CSJ - Sentencia 38965(12-09-2012)

Rad. 38965. SEGUNDA INSTANCIA

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ;

República de Colombia NA B — Corte Sui p 1i'e| / 3¡ ¿ie Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 343 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio lo declaró autor, penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.

Ea— Igualmente, cesó todo procedimiento a su favor por el mismo delito, por prescripción de la acción penal, respecto de la conducta generada dentro de los procesos laborales adelantados por José Salustino Riascos y Emiliano Arboleda.

HECHOS: HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitió los fallos del 24

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HAROLD GAMBOA VELASQUEZ ;

República de Colombia Corte Suprema de Justicia de febrero', 12 de abril y 25 de agosto de 1994? y 6 de abril de 1995, mediante los cuales condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa

Puertos de Colombia, en adelante, FONCOLPUERTOS, a pagar a los demandantes extrabajadores EMILIANO ARBOLEDA, JEREMÍAS VILLA, JOSÉ SALUSTIANO RIASCOS, MÁNUEL ALEJANDRO MONTAÑO GRANJA, distintas sumas derivadas de la reliquidación de sus pensiones. No habiendo sido impugnadas las referidas sentencias, ni remitidas al superior para surtir el grado jurisdiccional de consulta, fueron archivadas las actuaciones y las sumas de dinero ordenadas en aquellas comenzaron a cancelarse por el fondo. Posteriormente, dichas determinaciones, fueron revocadas en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Cundinamarca, según lo dispuesto en decisiones del 31 de octubre y 2 de diciembre 2002, así como del 18 de marzo de 2004, respectivamente. ''...la pensión de jubilación del señor EMILIANO ARBOLEDA reconocida...mayo 15 de 1973... es por valor de $4.855.35..la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $78.607.56...CONDENAR a la Empresa PUERTOS DE COLOMBIA... a pagar...la suma de $2.737.800.06 Máe., por concepto de la diferencia de la pensión reajustada.”" Folio 105 del C.O. del proceso ordinario taboral, demandante: EMILIANO ARBOLEDA. “...pensión jubilación del señor JOSE SALUSTIANO RIASCOS reconocida.. junio 9 de 1976 es por valor de $12.005.63...debidamente reajustada asciende a la suma de $70.420.41

mensuales...CONDENAR... a pagar...la suma de $3.101.424.72 MAe, por diferencia de la pensión reajustada”. Folio 162 del cuaderno original del proceso ordinario laboral, demandante: José Salustiano Riascos. N “..pensión de jubilación reconocida al señor MANUEL ALEJANDRO MONTANO GRANJA...$5.192, 83 mensuales, que debía ser reajustada...a $71.071,10 mensuales, por lo que en consecuencia condenó a la demanda a pagar $3.110.688,92 por la diferencia adeudada hasta la fecha.” Folio 93 a 97 del cuaderno de la parte civil.

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HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia /f Corte Suprema de Justicia Tales revocatorias se fundamentaron en que el juez colegiado en lo laboral encontró diversas irregularidades en las sentencias de primer grado emitidas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, entre ellas la indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la condena más allá de lo pedido por los demandantes y la ausencia de claridad, precisión y consistencia en los hechos y pretensiones contenidos en las demandas. Como consecuencia de lo anterior, se absolvió a FONCOLPUERTOS de las pretensiones demandadas por los antiguos trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia. Con ocasión de esas actuaciones, se dio inicio al presente proceso penal, con el objeto de establecer las posibles conductas punibles en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial GAMBOA VELÁSQUEZ, al proferir las decisiones de condena que fueron

halladas ilegales por su superior jerárquico.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. La remisión de las copias de los informes elaborados por los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación destacados para FONCOLPUERTOS, así como las resoluciones emitidas por el Ministerio de Protección Social, le permitieron al Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá”, a través de la resolución del 20 de abril de 2007, abrir investigación formai en contra del exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura HARÓLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a efecto de determinar las irregularidades en torno al Folio 126 a 140 del Cuaderno del Proceso Ordinario Laboral, demandante: EMILIANO ARBOLEDA. Folio 190 a 194 del Cuaderno del Proceso Ordinario Laboral, demandante: JOSE SALUSTIANO RIASCOS. Cuademo Original parte civii, folio 103 a 108 5 Folio 15 a 17 del C.O. Instrucción.

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HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ; República de Colombia z Corte Suprea de Justicia trámite judicial adelantado con motivo de la demanda laboral instaurada por MANUEL ALEJANDRO MONTAÑA GRANJA, extrabajador de Puertos de Colombia.

2. Para el cumplimiento del referido fin ordenó vincular mediante indagatoria al investigado GAMBOA VELÁSQUEZ, emitiendo las correspondientes órdenes de captura.

3. A través de resolución del 27 de abril de 2007, el fiscal

investigador dispuso la conexidad procesal respecto de las investigaciones originadas en las sentencias proferidas dentro de los expedientes laborales en los que figuraron como demandantes JOSÉ

SALUSTIANO RIASCOS, JEREMÍAS VILLA, EMILIANO ARBOLEDA

Y MANUEL ALEJANDRO MONTAÑO GRANJAS.

4. Luego de surtida la práctica de algunas pruebas, el funcionario investigador, mediante proveído del 22 de mayo de 2007, vinculó como persona ausente a GAMBOA VELÁSQUEZ' y le designó defensor de oficio?.

5. El 28 de septiembre de 2007 le resolvió la situación jurídica y lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva ímbutándole la comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, al tiempo que précluyó a su favor la acción penal por el comportamiento punible de prevaricato por acción, por haber sobrevenido el fenómeno jurídico de la prescripción? de la acción penal.

$ Folio 22 a 28. del cuaderno No. 1 de instrucción. 7 Ibidem, folio 32 a 41. ibídem, Folio 42, 62, 63 y 64 Ibídem, Folio 72.

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: HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ/

República de Colombia r Y

6. Sumado, a que en la referida decisión, ordenó romper la unidad procesai de la investigación originada en la sentencia proferida dentro del proceso ordinario laboral en el que figuraba

como demandante JEREMÍAS VILLA, por ya existir otra investigación con fundamento en los mismos hechos”.

7. El cierre de la investigación fue ordenado a través de resolución del 11 de diciembre de 2007 y el 15 de febrero de 2008, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fue acusado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, por razón de las irregularidades en las sentencias de primer grado emitidas en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, dentro de los expedientes laborales en los que figuraron como demandantes JOSÉ SALUSTIANO RIASCOS, EMILIANO ARBOLEDA Y MANUEL ALEJANDRO MONTAÑO GRANJA. La convocatoria a juicio no fue recurrida y cobró ejecutoria el 4 de abril del mismo año.

8. A la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga le correspondió adelantar la etapa del juicio, realizadas las audiencias preparatoria y pública, produjo fallo de carácter condenatorio fechado el 16 de diciembre de 2011, contra el que se interpuso recurso de apelación que ahora debe resolverse, LA SENTENCIA IMPUGNADA: 1 tbidem, folio 66.

Rad. 38965. SEGUNDA INSTANCIA - HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ / ., República de Colombia % 5 Corte Suprema de Justicia El Tribunal Superior de Buga, luego de subrayar las fechas y los valores de las condenas dispuestas en las sentencias emitidas en primera instancia por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de

Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a favor de los demandantes JOSÉ 4SALUSTINO RIASCOS Y EMILIANO ARBOLEDA, resolvió declarar la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento, por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, del que fue acusado el exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. Para el a quo, las fechas en que se emitieron los referidos fallos, 25 de agosto de 1994 y 24 de febrero de 1994, determinan el mdmento consumativo de los delitos de peculado por apropiación, mientras que el valor de las órdenes de pago contenidas en aquellos proveídos establecen la cuantía de las conductas punibles, las que para el caso concreto fueron estimadas en $3.985.331.72 y $2.737.800.00, respectivamente. Coligió, entonces, que al no exceder los cincuenta (50) salarios mínimos vigentes al momento de la “consumación de los punibles”, la legislación aplicable, por favorabilidad"', es la atenuante punitiva consagrada en el segundo inciso del artículo 19 de la Ley 190 de 1995. ' “ si tenemos en cuenta, que el pago de los dineros públicos ordenado en las referidas sentencias proferidas por el entonces Juez HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, se efectivizaron en los años el 14 de agosto de 1994 y dos de agosto de 1995, respectivamente, dado que la resolución de acusación en contra del procesado quedó debidamente ejecutoriada el 4 de abrit de

2008, fácil es colegir para la Sala, que entre el uno y otro evento, transcurrieron más de 10 años, habléndose superado el término máximo de prescripción de la acción penal en la etapa instructiva...” Folios 491 y 492 del cuaderno original No. 2.

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HAROLD GAMBCA VELASQU?/]

República de Colombia PA "EE Á " — a Corte Suprema de Justicia Empero, otra es la conclusión a la que llegó el Tribunal respecto a la investigación penai adelantada contra el entonces Juez GAMBOA VELÁSQUEZ por la sentencia emitida en primera instancia a favor del demandante MANUEL ALEJANDRO MONTAÑO GRANJA, pues consideró demostrado “el pago autorizado por el acusado al ex trabajador, mediante la “Resolución 000007 del 10 de enero de 2006”, al señalar ésta que “por resolución 1238 del 7 de mayo de 1998 se ordenó el pago de $6.800.000,00, el cual fue cancelado efectivamente a través de las resoluciones Nos 2070 y 1249 del 20 y 26 de mayo de 1998.” Así, precisa, que: “si tal suma fue lo que efectivamente se canceló por orden del juez ahora procesado, en 1998, ya el factor de la cuantía inferior a 50 salarios mínimos (teniendo en cuenta que entonces regía un salario de $203.826, según Decreto 3106), no tiene relevancia, sino el tiempo transcurrido hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, la cual data del 15 de febrero de 2008, y cuya firmeza se obtuvo tras notificación por Estado 017 del 4 de

abril de ese mismo año. Sencillo resulta deducir que no operó en este caso el fenómeno prescriptivo”. Seguidamente enuncia los elementos materiales probatorios recopilados durante la etapa instructiva, destacando que “la sentencia dictada el 6 de abril de 1995, por la cual condenó a la Empresa Puertos de Colombia a pagar al demandante MANUEL ALEJANDRO MONTAÑO GRANJA un reajuste pensional, se cristalizó en pagos que vinieron a hacerse mediante las Resoluciones No. 2070 y 1249 del 20 y 26 de mayo 1998, respectivamente proferidas por FONCOLPUERTOS y el Ministerio de Hacienda, causando una erogación de $6.800.000.00”.

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República de Colombia £ Corte Suprema de Justicia Concluye que encuentra demostrada con suficiencia la condición de servidor público'? del procesado para la época de los hechos, y el elemento subjetivo del injusto. Así, enfatiza, que “la revisión del proceso ordinario laboral... no solo muestra un trámite desdeñoso y ligero a través de plantillas empleadas por todos (juez y partes), no se procuró la obtención de documentos que probaran la relación laboral y el reconocimiento de la pensión que se pidió reajustar, así se indicara que hubo una inspección judicial supuestamente realizada en las oficinas de FONCOLPUERTOS, que verificó su existencia". Por otra parte, la Corporación de instancia no obstante desestimó apreciar como indicio grave “el mero hecho de que el

entonces Juez GAMBOA VELASQUEZ obviara el grado jurisdiccional de consulta”E,E afirmó que “...tal posición le allanó el camino para que sus decisiones quedaran al margen de control por parte del superior funciona l1¡15 pues “su conducta estuvo deliberadamente encausada a Ea dilapidar el peculio público, poniendo como instrumento la emisión de una sentencia que no puede catalogarse más que como una vía de hecho"S, Finalmente, el Tribunal resolvió imponer la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado, esto es, seis millones ochocientos mil pesos ($ 6.800.000,00), e inhabilidad en el ejercicio de de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de " evidente es que HAROLD GAMBOA VELASQUEZ tomó posesión del cargo, primero bajo el periodo de prueba, el 31 de mayo de 1991, y propiedad, el 22 de octubre del mismo año permaneciendo al frente del mismo hasta el 20 de abril de 1998; por lo que resulta indubitable que para las fechas en que se emitieron los fallos cuestionados, actuó en ejercicio de sus funciones como Juez de la República...”, folio 494 del Cuaderno Original No. 2. ' Folio 495 del Cuaderno original No.2. Folio 496 del Cuademno original No.2. '5 Folio 497 del C.O. No. 2 de la causa "S bídem,

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República de Colombia ' /, terceros en la causa adelantada por el extrabajador portuario MANUEL

ALEJANDRO MONTAÑO GRANJA.

LA IMPUGNACIÓN: El procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en variados

argumentos que agrupó de la siguiente manera:

1. Grado jurisdiccional de consulta Calífica como “desacertada” la afirmación del a quo acorde con la cual la responsabilidad del procesado se deriva de la flagrante vulneración del ordenamiento jurídico al haber omitido el trámite de la consulta, pues arguye que en la época en que se emitieron los fallos laborales, no se consagraba ese recurso para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas.

De ello deduce que las sentencias laborales proferidas en los años 1991 y 1995 habían quedado en firme y no podían ser objeto del grado jurisdiccional ordenado por el Consejo Superior de la judicatura. Por tanto, considera viciados de nulidad los fallos de consulta, pues vulneraron el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio cosa juzgada, razón por la cual no podían tenerse como fundamento de la sentencia condenatoria, sino excluirse del acervo probatorio. Insiste en la carencia de competencia territorial de las Salas Laboral de Descongestión que desataron la consulta, en tanto el

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República de Colombia PA Corte Suprema de Justicia artículo 63 de la Ley 270 de 1996 que autorizó a la Sala Administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión debe armonizarse con el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009, por cuyo medio se dispuso que la redistribución de procesos debe respetar dicho presupuesto procesal. Así mismo, aduce que no existe concordancia con lo estipulado en el artículo 10 del Código Procesal Laboral, norma que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o al del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en virtud de lo cual era el Tribunal de Buga y no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito. De esta manera, afirma, aunque las Salas Laboral de Descongestión ostentaban competencia funcional, adolecían de la territorial, en tanto sólo la ley puede maodificar dichas reglas, mas no un acto administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. En razón de lo anterior, colige la inexistencia en el proceso penal de decisión legalmente proferida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron desacertados, pues, insiste, las decisiones de consulta no sirven para demostrar la responsabilidad del procesado.

2. Atipicidad de las conductas

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HAROLD GAMBOA VELASQUEZ / República de Colombia ó 7Corte Suprema de Justicia El impugnante inicia cuestionando las afirmaciones del a quo

conforme a las cuales dice haber observado “un trámite desdeñoso y ligero a través de plantillas empleadas por el Juez y las partes”, arguyendo que autorizado estaba por ley para hacer uso de los denominados “Formatos Pre-impresos”, citando lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 2278 de 1989. Seguidamente, afirma que adelantó diversas inspecciones judiciales para recaudar los documentos con valor probatorio, y que conforme al principio de buena fe que reviste las actuaciones judiciales, no puede dudarse que aquellas diligencias sí se adelantaron aun cuando “no se contaba con los medios para obtener fotocopias porque muchas veces se encontraban averiadas.” Razón por la que, agrega el recurrente, “/as demandas fueron admitidas porque reunían los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, aspecto no controvertido por la empresa demandada, por manera que las Salas de Descongestión no podían, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda”, pues, “si en gracia de discusión las demandas no hubiesen sido claras, constituye deber del juez interpretar el libelo con el fín de descubrir la auténtica intención del suplicante, sin que ello comporte desconocimiento del principio de congruencia”. De otra parte, censura que con base en los criterios emitidos por las Salas Laborales de Descongestión que conocieron de las sentencias ejecutoriadas y en firme, se procedió a su condena por el delito de peculado por apropiación, situación ésta que, en su decir, 11

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HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia / Corte Suprema de Justicia “riñe con el ordenamiento laboral”, al desconocerse los fines del “recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación 18» ", en los que “corregir los errores por el superior funcional es parte de la misma función de la administración de justicia y de ninguna manera constituye un delito”?. Es decir, considera que la naturaleza del delito de prevaricato, utilizado por el a quo para deducir la comisión del peculado, no se configura en este caso, en la medida que las Salas de Descongestión Laboral, si bien es cierto “calificaron sus determinaciones de desacertadas”, también lo es que ello “no implica conducta prevaricadora, máxime cuando desde antaño existen interpretaciones y precedentes jurisprudenciales acordes con las decisiones laborales cuestionadas”. Con tal postura, añade el impugnante, “se vulneran los principios de autonomía e independencia judicial del artículo 228 de la Constitución Política y se desconoce que dentro de las funciones de los jueces laborales no se encuentra la de conocer conflictos sobre bienes oficiales. Por ello, si se acoge la hipótesis expuesta por la Colegiatura de primera instancia, se llegaría a la inadmisible conclusión de que los operadores jurídicos, en sus distintas especialidades, al proferir sentencias que involucren el patrimonio de entidades descentralizadas se convierten en administradores del mismo”. Cuestiona la afirmación de la Sala Penal relativa a que cuando el exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura profirió sentencias condenatorias en contra de FONCOLPUERTOS, su

conducta se tipifica en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues considera que elio conduciría a establecer como regla: 7 Ibidem. 18 Eglio 1010 a 1011, C.O, No. 4 de la causa. '% Folio 1011, C.O. No. 4 de la causa. 12

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HAROLD GAMBOA VELÁSQU%Z'

República de Colombia ; T ; , v/¡ 7 Corte Suprema de Justicia “Cualquier operador judicial?”...que profiera sentencia condenatoria en contra de una entidad descentralizada y que posteriormente resulte anulada o cuestionada de contraria a la ley, podría estar incurso en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, porque...las decisiones de dichos operadores judiciales versarían sobre los bienes oficiales por la calidad de la parte que ha sido condenada y no sobre los asuntos sometidos a su consideración.”' El recurrente pregona la ausencia de prueba demostrativa de un actuar doloso y, por el contrario, considera que la realidad procesal evidencia cómo las decisiones se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo. De lo anterior deduce que si algún reproche le cabe a GAMBOA VELÁSQUEZ con ocasión de las sentencias laborales revocadas al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada.

3. Violación al principio “Non bis in ídem”.

Por último, afirma que como en el expediente reposa copia de la

sentencia de condena del 12 de marzo de 2002 proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga por el delito de enriquecimiento ilícito derivado del punible de peculado, no puede ser juzgado por este último delito so pena de afectar el principio de non bis ín ídem. Eolio 1017, No. 4 de la causa. Folio 1017, No. 4 de la causa. 13

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HAROLD GAMBOA VELÁSQU República de Colombia , Corte Suprema de Justicia — Con sustento en las anteriores razones, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolverlo de todos los cargos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

2. Cuestión previa Considera el Tribunal de Buga que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de dictarse los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley, porque es allí que se dispone

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República de Colombia A Corte Suprema de Justicia jurídicamente del bien; así como, que el valor de las órdenes de pago que emitió el acusado establecen la cuantía de las conductas punibles. Empero, como quiera de aceptarse esta postura, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse en el proceso laboral al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o ésta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional en el primer mes, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros, imperioso resulta para La Sala precisar, con estricto apego al aspecto fáctico de la resolución de acusación, que las sumas apropiadas no se limitaron a los dineros ordenados en cada una de las sentencias laborales, pues tal como lo indicó la Fiscalía: “... Si bien unos fallos de los procesos ordinarios labores referenciados se produjeron antes de la entrada en vigencia del mencionado estatuto anticorrupción, todos los pagos generados por esas determinaciones se concretaron cuando el mismo ya estaba rigiendo.” Sumado a que la tesis expuesta por el primer nivel desconoce las

consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias como las dictadas el 23 de mayo de 2001, 14 de febrero de 2002 y 9 de mayo de 2003, emitidas bajo los radicados: 9742, 12265, 16569, en las que al resolverse casos análogos al presente objeto de estudio, se precisó: "Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquél puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época en que el procesado 15

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HAROLD GAMBOA VELÁSQL%//"

República de Colombia 7 Corte Suprema de Justicia ' no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar — la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia — la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relievancia para su completa exteriorización. ? “En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, . para desligar al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que sucedía con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos - públicos, incluso desde el momento en que participaban en la — creación de las partidas presupuestales para la posterior

asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores, procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo £enal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980. “Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material (...), sino la jurídica. (...)Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto”. ?2 Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. CarlosAugusto Gálvez Argote.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 14 de febrero de 2002, rad¡cac¡ón No. 12265. Gorte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación No. 16569. 16

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República de Colombia / Fd Corte Suprema de Justicia Igualmente, sobre éste tópico se pronunció la Corte recientemente, ratificando lo enunciado al expresar: “...estamos frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo. A pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, sólo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales. (.) Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por

las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial. Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión — acto de disposición jurídica único atribuido al procesado — que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”s. Corolario de las consideraciones expuestas, evidente es que al proferir cada una de las sentencias, el