la absolución impetrada por la defensa, sino 'la nulidad desde la audiencia de imputación, por cuanto se privó al acusado de la posibilidad de examinar la conveniencia de aceptar los cargos. Para terminar, concerniente al tercer reproche, simplemente adujo que no advertía irregularidad alguna, puesto que no es cierto que el fallador no haya analizado la retractación de las menores en el juicio oral, pues, por el contrario, en la sentencia se examinaron, solo que se le dió un alcance diferente al propuesto por el actor. Pide, por tanto, que se desestime el mismo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cargos primero y segundo (principal y subsidiario): congruencia.

Como se anunció en el resumen del libelo casacional, la respuesta a las dos primeras censuras se hará de manera conjunta, pues, como lo anota el defensor, tienen la misma

ÁJPP1Ir)

de h,nbii, nid (cid:9) )pi, (cid:9) Pagine 19de40 ' Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 r . VII

C) UEBIYJE.STO ULISES ROJAS PAKANSHIKE Ji!

L; r3peb2fli "presentación, desarrollo y demo&?a8n", aunque difieren en la pretensión, ya que mientras en MI6' (cid:9) invoca la absolución del procesado ERNESTO ULISES (cid:9) PAKANSHIKE, en el otro se pide la nulidad de la actuación).L En todo caso, en ambos se expone un problema de congruencia, referido exclusivamente a uno de los delitos por los cuales el Tribunal declaró la responsabilidad penal del acusado. En efecto, el análisis se limitará al "acceso carnal" perpetrado en contra de la joven H.V.R.A., no así a los actos sexuales que la afectaron a ella y a su hermana M.S.R.A., sobre los cuales no se plantea ninguna discusión. Recuérdese, entonces, que a pesar de que en este proceso la Fiscalía imputó, acusó y pidió condena por la conducta punible de acceso carnal violento —misma que, como las demás, fue objeto de absolución en primera instancia-, el Tribunal al revocar el fallo de primer grado estimó que los hechos que sustentaban la misma encuadraban en el ilícito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y, en consecuencia, condenó al procesado por a esta hipótesis. En este orden de ideas, aunque el acceso carnal abusivo

tipificado en el artículo 208 del Código Penal consagra una penalidad menor que la fijada para el acceso carnal violento en el do ct2'mJa Página 20 de 40 AR V Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE J /4 e4fli(z Wo 4rnz artículo 205 Ibidem, el defensor casacionista, respaldado por el delegado del Ministerio Público, estima que esa situación violó el principio de congruencia y afectó las garantías del procesado ROJAS PAKANSHIKE, pues, si desde el comienzo se hubiese hecho la imputación por aquél ilícito, se habría podido examinar la posibilidad de acudir a alguno de los mecanismos que consagra la justicia premial, ya que para la época de los hechos no había restricción normativa alguna como ocurre en el presente. El representante de Ii Fiscalía por su parte, asevera que en ningún yerro incurrió el Ad quem, toda vez que no hubo un cambio en el núcleo esencial de los hechos imputados y además se condenó por una hipótesis delictual más favorable. •: (cid:9) ) t.' Pues bien, planteado así el problema jurídico a resolver, la Sala partirá por determinar cuál es el delito por el que u efectivamente se procede en este asunto, para seguidamente tomar la decisión que corresponda. Al efecto, debe reódrdarse que desde el comienzo de la pi r' investigación y hasta lo alegatos conclusivos en el juicio oral, la

Fiscalía consideró que uno de los hechos atentatorios de la integridad sexual de ia"niénor H.V.R.A configuraba el delito de r'i f1,1 acceso Carnal violento consagrado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000. La violencia la derivó el ente instructor de las amenazas proferidas por el padre victimario en contra de su menor hija, a la j flA } (cid:9) ij a Página 2lde4O kY - (cid:9) Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 ¿ ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSH1KE ?irr1 ' 54Ç ç%'rma aJ&aa S OL e iüd(cid:9) ot Çl 0t3 que presionaba para accederla cá?ñálrfinte, bajo la amenaza de que si decía algo, abandonaría suü:1661iciones alimentarias e iría a la cárcel. Así quedó de manifiesto ded&Saudiencia de formulación de imputación, realizada ante el Juzgado 43 con función de control de garantías de Bogotá el 28 de julio de 2007. Y lo ratificó el ente instructor en el escrito de acusación presentado ante los juzgados de conocimiento el 17 de agosto de la misma anualidad. Esa consonancia se conservó en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 27 de febrero de 2008 ante el Juzgado 42 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, en dóhde él fiscal del caso insistió en acusar por el ilícito de acceso carnal violento. Adicionalmente, ratificó dicha postura en la audiencia del

juicio oral, cuyo desenlace puede resumirse de esta manera: Provisto del uso de la palabra para alegar de conclusión 3, el fiscal de conocimiento, si bien en algún momento utilizó el término "abusivo", en el transcurso de toda su alegación fue claro en el sentido de que se procedía por, un acceso carnal violento, predicable únicamente con relación a la joven H.V.R.A4 . CID correspondiente al juicio oral, sesión del 24 de febrero de 2011, record 310. 1(cid:9) ''.1 (cid:9) .' ¿13 OhWflÁb2 Página 22de4O / (cid:9) Ji Casación —Sistema AcusatorioNo. 38.857 (cid:9) A e ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSH/KE rm ?/tt9za Luego, al terminar su intervención, afirmó que demostró la existencia del hecho investigado y la responsabilidad del procesado ERNESTO ULISES ROJAS PAKANSHIKE, razón por la cual deprecó que se le condenara como autor material de varios delitos, entre ellos el de acceso carnal violento, agravado por la posición dominante, en los términos de los artículos 205 y 211-2

15. del Código Pena Inequívoco surge, entonces, porque expresamente así se estableció desde la audiencia de imputación, que la conducta estimada ejecutada es la que se consagra en el artículo 205 de la es, Ley 599 de 2000, es