CSJ - Sentencia 38910(24-07-2013)

— CASACIÓN N 38910 .

Armando Cabrera Polanco ;

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 232 Bogotá D.C., julto veinticuatro (24) de dos mil trece (2013). VISTOS Resuelve de fondo la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado, ARMANDO CABRERA POoLANCO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de diciembre de 2011, mediante 'ta cual confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Treinta Penal del Circuito, condenándolo como coautor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. HECHOS En la sentencia de segunda instancia Se narraron de la siguiente forma: “A través de varios informes de inteligencia del año 2006, de diferentes autaridades como el Camité interinstitucional de ¡es Fuerzas Militares de Colombia y el DAS, se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que Armando Cabrera Polanco CASACIÓN N 38910 +7 Armando Cabrera Pelanco y Jeíner Guilombo Guitérrez, incrementaron sus patrimonios infustificadamente en los últimos tres años a esa fecha. producto de actividades ilícitas, al parecer destaicos a Cajanal. A raíz de tales informaciones se practicaron aellanamientos y registros en propiedades y oficinas de éstos, en los cuales además de numerosa documentación, joyas y efementos suntuosos, se halló relación de giros y dinero en efectivo así: 1) en

la oficina 501 de la Avenida Jiménez N. 5-43 de esta ciudad, se | hallaron oficios dirigidos al Chase National Bank and the J Manhattan en los que autorizan giros de dinerc por vajor de US$23.000 y US$7.000 dólares. Igualmente se ubicaron tres cajas fuertes digitales, incluido temporizador de 1 a 90 minutes, las cuales contenían, la número uno: $320.000.0009: la número 2: $2.650.000.000 y la número 3: $2.550.000; ¡i) en la calie 137 N. | 11-41 apartamento 502 Torre 1, 229 billetes de $50.000, 17 1 biltetes de $50.000, 225 billetes de $20.000, 5 bilietes chilenos de - £1.000, un billete de 5.000 chtieno, 15 billetes de veinte dólares, | 10 billetes de 10 dótlares, 6 billetes de cinco dólares, 193 billetes de un dólar. En una de las habitaciones se halló una caja fuerte en l cuyo interior se encontró moneda nacional y extraniera así: $5.950.000 US$3.349.000, 40.000 pesos chilenes, 75 mil holívares. (ii) En la calle 82 N. 45-50 varios juegos de gafas con incrustaciones en piedras preciosas, relojes marca Niketiming con estuche y catálogo, aretes de oro con piedras de diferentes colores y tamaños, reiojes en plata marca Cartier para daema, aretes en plata, cadenas de oro y otros. Una caja Tuerte oculta en

una biblioteca en cuyo interior se halló la suma de US$1.839.98, alrededor del inmueble se nallaron varios fejos ?Íje bilteftes que al ser contabilizados arrojaron un tota! de $365.000.000, asf mismo se encontraron velntiocho viedras preciosas, aretes en oro y e

CASACIÓN N 38979,

Armando Cabrera Polanco varias joyas. (1v) en el inmueble ubicado en la carrera 10% con calle 25 bis, en uno de los cajones de los escriterios se encontró dinero en efectivo en diferentes denominaciones que al ser contabilizados arrcjó un total de $3.500.000 en otro cajón en un sobre de fManifa la suma de $€.010.000 en billetes de diferentes denominaciones, en otro, comprobantes de egreso que al ser .contabilizados arrojaron un valor de 375.000.000.000. Adelantada la respectiva investigación. en efecto se estableció que éstos crearon diferentes empresas como fla sociedad denominada Grupo Asesor Jurídico G.C. y Cía Ltda, a través del cual contrataron entre otros profesionales del derecho a Arturo Rocha Ramos, Juan Carlos Gil Cristancho, José Omer Soache Hermández y Jorge Enrique Ibarra, quienes instauraron procesos ordinartos y ejecutivos laborales aníe vartos juzgades entre ellos, el Tercero de Buenaventura, Segundo de ibagué, Tercero de Neiva, Úlnico de Pitalito, Segundo de Villavicencio, fodos laborales del circuito en fos que se reconoció a mas de 500 docentes del pais el beneficio de pensión de gracia, sin que les

asistiera derecho a dicha prestación o sin que éstos despachos judiciales tuvieran competencia para reconocerlas por cuanto la jurisdicción ante la cual se debió adelantar el trámite era la contensioso adminisirativa, o el domicilio de fos profesores no era el lugar donde se habían promovido las demandas o se adelantaron los trámites sin que se cumpliera el procecimiento previsto por la ley para ello. Aunado a lo anterior en los fatrlos proferidos por los diferentes juzgados, se desconoció el ferómeno prescriptivo, se reconocieron intereses moratorios invocando leyes no aplicables a los demandantes por pertenecer a un régimen pensional especial y finalmente se iíncoaron Ílos procesos

CASACIÓN N 38950

Armando Cabrera Potandbejecutivos para buscar el cuimplimiento de los fallos sin fener ¿ºn cuenta ífos presupuestos legales para si trámite. | Mediante — este mecanismo — lograron obfener —el reconocimiento y pago de una suma aproximada a los cincuenta mil millones de pesos en provechoa suyo y de terceros, la cual fue ! utiizada en la adquisición a nombre propio y de intermedilarios, . " . . ,| socios, allegados y familiares de numerosos bienes inmuebres e ubicados en el Hiuña, Cundinamarca, Meta, etc. así cor vehículos lujosos, 0yas y parte de ella representada en más i diez mil millones de pesos en efectivo, encontrados en los numerosos allanamientos efectuados a varias propiedades de los procesados, más algunos dineros que les fueron entregados a ¡'JJS |

docentes beneficiarios de los faliíos mencionados, a quiíenes n igualmente se afirma, estafaron al no entregársetes lo di: reaimente les correspondía en los casos en los que S]LS pretensionas eran legítimas. oc Varios de los Jueces tíutares de los ¡uzgados que proffrierjbn sentencias de condena contra Cajanal en virtud de las demandas instauradas por los abogados del Grupo Asesor Juridico G.C y Cía Lida, fueron investigados penalmente, unos ya condenados por prevaricato, a tiempo que varias de las sentencias profendrs ; fueron dectaradas sin efectos por 1a H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sede de revisión y su homóloga Constitucional al prosperar tutela instaurada por Cajanal”.

CASACIÓN N 38910,

Armando Cabrera Polanco”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTE |

1. Por los sucesos antes narrados, la Fiscalia General de la Nación el 3 de septiembre de 2006, profirió resolución de acusación contra JEINER GuiLomMBo GUuTIERREZ Y ARMANDO CABRERA POLANCO como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, conducta prevista en el artículo 327 del

Código Penal. La acusación fue apelada por el defensor de GuiLomBO GUTIÉRREZ, sin embargo en comunicación del 22 de septiembre de 2008, desistió de éste, misma fecha en la que vencía el traslado para su sustentación.

2. La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado 30

Penal del Circuito, autoridad que eí 29 de julio de 2010 profirió

sentencia de primera instancia en la que condenó a ambos procesados a la pena principal de ciento quince meses de prisión y multa de $269.622 924.168.18, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 130 meses de prisión. Con el fin de establecer el cuarto punitivo dentro del cual debía imponerse la sanción, el juez de primera instancia se ubicó dentro del máximo, 108 a 120 meses de prisión, por estimar q'ue sólo concurría la circunstancia de mayor pena de obrar en coparticipación criminal, según lo indicado en el numeral 10% del artículo 58 del Código Penal. En cuanto a la libertad, les fue negado cualquier mecanismo alternativo a la pena de prisión intramural, motivo por el queCASACIÓN N38910 Armando Cabrera Polanco | aseguramiento que se les impuso desde la etapa instructiva.

3. El fallo de segundo grado fue apelado por 1a defensa de ARMANDO CABRERA y direciamente por el procesado JEINER GuiLomBO, metivo por el que una Sala del Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 6 de febrero de 2012, la confirmó parcialmente, ya que la única modificación que realizó “ue la referente a la pena, imponiendo a! primere la sanción de 102 meses de prisión y al segunco, 90 meses de prisión, sienco este mismo término el de la sanción accesonia de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en calidad de coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particuiares.

Acogiendo los argumentos de las apelantes, el juez de

segunda instancia reconoció que concurría la circunstancia de menor puniblidad de la carencia de antecedentes penales, motivo Dor el que para imponer la sanción se ubicó dentro de los cuartes medios, esio es, entre 96 a 108 meses de prisión, cado que también consideró que cencuría la circunstancia de mayor punibilicad prevista en el numeral 10% del artículo 58 del Estatuto Punitivo. , l |

4. Contra la anterior decisión el defensor que vela ror los intereses de ARMANDO CABRERA POLANCO, presentó demanca e casación, la cual fue admitida mediante auto del 22 de mayo de

2012.

5. Una vez rendido por parte del Ministerio Público, el concento de rigor, procede la Corte a proferir fallo de casación.

CASACIÓN N 38910 '

Armando Cabrera Polanco. LA DEMANDA Se presentan cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia así: 1. “Causal Tercera: Nulidad de las sentencias de primer y segundo grado por deducir una circunstancia de agravación punitiva (coparticipación criminal), no imputada en la resolución de acusación. Violación al principio de congruencia” Señala el censor que en el pliego acusatorio no se hizo ninguna referencia expresa a la circunstancia de mayor pena consistente en obrar en coparticipación criminal, únicamente en la parte resolutiva de la citada determinación se dijo que acusaba a los procesados como coautores del delito de enriquecimiento ¡lícito de particulares, pese a lo cual los jueces de instancia si la

tuvieron en cuenta para efectos de determinar el ámbito de movilidad para la imposición de la sanción principal. Considera el recurrente que el fallo desconoce la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, sobre la atribución de las causales de agravación punitiva, toda vez que la del numeral 10% del artículo 58 no fue endiigada en la resolución de acusación, lo cual comporta un vicio de estructura que vulnera el derecho de defensa por desconocimiento del principio de congruencia. Para el efecto cita la casación 27932 del 23 de septiembre de 2009. Solicita que se dicte sentencia sustitutiva en la que se retire dicha circunstancia de mayor pena, debiéndose calcular la

CASACIÓN N 38910 :

Armando Cabrera Polanco 4 sanción dentro del primer cuarto, al concurrir las de menor punibilidad previstas en los numeraiss 79 y 10 del artícuio 55, entonces esta ha de fijarse dentro del rango de 72 a 84 meses de prisión, incrementándose 6 meses en el mínimo, y como consecuencia de ello, la sanción accesoria también deoe ser modificada. l

2. Nulidad por violación al derecho de defensa al incluir un hecho nuevo fundamentado en prueñsa nueva gue no esíabLan incluidos en el fallo de primera instancia y tenerlos en cuenta p¿í=ra la dosificación de la sanción (quedarse con el dirnero de 0S docentes que sí tenían cerecho a la pensión, cobrándoles unos honorarios desproporcionados). ¡ | Considera el defensor aue la sentencia desborda ei marco

fáctico de la acusación cuando adiciona hechos que no fueríon relacionados en el calificatorio, con base en unos medios de convicción valorados únicamente per el juez de segundo grado y » frente a los cuales, el procesado no tuvo la oportumidad de defenderse, pero que sí fueron estimados por el ad quem para justificar un incremento de 6 meces respecto del ¡ímite mísimo ide la pena, en orden acreditar la intensidad de dolo por narte de ÓS acusados. Añade que la imputación fáctica no se relaciona con,la . defraudación patrimonial contra los pensionados por parie de ARMANDO CABRERA Y JEINER GUTIÉRREZ 9 el cobro de henorarios desproporcionados, sino con la obtención de persiones de graria a las cuales los docentes reciamantes no tenían derecho. CASACIÓN N 38910 ” Armando Cabrera Polanco — Con el propósito de demostrar tal afirmación, trascribe apartes de la acusación y de la sentencia de primera instancia, en orden a hacer ver que en ninguna de dichas determinaciones se habla de una defraudación a los pensionados, como sí se consignó en la sentencia de segunda instancia, cuya porción pertinente cita, situación que califica de ser un sorprendimiento a la defensa. El libelista demanda la casación del fallo de segundo grado para que en su lugar, se emita sentencia sustitutiva en la que se supriman los hechos adicionados y por tanto, se redosifique la sanción, imponiendo el mínimo de la pena.

3. Cargo subsidiario: Violación directa de la norma sustancial — causal primera, cuerpo primero.

Plantea este cargo como subsidiario en caso de que no

prospere el segundo reparo de nulidad por violación al derecho de defensa, habida cuenta que el miísmo supuesto que soporta el segundo reproche, comporta una trasgresión al principic de no reformatio in pejus, toda vez que los procesados fueron apelantes únicos, empero el sentenciador de segunda instancia hizo un incremento de seis meses sobre el mínimo de la sanción imponible. Añade que hubo una aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal, lo que condujo al desconocimiento de la prohibición de no reforma en peor, cuando se tuvo en cuenta la circunstancia del daño al patrimonio de los docentes, para incrementar la pena. o

CASACIÓN N 38970

; Armando Cabrera Folanco - 4 Cargo subsidiario al segundo y tercero: viciación indirecta de la norma sustancial por falso raciocinio. Este error de hecho lo hace recaer en la valoración que se hizo de las declaraciones de varios docentes y de las resoluciones acusatorias de primera y segunda instancia dentro de otro proceso que se les adelanta, ya que con base en ese material probatoric, se dieron por probados hechos que no se derivan de tales medios de convicción en correcta aplicación de las reglas de ¡a lógica. Luego de trascribir apartes de varios testimentos, critica la conciusión del Tribunal acerca de que los dineros reconocidos por Cajanal no fueron entregados a sus beneficiarios, dado que ilos procesados se quedaron con gran parte de los mismos a través de los porcentajes que sobre esas sumas cobraban por concepto de honcrarios, costas y agencias en derecho. El error en la apreciación probatoria lo concreta en que mientras los docentes afirman que los dineros reciamados y

reconocidos por Cajanal, fueron retenidos por la Fiscalía, fos jueces de instancia concluyeron que habian sido objeto de apropiación por los procesados. o cierto es que ésios en su condición de abogados reciemaron a nombre de varios docentes, la pensión gracia a la que no tenían derecho lo dque motivó la incautación del dinero por parte del ente acusador, siendo este el motivo por el que dicho capital nunca les fue cancelado a los docentes, es decir la apropiación fue en perjuicio de Cajanal y no de éstos, por tanto resulta contrario al princibio lógico de no contradicción afirmar que los docentes fueron defraudados en su patrimonio. 10 CASACIÓN A 38910j Armando Cabrera Po!agcó : Concluye el demandante que carece de sustento prebatorio la afirmación del failador acerca de que los acusados se apropiaron de las prestaciones reccnocidas a los educadores que sí tenían derecho a estas, derivada de la indebida apreciación de los testimonios de dichos docentes, según los cuáles el dinero les fue retenido por la Fiscalía General de la Nación, motivo por el que ta! conclusión no puede ser considerada para el cálculo de la sanción, la cual implicó un incremento de seis meses de pristón, señalando que la pena a irrogar es la de 76 meses de prisión, mismo término que se debe imponer frente a la sanción accesora.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

1. PROCESADO JEINER GUILOMBO GUTIÉRREZ Hizo uso de este traslado el procesado JEINER GUuiLomMBO

GUuTIÉRREZ, en orden a coadyuvar la petición de la defensa de ARMANDO CABRERA, Cita una serie de pruebas que fueron aportadas al preceso pero que no fueron valoradas, indicando que en la sentencia se incurrió en una trasgresión directa de la norma sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia, dado que no milita en el plenario medio probatorio aiguno del que se demuestre que el dinero incautado proviene de fallos irregulares. También alega que no se tuvo en cuenta que los procesados incurrieron en un error de prohibición previsto en el numeral 11 cel artículo 32 del Código Penal, pues no tenían conciencia de que estaban incurriendo en una conducta típica y antijurídica, sino que 11 CASACIÓN N 28810Armando Cabrera Polanco” las pensiones reconocidas estaban acorde con las exigencias de la ley. De otra parte, demanda la nulidad del proceso, dado que se negó la práctica de varias pruebas, lo que cendujo a que se concluyera la responsabilidad de los acusados sin que cbrera prueba que así lo acreditara. Solicita que se anulen los fallos de primera y segunda instancia, dado que adolecen de errores ce hecho por indebica apreciación probatoria y haberse impedido ejercer el derecho de : contradicción.

2. CAJANAL Concurió como no recurrente la Caja Nacional de Previsión Social, solicitando la inadmisión del libelo, en la medida en que la falta de congruencia entre ia acusación y la sentencia debió ser alegada por la vía de la causal segunda y no por la senda de la

nulidad. Emperco, de todas tormas dicho reparo no está llamedo a prosperar, pues la fiscalía expresamente hizo alusión a que estas | des personas actuaron en coparticipación criminal. | Añade que s! bien no se hizo alusión expresa a que dicho aspecto compertaba una circunstancia de mayor pena, según lo indica el numeral 109 dei artículo 58 del Código Penai, de todas formas las pruebas son claramente indicativas de que losprocesados se aliaron para lograr un incremento patrimonial de ; alrededor de sesenta y nueve mil millones de pesos, tal como se derivó en la imputación fáctica de la conducta. 12

CASACIÓN N" 38970 ,

Armando Cabrera Polancó” VA Al referirse al segundo cargo de la demanda, sostiene que el libelista confunde las causales, al invocar la causal tercera del artículo 207, pero en su desarrollo acude a la primera, cuerpo segundo, al aludir a hechos nuevos y pruebas nuevas, por lo que debió plantear un falso juicio de existencia, más no una nulidad. Aborda el tercer cargo para señalar que el misrno incumple los presupuestos de debida fundamentación de un reparo de falso raciocinio, pues a su juicio, el libelista dejó de precisar qué pruebas fueron indebidamente apreciadas y de qué forma se trasgredieron las leyes de la ciencia, las reglas de la experiencia o los postulados de la lógica y lo que hace es confundir el faiso raciocinio con el falso Juicio de identidad. Por lo anterior el apoderado de Cajanal solicita que la

demanda sea inadmitida, pero de revisarse el fallo, los cargos no pueden prosperar. Agrega que cualquiera que sea la decisión de la Corte, el numeral tercero de la sentencia, referido a la condena en perjuicios, no puede sufrir modificación alguna.

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. El delegado de la Procuraduría General de la Nación, luego de resumir la situación fáctica, los antecedentes procesales y la demanda, se refiere al primer cargo, indicando que el mismo debe prosperar al configurarse una trasgresión al principio de congruencia por la falta de imputación de ¡a agravante prevista en el numeral 109 del artículo 58 del Código Penal.

13 CASACIÓN N 38910 , .« Armando Cabrera Pofang_o o Lo anterior, habida cuenta que en la resolución ¿:ie acusación no se atribuyó dicna circunstancia genérica de mayor puniblidad, pero sí se tuvo en cuenta al momento de dosificar. la sanción, lo cual raya con el criterio que sobre el tema ha sentaé:ío la Corte Suprema de dJusticia, para lo cueal cita una sere ¡3:ie decisiones tomadas en sede de casación en las que se ha dicfno que el principio de congruencia se quebranta cuando el procesado es sorprend:do en la sentencia con imputaciones que no fuer£on incluidas en la acusación. En razón de lo anterior y para el presente caso, sostiene el delegado de la Procuradiuría que la pena debió calcularse dentro del primer cuarto del ámbito de movilidad, ante la inexistencia ¡de

circunstancias ae mayor punibilidad y la concurrencia únicameñte de una de menor sanción. Solicita que se case la sentencia para que en sy Iugarise dicte la de reemplazo, redosificando la sanción dentro cel primer cuarto de movilidad que oscila entre 72 y 94 meses de prisi¿án. Indica que partiendo del mínimo de 72 meses de prisión, corresponde hacer un incremento de 6 meses, respetandow el criterio de los juzgadores de instancia. | Per último indica que esa misma modificación debe apiica¡Lse a las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio .de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el efercicio:de la profesión de abogado, ésta última impuesta únicarnentí a

JEINER GUILOMBO.

2. En cuanto al segundo cargo, consistente en Una presunta violación al derecho de defensa, cuando en el fallo se incluyóun hecho nuevo, basado en prueba nueva, que no hizo parte mi de la acusación ni de la sentencia de orimera instancia, pero del que se

14

CASACIÓN N 38910

Armando Cabrera Folango” derivó una sanción mayor, el agente del Ministerio Fúblico, manifiesta su desacuerdo con el casacionista, puesto que como el libelista acepta que los fallos de primera y segunda instancia, comportan una unidad inescindible, el juez de primer grado en respuesta a un argumento expuesto por la defensa, afirmó que los acusados obtuvieron el pago de millonarias sumas de dinero, “de las cuales no pagaron un solo peso a los pensionados”. y en el de segunda instancia: conductas éstas que afectaron Cirectamente

a los docentes que sí tenían derecho al beneficio laboral pero que, O no les entregaron el veler reconocido en los fallos e sóie se efectuó en una mínima parte al no reintegrar lo exígido por los procesados, prevatidos de los pagarés en blanco que les hacía firmar al contratar sus servicios como de ello da cuenta la resolución de acusación”, razones a partir de las que el delegado de la procuraduría concluye que no hubo desconocimiento del derecho de defensa, en la medida er: que en la sentencia se dijo y se probó que el incremento patrimonial de los acusados también provino de las pensiones reconocidas a los docentes que sí tenían derecho a la pensión, dineros que los acusados no les entregaron, apropiandose de los mismos.

3. Respecto del tercer reparo, toda vez que se presenta como subsidiario al antericr y habiendo dicho que la situación jurícica de los procesados no se vio afectada por las vaioraciones del Tribunal, dado que éstas no conilevaron a un incremento de la pena, puesto que el failacor de primer grado los condenú a 115 meses de prisión y el de segunda redosificó la pena, irrogando para ARMANDO CABRERA la de 102 meses de prisión y para JEINER GUuILOMBO 90 meses de prisión.

4. En cuanto a este reparo que también se postula como subsidiario, el representante de la sociedad señala que resulta desatinada la apreciación del censor acerca de que no pudo

15 CASACIÓN N 38910Armando Cahbrera Potanco concretarse un enriquecimiento ilícito por parte de los procesados, derivado de las sumas pagadas por Cajanal a docentes que sí

tenían derecho a la pensión gracta. dado que esos dineros fueron incautados por la Fiscalía, en la medida en que ;las pruevas son indicativas de que Cajanal autorizó a la fiscaií% para que les entregara a los abogados, quienes después Íc'.ie…=sa¡:>a¡rscíeron, motivo por el que claramente se observa que nó se configura la trasgresión al principio lógico de no contradicción que alega el casacionista. — Adiciona que la pretensión del demandante es reabrir un debate probatorio propic de las instancias, encaminado a que se establezca que la cuantía del erriquecimiento ilícito no fue determinada, olvidando que estáa circunstancia no hace narte de la descripción típica, tal y comeo lo ha sostenido la júrispwdencia de la Sala de Casación Penal. r3 Solicita este sujeto procesal que se casei parcialmente el falilo y se dicte el de reemplazo en el que se redoé%fique la sanción a favor de los acusados como consecuencia de la prosperidad del primer cargo, manteniéncose en ¡o demás la senterncia condenatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Primer cargo: Vulneración al principio dE congruencia El principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la ¡acusación y la sentencia de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de

1 CASACIÓN N 38070Armando Cabrera Polanco defensa que en algunos casos sólo es subsanable por vía de la nulidad.

Asi lo ha definido la Corporación: . En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estrictural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el falio; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la caliticación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo... La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punibie diferentea la imputada en el piiego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor”” Se dice que hay identidad fáctica cuando los hechos de la acusación que soportan la tipicidad del delito describer con claridad y precisión las circunstancias tanto objetivas como subjetivas de modo, tiempo y lugar, las cuales son reproducidas en el falio,e identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena. En decisión de mayo de 2011 dentro del radicado 32792, la Corte se encargó de reiterar los elementos necesarios para reputar la congruencia entre la actisación y la sentencia: ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Unica Instancia

del 23 de febrero de 2010, Radicado No. 32.805, contra el ex senador Alvaro García Romero. Criterio que ya había sido analizado por la Corporación en el Aulo del 30 de junio de 2004, Radicado No. 20965 y reiterado en el Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado No. 28.9354. También fue expuesto en iguales términos dentro de la Sentencia de Casación del 4 de abril de 2001, Radicado No. 10.868. CASACIÓN N 38910> Armando Cabrera Polanco “ Se observa que para que exista congruencia entre el acto de acusación c su similar, según sea el caso, deben concuirir tres elementos entre dicho acto y la sentencia emitida por el íuez correspondiente, los cuales se determinan de la siguiente forma: e Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal: estc es, que la misma 0 mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia. s identidad entre los hechos de la acusación y el falo, también denominado congruencia fáctica: lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo. s Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo peñnal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre due no se agrave la situación del procesado ”. Y en cuanto a las situaciones en las cuales se configura una trasgresión a dicho principio se encuentran las siguientes:

s Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles. e Cuarndo se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación. e Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas. e Cuando se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punibie (dolosa, culposa o preterintenciona!) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor). Para el presente caso, observa la Corte que se configura una de las situaciones antes referidas, pues se derivó una circunstancia genérica de agravación punitiva que nc fue imputada jurídicamente en el pliego de cargos, pero que sí fue 18 CASACIÓN N 38930Armando Cabrera Polg¿10ó 1 tenida en cuenta en la sentencia, en orden a establecer el cuarto de movitidad en el que se impondría la sanción. Si bien es cierto, los hechos endilgados en la acusación aluden a una acción coordinada entre los procesados, lo que condujo a que su responsabilidad fuera atribuida a título de coautores, no fue expreso el pliego de cargos en indicar que esa especial circunstancia también conllevaba a un mayor reproche sancionatorio, según lo prevé el numeral 10% del artículo 58 del Código Penal. Ha sido reiterada la postura de la Sala” en torno a la necesidad de que las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva, sean expresamente atribuidas en la acusación, en aras de preservar la congruencia entre ésta y la sentencia y por contera, garantizar el derecho de defensa: “Desde el faiio de 23 de septiembre de 2003 (radicación 16320),

la Corte ha precisado yue para el reconocimiento de las circunstancias de agravación de la conducta punible, ya sean específicas o genéricas, éstas deberár estar imputadas tanto fáctica como jurídicamente en la resolución acusatoria o su equivalente de una manera clara e ineguívoca””: "Si bien tradicionalmente pera la Sala bastaba con el planteamiento fáctico [...] para deducir la agravante, [...] amplió su criterio y a