CSJ - Sentencia 38862(28-11-2012)

8e/- | 25561 "C a. CASACIÓN. RADICACIÓN: 38$

— P% LUIS FERNANDO DUQUE ARANCO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 436 Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Medellin, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de esa misma ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

CASACIÓN. RADICACIÓN: 38862Q

LUIS FERNANDO DUGUE ARANGO HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Acogiendo los términos de la acusación proferida por la Fiscalía, la cuestión fáctica fue declarada por el Ad quem de la manera siguiente: “Los hechos materia del indagación, . fueron narrados por el Ente Fiscal, en la resolución interlocutoria p01'¡' medio de la cual se calificó el mérito del sumario, en los siguientes términos: “EZ| doctor JORGE ALBERTO ARISMENDY OSORIO, actuando en calidad de Abogado de la Dvzsión Jurídica Tributaria de la DIAN, interpuso denuncia penal el día 16 de noviembre de 2007 en contra de los

ciudadanos CARLOS MARIÓ CARDONA, APOLINAR CARDONA y RUBIEL SUÁREZ por cuanto ellos actuando en reprelentaczon de la sociedad INDUSTRIA COLOMBIANA DE COCINAS S.A., í—uscriberon y — presentaron vunas declaraciones tributarias SIN EL RESPECTIVO PAGO. Esta situación, desde el |punto de vista objetívo, la lleva a estar incursa len la presunta comisión de la conducta punible de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECA UDADOR, sancionable en la forma prevista| en el Art. 402 del Código Penal en concordancialcon el Art. 665 del Estatuto Tributario. 'Después de practicar varios actos investigativos, el día 27 de febrero del año 2a08, la Fiscalía General profirió RESOLUCIÓN NHIBITORIA a favor de los cwudadanos CARLOS MARIO CARDONA y APOLINAR CARDONA, y ordenó la apertura de investigación en contra de RUBIEL

SUÁREZ MONSALVE y LUIS FERNANDO DUQUE

ARANGO. | | “El día 15 de agosto del año 2008, se decreta la PRECLUSIÓN de la investigación a favor del Y 2 ! “

CASACIÓN. RADICACIÓN: 38g

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO ciuudadano RUBIEL DE JESÚS SUÁREZ MONSALVE, en virtud del PAGO que del capital y los intereses efectuara el precitado ciudadano en relación con los períodos objeto de denuncia. 'Así las cosas, en clará deducción lógica, tenemos que la presente decisión, sólo comporta los períodos tributarnios suscritos por el ctudadano

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO”, los cuales relacionó así: “IVA PERÍODOS:2003-06, 2004-02, 2004-03, 2004-04. “RETEFUENTE: 2004-01, 02, 03, 04, OS, 06, 07, 08, 09, 10, 17”. 2.- Agotada la fase instructiva y previa clausura de éstal, el 21 de enero de 2010 la Fiscalía 50 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede en Medellin calificó el mérito'pr0batorí0 del sumario con resolución de acusación en contra del procesado LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO, como presunto autor responsable del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de omisión del agente retenedor o recaudador, definido por el artículo 402 de la Ley 599 de 2000?, mediante determinación que el 24 de marzo de 2010 cobró ejecutoria en la Fiscalia Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, al haberse declarado desierto el recurso de apelación propuesto por la aal ! FI. 332 cno. 1 ? Fls. 350 ss. cno. 2

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LUIS FERNANDO DUQUE ARAMESO É defensas. 3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito Medellín, autoridad que llevó a cabo la audiencia pública”, y posteriormente, el 12 de octubre de 2011 puso| fin a la instancia condenando al procesado LUIS FERNANDO DUQUE

ARANGO a las penas principales de 40 meses de prisión y multa en cuantía de $206.340.000.00, asi como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que le concedió la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de omisión! del agente retenedor o recaudador, a él imputado en la resolución de acusación. Apelado el fallo por la defensa”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2011 adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: a) Fis, 367 cno. 1 Fls. 379 cno.2 5 Fis. 403 y ss. cno. 2 5 Fis. 423 y ss. cno. 2 j

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LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO “(i) REVOCA la sentencia de condena que corresponde al no pago del impuesto de IVA del periodo 2004-04 y las obligaciones de retefuente de los períodos 2004-03, 04, 05, 06, 07, 06, 09, 10 y 11, ilícitos por los que se ha de ABSOLVER al ciudadano - LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO, por las razones expuestas; “(ii) CONFIRMAR la sentencia de condena por no pago de las obligaciones del impuesto de IVA en los periodos 200306, 2004-01 y 2004-02, y por retefuente

en los periodos 2004 períodos 01 y 002; por las razones expuestas; “(iii) MODIFICAR la condena para imponer sanción de 38 meses y 20 días de prisión, y por igual término será la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de iderechos y funciones públicas, y multa de ciento treinta y ocho millones doscientos cincuenta mil pesos ($138.250.000) con sus correspondientes intereses hasta el momento de su pago efectivo; “[iv) Para el cobro de la multa, se ordena expedir copia con nota de ejecutoria de esta sentencia con destino a ejecuciones fiscales de conformidad con el Art. 41 del Codigo Penal; | “(v) SE MODIFICA el numeral tercero de la sentencia en el sentido de que los perjuicios a favor de la DIAN ascienden a la suma de sesenta y ocho millones doscientos quince mil pesos ($68.215.000) 7 Fis. 453 y ss. cno. 2

CASACIÓN. RADICACIÓN: 38862(?

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO con sus respectivos intereses legales y moratorios en los términos de la demanda de constitución de parte civil desde el momento de causación hasta su pago efectivo (f. 3 c-parte civil); “(vi) SE CONFIRMA la sentencia en tema de los subrogados y prisión domiciliaria por las razones expuestas y SE REQUIERE al ciudadano LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO para el pago de la caución y suscripción de la diligencia de compromiso| para tener derecho a la prisión domiciliaria so pena de su revocatoria (Art. 66 CP);

“[(vii) En lo demás rige | el fallo de instancia”s, 4.- Contra elt fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación”, siernido concedido por el ad quemlo, y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda!!, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación, cinco C Fis. 472 y ss. cno. 2. Fls. 484 y ss. cno. 2. ' Fis. 495 y $8. Cno. 2. ' Fls, 508 y ss. cno. 2

.. TE CASACIÓN. RADICACIÓN: 3886

LUIS FERNANDO DUQUE ARANG cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de incurrir en violación directa de la ley sustancial. En la primera censura, refiere que la transgresión directa de la ley, tuvo lugar “por interpretación errónea sobre el alcance y sentido de la aplicación de la norma”, mencionando al efecto el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, los artículos 80 y 83 de la Ley 599 de 20000 y los artículos 27 y 31 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que en la sentencia del Tríbúnal se ha indicado que el articulo 14 de la Ley 890 de 2004 se aplica a partir del 7 de julio de 2004, día en que se produjo la publicación y promulgación de la misma, de modo que su asistido “está obligado al pago de los impuestos

por los cuales fue denunciado hasta el 15 de marzo de 2004, y así las cosas se determinó que la condena de mi representado estaría limitada a los siguientes impuestos: IVA: 2003-06, 200401, 2004-02, y RETEFUENTE: 2004-01, 2004-02”. Sobre dicho particular manifiesta que en la sentencia de segunda instancia se indica que el delito materia de investigación y juzgamiento, es el definido por el artículo 402 del Código Penal, que establece una pena de prisión de 3 a 6 años, la cual, con las modificaciones establecidas en el articulo 14 de la Ley

CASACIÓN. RADICACIÓN: 38£ LULS FERNANDO DUQUE ARANGO 890 de 2004, pasa a ser de 4 a 9 años de prisión, “para luego entrar a aplicar, el artículo 83 de lla Ley 599 de 2000, que consagra la prescripción en el témino máximo de la pena sin que sea inferior a cinco (5) años, para afirmar luego desde un punto de vista extraño al derecho que existe una prescripción especial para conductas antes del 7 de julio de, 1994 y otras de 9 años después de las cometidas el 9 de julio ylotras para el 2013”.

Señala que el sentenciador dejó de considerar que de conformidad con lo dispuesto enl el artículo 15 de la Ley 890 de 2004, el artículo 14 ejusdem sólo entró a regir a partir del 1% de enero de 2005, “por lo cual la posición del Tribunal es errada y la prescripción sigue siendo de seis años para las conductas cometidas por mi representado.

Luego está dando aplicación de manera errónea sobre el sentido y alcance del artículo 14 de la Ley 890 en atención a que la misma no podía ser aplicada en este caso concreto porque su vigencia es a partir del año 1 de enero del año 2005” (sic). Sostiene que “la sentencia yerra en afimar la inexistencia de la prescripción cuando todas las conductas por las cuales se acusa a mi representado se encuentran prescritas ya que la prescripción contada desde la comisión de los hechos hasta la resolución de acusación debidamente ejecutoriada que según el mismo despacho fue el 24 de marzo de 2010, afecta la prescripción del IVA del 2003-06, 2004 O1l y RETEFUENTE de 2004-01 y 2004-0% flos cuales están cobijados con la prescripción de seiís (6) años ya que iconforme con la norma “T - CASACIÓN. RADICACIÓN: 38862$ LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO penal, se produce la conducta penal, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional para la presentación y pago”. Añade que “para el período 2003-06 su pago debería ser en febrero de 2004 por tanto los 6 años correrían desde este punto hasta el 24 de marzo de 2010 fecha de la prescripción; en consecuencia ha quedado prescrita esta conducta” (sic). Precisa que “para el período 2004-01 su pago debería hacerse en marzo del 2004 por tanto también se encuentra prescrita dicha conducta ante la resolución de acusación. Para la Retención en la Fuente, la de enero se debía pagar en febrero y

la de febrero en el mes de marzo y por tanto respecto de los períodos señalados se encuentra prescrito” (sic). Estima que en el caso de su representado “se ha producido el fenómeno de la prescripción y la fespuesta del Tribunal debería ser ésta ya que la interpretación errónea de la norma conllevó a una decisión contraria a derecho conforme se demostró con el cargo”. Con fundamento en lo expuesto, considera que debe casarse la sentencia y en su reemplazo declarar que la acción penal ha prescrito. En el segundo cargo (primero subsidiario), enunciado

CASACIÓN. RADICACIÓN: 3886?

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO como “inexistencia de interrupción de la prescripción” y formulado al amparo de la dausal primera para denunciar violación directa de la ley sustancial “por interpretación errónea sobre el alcance y sentido de la aplicación de la norma”, el demandante sostiene que “además de lo señalado en el primer cargo se ha producido la prescripción, porque la misma no ha sido interrumpida”. En dicho sentido señala que de conformidad con el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 6% de la Ley 890 de 2004 la interrupción de la prescripción se presenta con la formulación de la imputación, figura que no halla equivalencia en la Ley 600 de 2000, “y como quierd que legalmente, la interrupción de la prescripción fue reformada por la Ley 890 de 2004, la norma a aplicar es ésta porque la resolución de acusación se produjo en el año 2010 dos

años después de estar en vigencialdicha ley” (sic). Dice no desconocer la posición de la Corte, plasmada en la providencia de 23 de marzo de 2006 dentro del trámite radicado bajo el número /24300, según la cual el articulo 15 de la Ley 890| de 2004 se aplica exclusivamente en lo relacionado con los asuntos tramitados por el sistema de la Ley 906 de 2004. 10 '1

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CASACIÓN. RADICACIÓN: 38% LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO - Considera, no obstante, que “la anterior posición es una interpretación contra legem, en parte alguna de la norma dice esto, solamente se dijo respecto de los artículos de incremento de pena”. En su opinión, lo correcto es sostener que en el presente caso no se ha interrumpido la prescripción, “y por ende la acción penal se encuentra prescrita”, razón por la cual debe casarse la sentencia y declarar la prescripción de la acción penal.

El tercer cargo [(segunda censura según la nomenciatura utilizada por el libelista), aparece enunciado en la demanda como violación directa de la ley sustancial “por error de hecho por falsa apreciación de la prueba al reconocer un hecho carente de demostración” (sic), para cuyo efecto menciona como transgredidos los articulos 402 de la Ley 599 de 20000, 232 y 233 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Carta Política. En este caso, dice, uno de los elementos constitutivos de la conducta definida como delito de omisión del agente retenedor o recaudador en el artículo 402 del

Código Penal, es el relacionado con la no consignación de las sumas recaudadas, que se declaró probado por los juzgadores, sin realmente estarlo. 11

CASACIÓN. RADICACIÓN: 38862& LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO Afirma que los juzgadores tomarón como prueba de la realización de la conducta, lasl declaraciones sobre impuesto al valor agregado y de retención en la fuente presentadas por la empresa Colcocinas, es decir como confesión de la retención, pese| a que el procesado manifestó desconocer si el dinero había sido retenido o no.

De este modo, dice “sobre el recaudo del dinero el proceso se encuentra totalmente | huérfano de material probatorio porque no se aportó| elemento alguno de convicción que llevara a la declaración sin duda de la existencia del recaudo; simplemente se afirmó que la declaración no se había pagado pero no se probó que dinero se hubiese recaudado” (sic). Por lo anterior, considera que la sentencia debe ser casada y absolver al procesado del delito imputado. El cuarto cargo, (segundo subsidiario, a términos de la demanda), el libelista lo hace consistir en que en la sentencia se incurrió en “error de hecho por falso juicio de identidad en la construcción c¿iel indicio al declarar probado sin estarlo el hecho indicaádor” (sic). Señala que el sentenciador déclaró a su asistido 12

1A iya — CASACIÓN. RADICACIÓN: 38862

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO penalmente responsable del delito de omisión del agente recaudador o retenedor, con base en un indicio construido a partir de inferir que por una declaración

presentada sin pago se cometió la conducta delictiva, sin que existiesen pruebas adicionales que indiquen que el dinero se recaudó. Por lo anterior, estima que la Corte debe casar la sentencia recurrida y absolver a su representado del delito atribuido. El quinto cargo (tercero según el demandante), postulado con apoyo en la causal primera de casación, se hace consistir en la violación directa, por falta de aplicación, de una norma de derecho sustancial, especificamente del artículo 22 de la Ley 383 de 1997, según el cual no resulta procedente declarar la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el iva, en la eventualidad de las sociedades que <e «encuentren en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa, siendo este el caso de Colcocinas. Señala que como “al momento de entrar mi representado a la sociedad ya se encontraba en acuerdo concordatario, no es posible asumir que conforme a esta 13

CASACIÓN. RADICACIÓN: 38862

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO posición procede el despacho a d rivar responsabilidad penal excluyendo esta norma sin fundamento alguno”. Sostiene que en el proceso se e hceuentra plenamente demostrado que la sociedad COLCOCINAS entró en acuerdo concordatario, para lueg o ingresar a proceso liquidatorio por su incumplimie nto. Además, agrega que “igualmente está claro como la norma vigente al momento de la supuesta comisión de la conducta era la Ley 383 de 1997 y no la norma ac tual, que elimina dicha situación, es claro como la situació n concordataria exime

de la responsabilidad penal y n o fue aplicada por el fallador”. Por lo amnterior, estima que la sentencia debe ser casada y absolver al procesado del delito atribuido. Solicita, finalmente, que en ca so de que la Corte observe una vulneración de derechos fundamentales, por motivos diversos de los señal ados en la demanda, proceda a casar oficiosamente la sentencia recurrida.

SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley f%)00 de 2000, norma 14 f

S e CASACIÓN. RADICACIÓN: 338g LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación, que el delito por el cual se hubiere adelantado el respectivo proceso tenga señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Dicho presupuesto no se satisface en el presente caso, si se toma en cuenta que la pena máxima para el delito de omisión del agente retenedor o recatidador, por el cual fue condenado el procesado, se encontraba sancionado para laképoca y lugar de los hechos con pena de tres (3) a seis (6) años de prisión!?, es decir con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no superaba el requisito punitivo normativamente exigido para acceder a la casación común. Por lo tanto, sólo era viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3 de la norma procesal. Esta situación no cambia, pese a la errada referencia que al articulo 14 de la Ley 890 de 2004 hiciera el Tribunal de Segunda Instancia para mnegar la

prescripción de la acción penal solicitada por la defensa, pues lo cierto del caso es que la norma finalmente aplicada en las sentencias de primero y segundo grado, es aquella por la cual se profirió la " ' Artículo 402 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones punitivas establecidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 15

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LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO resolución de acusación, no siel ado otra diversa del artículo 402 de la Ley 599 de 200 D13, 2.- Aclarado lo anterior, pertiner Nte se ofrece señalar que la Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condicion es: (i) que el caso no tenga casación común; (ti) que | a intervención de la Corte sea nmnecesaria para la protección de las garantías fundamentales o e 1 L desarrollo de la 1 jurisprudencia y; (iti) que se pre :sente Una demanda que cumpla las condiciones mínir nas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. 2.1.- El primer presupuesto impli ca demostrar que los requerimientos de procedencia de > la casación común, previstos en el artiículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sent encia impugnada, su origen, o la pena prevista para e | delito por el que se 0 ' En torno a la dosificación punitiva indicó el A quo: "De acuerdo a la resolución de acusación, pieza procesal que origina este pronunciamiento, el

procesado LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO, resporidi 2 como autor del delito de 'OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR:' conforme á l artículo 402 de la Ley 599 de 2000, cuya punición oscila entre tres (3) y seis (6) años de prisió n, multa equivalente al doble de lo no consignado. (.) “Como en el sub judice no se dedujeron circunstancias de mayor ni menor punibilidad (arts. 55 y 58 C.P.), nos ubicaremos en el cuarto mínimo, imponiéndo e al justiciable, TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN y MULTA EQUIVALENTE AL DOBLE DE LO NO CONSIGNADO, ESTO

ES, DOSCIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS (203.340.000.00)” (...). 16 — CASACIÓN. RADICACIÓN: %62

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional. De este modo, conforme a dicha mnormativa, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos qúe tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 8 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, indepeñdientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia,

a:partir del caso, o la garantía de los derechos fundamentales. 2.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es mnecesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.

CASACIÓN. RADICACIÓN: 2

LUIS FERNANDO DUQUE AR ANGO 2.2.1.- Si el motivo de inconformi dad radica en aducir la violación de un derechí ) fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de ina garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según ea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto con culcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, repetidamente la jurisprudencia ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afet cte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemj I¡'_)10, falta de apertura de investigación, no vinculación 1 del procesado, no definición de la situación juríd ica cuando ella sea obligatoria, o alisencia de la dec isión de cierre de la

investigación; idesconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; den ttro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral ; de formulación de cargos o sentencia, o la posibil idad de recurrir en segunda instancia, entre otras ' eventualidades que pudieran presentarse, pero sin dejar de precisar, en 18 a, =2 . aer?.: CASACIÓN. RADICACIÓN: 388 LUIS FERNANDO DUQUE ARANG todo caso, la definitiva incidencia del yerro en la sentencia, por afectar negativamente los intereses de la parte correspondiente. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 2.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por - oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observan posturas divergentes RAz-obre una misma temática; la

actualización de la doctrina hasta el momento 19

CASACIÓN. RADICACIÓN: 388£ | LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO imperante por razón de las muevas realidades jurídicas, políticas, económicas o| sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Además, hebe señalar de qué manera la decisión demandada Ede la Corte presta el doble servicio de solucionar adeq%uadamente el caso y servir de guía como criterio aufxíliar de la actividad judicial. 2.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos ¡procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumc%an de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señaiamiento de la causal invocada y exposición de sus Ifundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 3.- En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecí0n¡alídad, ponderar la fundamentación expuesta por la:1 parte que acude a dicho instrumento, y decidir si 'admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.

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CASACIÓN. RADICACIÓN: Y 38862

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO 4.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida

por un Tribunal Superior, al procederse por un delito que tiene fijada pena privativa de la libertad mno superior a seis años, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional. No obstante, el casacionista nada dice sobre la procedencia de la casación excepcional. Es más, ni siquiera menciona esta via de ataque para demostrar la necesidad de intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. De manera que no invoca esta vía, ni la justifica, como para que la Corte se ocupara de estudiar la admisibilidad al trámite por la vía excepcional, lo cual de entrada da al traste con sus aspiraciones desquiciatorias del fallo de segunda instancia. .- Pero aun si la Corte llegase a suponer que el demandante cumplió el deber de fundamentar la pretensión relacionada con la procedencia de admitir al trámite casacional por la vía discrecional el presente asunto, es claro que tampoco el libelo presentado ni los cargos allí incluidos cumplen los presupuestos de admisibilidad, toda vez que 21

CASACIÓN. RADICACIÓN: 3£2

LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO incumple el deber de identificar ilos sujetos procesales y resumir los hechos y la actuíación surtida en las instancias y, además, las ce€nsuras que postula acusan manifiesta falta de ¿larídad, precisión y cuando no de idoneidad sustancial, todo lo cual amerita tener que 1nadmitir el libelo. Obsérvese que el demandante' ni siquiera atina a seleccionar adecuadamente el mliotívo de casación por

el cual procederia formular cacíla uno de los cargos que postula. Tanto es esto, que té3n la primera censura denuncia interpretación erróneaÍ del artiículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que supon2&ría reconocer que la mencionada disposición era apiicable al caso y fue acertadamente seleccionada, sólo que se la puso a producir consecuencias juríoLicas ampliando o restringiendo su alcance, nada de lo cual corresponde al caso, pues está visto que para individualizar la pena el sentenciador se movió entre los límites establecidos por el original artim]110 403 de la Ley 599 de 2000. | Si lo pretendido por el demarí¡dante era poner de presente que la sentencia fue3proferída cuando la acción penal se encontraba prescrita, era su deber acudir a la causal tercera para denunciar que el fallo 22 . CASACIÓN. RADICACIÓN: 38 LUIS FERNANDO DUQUE ARANGO a fue dictado en juicio viciado de nulidad, toda vez que el Estado había perdido toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción con antelación a la ejecutoria de la resolución de acusación, como al parecer es la intención de lo que trata de poner de presente. Esta misma situación de desapego al caraácter eminentemente técnico y rogado que rige la casación, y a los presupuestos de admisibilidad del mismo, normativamente establecidos y a los cuales se les ha dado amplio desarrollo jurisprudencial, se observa cuando se analiza el segundo cargo, que en últimas

no es sino una simple repetición del primero que ahora adosa con el ropaje de cuestionar la ejecutoria de la resolución de acusación tras afirmar, inopinada y contradictoriamente, que la normativa que rige el caso es la contenida las Leyes 890 y 906 de 2004, cuando en la censura anterior formuló reparos a la selección por el Tribunal del primero de los mencionados estatutos. En cuanto tiene que ver con los cargos tercero y cuarto, en los que formula cuestionamientos a la apreciación probatoria, cabe denotar que en el 23 fá%í%2£…%”¿ºé%”áº&%º&í&%º? primero de ellos erradamente ]|acude a la vía de violación directa de la ley sustancial que supone acoger los hechos y las pruebas tal cual fueron . deciarados aquellos y ponderedas éstas por el juzgador, y presentar el dísensí¡0 en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, y no cícomo aqui lo hace el libelista quien se dedica a soiºstener, sin llegar a demostrarlo, que el sentenciador; presumió la prueba de la realización de la conductai tribuida al acusado sin haber sido realmente incorpo1fada a la actuación y sin embargo profirió fallo de con¿:lena, para lo cual el Estatuto Procesal Penal tiene reservada la viía indirecta de infracción a la ley por aplicación indebida del tipo penal que define el delito, derivada de la incursión en error de hecho ¡por falso juicio de existencia por suposición probatoria. Igual acontece con el cuarto reparo que la demanda

contiene en contra de la ser%tencia de segunda instancia, pues pese a enunciariel cargo como