CSJ - Sentencia 38963(06-02-2013)

q Seg(u/áa instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez Proceso No, 38.963

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓON PENAL

MAGISTRADO PONENTE

GUSTAYO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado: acta No, 029Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIOraN Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011, la Sala Penal de descongéstión del Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Buga declaró autor penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez 1 Laboral del Circuito de Buenaventura, del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

Igualmente, lo absolvió respecto de la conducta investigada a instancias del proceso laboral adelantado por Aristides Valenzuela Payán. La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el procesado. Segunda instancia 38963 É Harold Gamboa Yelásquez l. ANTECEDENTES Hechos y actuación procesal.

1. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cargo del doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de juez, se tramitaron los procesos laborales instaurados por los señores Pablo Julián Ocoro Hernández', Arístides Yalenzuela Payan” y Pablo Paz Montaño”, contra el antiguo Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en adelante, Foncolpuertos, por cuyo medio les fueron reconocidas y canceladas una serie de acreencias laborales a las

que no tenían derecho, sentencias que no fueron apeladas por Foncolpuertos. Las actuaciones no se remitieron al superior para surtir el grado jurisdiccional de consulta, por lo que se archivaron y algunas de las sumas de dinero ordenadas comenzaron a cancelarse por el fondo.

2. El Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 524 del 21 de junio de 1999, dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de con$ulta ante las Salas de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá autoridad que revocó la totalidad de las sentencias, y en su lugar, absolvió a Foncolpuertos de las pretensiones invocadas. ' Sentencia del 31 de enero de 1995 ? Sentencia del 14 de agosto de 1996. 3 Sentencia del 5 de noviembre de 1996. q Segunda instancia 38963

KHarold Gamboa Yelásquez

3. El 19 de febrero de 2004 la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, ordenó la apertura formal de instrucción en contra de Harold Gamboa Yelásquez, como presunto autor del delito de prevaricato por acción y cualquier otro contra la administración pública, en concurso hofnogéneo V sucesivo?. 4, El 27 de agosto de 2004, se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio.

5. El 20 de noviembre de 2006 se resoivió situación juridica con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. En la misma decisión, se preciluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, ante la prescripción

de la acción penal y se le negó la libertad provisional”.

6. El 28 de septiembre de 2007 la Fiscalía calificó el mérito del sumario en la modalidad de resolución de acusación en contra de Gamboa Yelásquez, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.

7. El 13 de diciembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, profirió sentencia en su contra. Le impuso 76 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principai, Folios 6 y7 cuaderno 1. ? Con resolución del 27 de agosto de 2004 se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados por Aristides Yalenzuela Payan, rad. 14717, Pablo Juliano Ocoro Hernández, rad. 14730 y Pablo Paz Montaño rad. 14731 todos por los mismos delitos. Falios 16 a 24 cuaderno 1. Folios 84 a 101 id. 5 Folios 143 a 166 id.

Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Velásquez multa de $66.590.000, perjuicios materiales por valor de $66.590.000 y le negó la suspensión condicional de ta ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En la misma decisión lo absolvió por razón de la conducta investigada a instancias del proceso laboral adelantado por Aristides Valenzuela Payán lE. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTÁNCIA En criterio de la Sala Penal de descongestión del tribunal Superior de Buga se reunieron las exigencias para condenar al doctor GAMBOA YELÁZQUEZ por los cargos formulados como

autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo derivado de las sentencias proferidas a favor de Pablo Julián Ccoro Hernandez y Pablo Paz Montaño, en tanto que se le absuelve por razón de la conducta que se le investiga en relación con Arístides Valenzuela Payan. Sus argumentos se pueden sintetizar asi: La absolución en el proceso adelantado por Arístides Yalenzuela Payan. El Tribunal destacó que a pesar de que en el trámite laboral adelantado por Valenzuela Payan, el procesado profirió sentencia el 14 de agosto de 1996 en la que condenó a la entidad estatal a cancelar la suma de $235.381.92 por concepto de reliquidación de cesañtías y $12.015.65 como indemnización por cada dia de retardo én el pago total de la obligación a partir del 2 de marzo de 199%1, no se probó al interior del proceso, que dicha condena se hubiere materializado, con lo cual no se puede acreditar que Segunda instancia 38963 Harold Gamboe Y elásquez los dineros hayan sido cancelados a favor del actor o cualquier otra persona, y por tanto frente a esta conducta se impone su absolución. Los procesos restantes”.

1. En criterio de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, se reunieron los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar al doctor Gambos Yelásquez, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por virtud del detrimentoa patrimonial que sufrieron los bienes estatales ante la disponibilidad jurídica que tuvo de los mismos el ex juez acusado

cuando profirio las decisiones dentro de los procesos laborales seguidos a instancias de las demandas presentadas por Pablo Julián Ocoro Hernández y Pablo Paz Montaño, que le reportaron un menoscabo del patrimonio estatal asi: i) Para Pablo Julián Ocoro Hernández', $46.521.65 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas; $ 16.379.27 por cada día de retardo en el pago total de la cesantía adeudada a partir del 28 de febrero de 1992 y hasta que se verifique el pago total de la obligación; $8.141.400 por agencias en derecho, por lo que concluyó que conforme a la prueba documental allegada se logró establecer que como consecuencia de esta sentencía se canceló la suma de $5.490.000". Los procesos laborales adelantados por Pablo Jutián Ocoro Hernández y Pablo Paz Montaño, "0 Sentencia del 31 de enero de 1995 Folio 553 cuaderno 2. Segunda instancia 38963 Haroid Gamboa Yelásquez li) Respecto a Para Pablo Paz Montaño'? ordenó reajustar | la mesada pensional en $350.169.01, cancelar la suma de $102.935.75 por concepto de indemnización hasta que se verifique el pago total de la obligación; S4.774.757.09 por concepto de pensión reajustada; 5886.220.74 por reliquidación definitiva de cesantias, 517.801.28 por indemnización moratoria, contados desde el 1 de marzo de 1992 hasta que se: verifique el pago total de las cesantías, y $10.627.415 por agencias en derecho. Indicó

que con Resolución 1502 del 19 de junio de 1998 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de TES D.C.Y No. 138-00-2-001074-1 de SERFINCO, dispuso la cancelación de $61.100.000', a favor del ex trabajador.

2. El A quo destacó la contrariedad de las decisiones con el ordenamiento jurídico, pues el ex funcionario manipuló los procesos ordinarios laborales para favorecer a terceros y a sus apoderados judiciales tomando decisiones arbitrarias y sin ningún sustento jurídico, pues a pesar de los insalvables defectos sustanciales que tenian las demandas laborales, el juez acusado “ordenó de manera caprichosa, amañada e indebida el pago de jugosas sumas de dineros públticos'”, sin que aquellas contaran con una clara causa petendi y cuando ademas de ello, se mostraban improcedentes.

3. Relevó el juez plural que aunque el ex funcionario no ejercia directamente la administración y custodia de las sumas que ordenó pagar, su condición de juez laboral lo hizo entrar en relación directa con los dineros de Foncolpuertos, asunto que le permitió emitir las decisiones dirigidas a disponer del patrimonio de tal entidad y las órdenes para que se pagaran sumas de dinero derivadas de la providencia cuestionada, lo que constituye el '? Sentencia del 5 de noviembre de 1996 '3 Folios 131 a 133 cuaderno 1. ' Folio 555 cuaderno 2, Segunda instancia 38963

Harold Gamboa Velásquez delito de peculado por apropiación, pues como consecuencia

directa de aquella, se entregaron los dineros que salieron de las arcas oficiales. 4, El juicio de responsabilidad se acredita con los distintos elementos de prueba allegados a las diligencias en donde se establece claramente que los fallos no fueron producto de diferencias de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral, sino de su conducta mal intencionada e ilegal, al reconocer prestaciones huérfanas de sustento fáctico, probatorio y juridico.

5. Además de lo anterior, consideró el A quo que concurrieron graves indicios de responsabilidad en contra del acusado, tales como el de presencia, oportunidad y capacidad para delinquir pues aprovechando su condición de juez laboral tomó decisiones Contrariá5 a la ley; proceder con el que igual contrarió ostensiblemente los principios que orientan la función jurisdiccional, como “on la responsabilidad, — eficacia, tran5barencia, lealtad, imparcialidad, independencia, buena fe y solvencia moral, afectando así el funcionamiento de la administración de justicia y haciendo tabla rasa de la confianza pública en el depositada, sin que se vislumbre en su favor la presencia de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.

H LA IMPUGNACIÓN

A cargo del procesado: “- Segunda instancia 38963

Harold Gamboa Yelásquez i) La prescripción de la acción penal. a) Aunque el Tribunal indicó.que por razón del falio laboral proferido el 31 de enera de 1995 que favoreció los intereses de Pedro Julián Ocoro Hernández, le fue cancelada la suma de

$5.490.000, desconoció que para el año 1995, los 50 salarios minimos legales vigentes ascendían a la suma de $ 5.946.650, de manera que atendiendo la cuantia debió dar aplicacióñ al inciso segundo del articulo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 2005”, esto es, reconociendo la atenuación punitiva Consagrada en aquella norma. En estas condiciones, y en atención a lo probado, la conducta constitutiva de peculado por apropiación en favor de terceros por ser atenuada prescribía en la instrucción en un lapso máximo de 10 años, motivo por el cual este comportamiento prescribió antes de que se emitiera la resolución de acusación.

1. La consuita a) Puertos de Colombia era una empresa comercial del Estado y el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, un ARTICULO 133, PECULADO POR APROPIACION. <Decreto derogado por la Ley 599 de 2000> <Modificado por el articulo 19 de la Ley 190 de 1995: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes,

dicha pena se disminuira de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salario minimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (t/2). (subraya fuera de texto) Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez establecimiento púbticao, luego entonces, frente a estos no operaba la obligación de agotar el grado jurisdiccional de consulta, en consecuencia, la decisión del Consejo Superior de la Judicatura al ordenar el desarchivo de todos los procesos fallacos en contra de Foncolpuertos, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia 5U 962 de 1999 de la Corte Constitucional, quebrantó el debido proceso pues aquel sólo resultaba obligatorio para el caso concreto. b) En tales condiciones, los tribunales que conocieron del grado jurisdiccional de consulta, carecian de competencia territorial, pues el Consejo Superior de la Judicatura no podia habilitarlos para tomar decisiones en esos trámites, ya que ni la Carta Política ni la Ley Estatutariaz, lo facultan para modificar la competencia territorial. 177) Analisis probetorio a) Luego de realizar extensas transcripciones de la jurisprudencia de esta Corporación y de decisiones de algunos Tribunales, sostiene que en relación con la demanda laboral de Pablo Julián Ocoro Hernández la parte demandada no demostró la causal que justificaba la liquidación de cesantías por un tiempo menor al pretendido, por tanto, se invirtió la carga de la prueba, y correspondía a la demandada acreditarlo; como no lo hizo,

habilitó el reconocimiento de la indemnizaciópnor mora, lo que permite concluir que los pagos ordenados se encontraban ajustados a derecho. Segunda instancia 38963 £ Harold Gamboa Velásquez b) En relación con Pablo Paz Mortaño, considera que la decisión es equivocada por cuanto al revisar con detenimiento la sentencia que fue proferida en el proceso ordinario taboral, en ninguno de sus apartes aparece que se haya ordenado pagar las sumas de dineros a que se hace referencia en la sentencia, por tanto, se trata de pretensiones y valores totalmente diferentes. iv) La atipicidad de las conductas a) El Tribunal concluyó que las conductas investigadas se ejecutaron con dolo teniendo como sustento las decisiones que revocaron las sentencias proferidas en el Juzgadoi Laboral, desconociendo que el análisis exigido era sobre un asunto de puro derecho, por tanto no se realizó ningún pronunciamiento de fondo en torno a las pretensiones invocadas a lo largo del diligenciamiento, pues se dio por demostrada la ilegalidad de las decisiones con fundamento en lo sostenido por una Sala de descongestión laboral que actuó sin competencia, vulnerando con ello el debido proceso. b) Asegura el acusado recurrente, que resulta equivocada la tesis adoptada por el A quo, al considerar que la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo juez lo convierte en administrador de los mismos y, por tanto, le permite su' apropiación. En su criterio, este análisis no resulta aplicable a los operadores judiciales, pues precisamente las condenas hacen parte de una decisión judicial que se profiere por administrar justicia. En tal

10 Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Velásquez sentido, si aquella es contraria a la ley y la sanción penal por este comportamiento se tipifica como prevaricato, el peculado por apropiación en estos eventos deviene en una conducta atipica. c) Finalmente, advierte, que el 12 de marzo de 2002 fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, sin que exista “prueba alguna que demostrara su conexión con algún otro delito contra la Administración Pública”, por lo que concluye que el peculado no se quedó en la impunidad y que una nueva condena por identica conducta violaría el principio del nom bis in idem.

CONSIDERACIONES

1. La competencia, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la llamada a desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado por los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por la Sala de Descongestión Penal del Tribunal Superier del Distrito Judicial de Buga, en un proceso adelantado contra un ex Juez de la República, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Con expresa observancia de los principios de limitación y no reforma en peor, contenidos en los articulos 31 de la Carta Política y 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala 11 Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez se detendráen los aspectos impugnados y los que resultten. inescindiblemente vinculados.

2. La acusación.

La imputación fáctica.

La Fiscalia General de la Nación, en resolución de acusación así los refirió: “las conductas que se atribuyen a este, en las presentes sunáarías, se remiten a la precisión de haber el citado en su condición de Juez primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitido providencias obuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido en favor de terceros de dineros respecto de los cuales tenía el deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado; especificamente a los bienes del Fondo de Liquidación de pasivo Social de la Empresa Puertos de Calombia, '” La imputación jurídica, En estricta correspondencia, acusó al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, tras advertir que: “Con todo el ejercicio analítico inductivo que se viene realizando en este punto, impone deducir que las conductas aqui endilgadas al ' Foliio 147 cuaderno1. 12 /-. Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez señor Juez GAMBOA VELASQUEZ también encajan en la abstracta descripción del reato de peculado por apropiación que consiste en la sustracción por parte de servidor público, en pravecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares “cuya administración custodia o tenencia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.”

3, Cuestión previa D En principio, la Sala estima necesario destacar que el delito por el cual se profirió la sentencia objeto de impusgnación fue por peculado por apropiación en favor de terceros, reseña que se torna necesaria al advertir la innecesaria mención que en algunos apartes del recurso realiza de la conducta prevaricadora, cuando lo cierto es que aquella por virtud de la declaratoria de prescripción de la acción penal no compromete el estudio de la Sala. Con ese entendimiento, la Sala abordara el recurso. i) Comno la Corte advierte que, dentro de los muúltiples planteamientos elevados por el acusado, dos de ellos apuntan a la cesación de procedimiento, se ha de ocupar la Sala en emitir una respuesta sobre los mismos. 3.1. De la prescripción de la acción penal en el proceso adelantado por Pablo Julián Ocoro Hernández l) De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de - 2000, en la fase de investigación la acción penal prescribe en un 7 Folio 151 cuaderno 1. 13 Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. En el juicio el tiempo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años. li) En relación con el delito de peculado por apropiación, el ártículo 133 del Decreto 100 de 1980 (norma que regía para la

época de los hechos), establecia una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión; sin embargo cuando el valor de ló apropiado no supere los cincuenta salarios minimos legales mensuales vigentes, la sanción se reduce de la mitad a las tres cuartas partes, por tanto la pena oscila entre cuatro (4) años y seis (6) meses a siete (7) años y seis (6) meses de prisión. li) En estas condiciones, los delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, cometidos en vigencia del Codigo Penal de 1980 prescriben en la fase de investigación en siete (7) años y seis (6) meses, contados a partir de su comisión.

1. Ahora bien, cuando la conducta es cometida por servidores públicos el término prescriptivo se incrementa en la tercera parte, es decir, en dos (2) años y seis (6) meses, para un total de diez (10) años.
2. En este evento, en relación con el proceso taboral adelantado por Pablo Jutián Ocoro Hernández, ante el Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, con sentencia del 31 de enero de 1995

14 Segunda instancia 38963 Harotd Gamboa Yelásquez el doctor Harold Gamboa Yelásquez, en su condición de titular del despacho le reconoció las sumas de $46.521.65 por coñcepto de reliquidación de cesantías definitivas, $16.379.27 por cada día de retardo en el pago total de la cesantía adeudada a partir del 28 de febrero de 1997 y hasta que se verifigue el pago total de la

obligación, así como $8.141.400 por agencias en derecho, sin embargo de la prueba documental aportada tan solo se acreditó la entrega de $5.490.000", luego a esa suma asciende el valor de lo apropiado.

1. De conformidad con el Decreto 2872 de 199%, el salario minimo legal mensual para 1995 era de $118.933.50, de manera que cincuenta (50) salarios equivalian a la suma de $5.946.675.00; en estas condiciones, si la sentencia laboral obieto de escrutinio penal fue proferida el 31 de enero de 1995 y la resolución de acusación data del 28 de septiembre de 2007, resulta evidente que el término de prescripción en la fase de investigación fue superado, lo que imponía en su momento declarar la preclusión de la investigación, por lo que le resulta forzo$o a la Corte declarar la prescripción de la acción derivada de aquella conducta y en consecuencia, la cesación de procedimiento por la misma, como con acierto lo demandó el recurrente. - Consecuencia de lo anterior determinación se debe excluir de la dosificación punitiva estabiecida en el fallo y de la tasación de perjuicios materiales las sanciones impuestas al procesado con ocasión de este delito cuya acción prescribió en fase de No se presentó documentos que certificaran sumas mayores a reintegrar.

15 E | - | ; Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelasquez investigación, lo cual se determinará una vez se realice el estudio acerca de la otra conducta investigada”. 3.2. YVulneración al principio del nom bis in idem.

l) Frente a este puntual aspecto, la Sala anuncia que su argumentación se ofrece totalmente equivocada, ya que el enriquecimiento ilícito y el peculado por apropiación están dirigidos a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo, con mayor razón cuando el peculado por apropiación a favor de terceros no envuelve ninguna consecuencia jurídica originada en que tal actividad haya beneficiado económicamente al ex Juez como para que se pueda afirmar que se trata de una doble punición respecto del mismo comportamiento. l1) En la conducta peculadora se sanciona al ex Juez Gambca Yelásquez por haber puesto en manos de terceros -ex trabajadores de Foncolpuertos-de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público; en tanto, que con la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilicito, 7que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de $entencía condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado; tesis que reafirma lo ya anunciado, esto es, que se sancionan conductas punibles diversas que entrañan la afectación de bienes jurídicos independientes, cada una con elementos propios que imposibilitan predicar la vulneración alegada, por lo que este reparo se presenta infundado. 19 La relaci. onada con el proceso faboral segui.c o en contra de Pablo paz MontañoP . 16 Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez

4. Del delita de peculado por apropiación en favor de terceros 4.1. Sobre el aspecto objetivo del delito, necesario es señalar, que es considerado un iticito de resultado, eminentemente

doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia, y, ii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. 4.2. Para la Corte, en estrcita armonía con lo señalado por el Tribunal, el acusado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarroltó actos de disposición juridica sobre dineros públicos en el trámite de un proceso sometido a su jurisdicción, que le implicó adoptar decisiones dirigidas a 7disponer de los recursos estatales; o, lo que es lo mismo: el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal puso en las arcas de un tercero dineros del Estado; éste ha sido el pacifico pensamiento de la Sala sobre la materia: 17 Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez ! “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado pór apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vinculo

surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborates que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de (a Nación (FONCOLPUERTOS -Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutibte que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.'”. Ahora bien, el desmedro del erario público fue plenamente establecido en el proceso al aportarse la relación del dinero que por mandato expreso del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular para la epoca de los hechos era el funcionario acusado, quien producto de su sentencia facilito el pago de $61.100.000”', 4.3. Y tan abruptas e ilegales se ofrecieron la ordenes impartidas, que el área del Sisterna Nacional de Pagos del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado “ Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021. ?' Con Resolución 1507 del 19 de junio de 1998 el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbiico a traves de TES D.C.Y No. 138-00-2-001074-1 de SERFINCO, canceló la suma de $61.100,000

18 1 Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Y elásquez por el Tribunal Superior de Descongestión de Bogotá””, dispuso el desmonte del reajuste y el reintegro de las sumas concedidas por el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Buenaventura. 4.4. Por ello y frente a este panorama importa destacar que la conducta realizada por el acusado estuvo destinada a ia apropiación de dineros públicos a favor de terceros y con tal fin, aprovechando su poder de disposición jurídica sobre aquellos, profirió la decisión contraria a la iey, que permitió el desfalco estatal. Todo ella demuestra que su responsabilidad no radica en la apropiación para sí de dineros públicos, pues de haberse acreditado tal circunstancia se mudaria la calificación de peculado en provecho de terceros a peculado en provecho propio, que no fue la conducta delictiva por la que'se le acusó. 4.5. Y es que, oportuno es recordar, que fue justamente nor el conocimienta que otras autoridades judiciales de mayor jerarquía tuvieron de la sentencia de primera instancia proferida por el juez acusado, que se puso en evidencia la ilegalidad de la providencia producto de la cual ingresó sistemáticamente al patrimonio de un tercero, dineros del Estado, que lo enriquecieron de manera injustificada por carencia de causa. 4.6. También ha de dejar sentado la Sala, que la tesis planteada por el acusado recurrente en cuanto a que el grado jurisdiccional de consulta sólo estaba determinado para las condenas contra la

? Folios 131 a 133 cuaderno 1. 19 Segunda instancia 38963 Harold Gamboa Yelásquez Nación, los departamentos o los municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos, es un debate inane que ya la Corporación abordó y frente al cual concluyó”: “Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surtida en torno a las normas reguladoras de la materia. En ése sentido se estimó que, como al tenor del articulo 69 del Código de Procedimiento laboral, dicho grado jurisdiccional opera, - entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el articulo 35 de ta Ley 1% de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivas de la mencionada entidad oficial. Además, el procedimiento del Consejo Superíor' de la Judicatura al dar vía -líbre al grado jurisdiccional de consulta compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 11999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente preciso: “Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las senten