CSJ - Sentencia 39093(27-06-2012)

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CASACIÓN 39093

M.A.R.Á. \' ç_ flflJ22.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 239 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por la defensora de M.A.R.A. contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual confirmó la pena de 272 meses de prisión que le impuso a dicha persona el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, tras declararlo autor responsable de los delitos de acceso camal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados. c 2 CASACIÓN 39Oi

MA.MAçJ

MÍ

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES

1. AP1. nació el 30 de diciembre de 1996. A finales de¡ 2007 (es decir, cuando iba a cumplir 11 años), se fue a vivir con su padre M.A.R.A. A partir de esa época, la menor fue dbjeto de reiterados abusos por parte del progenitor, consistentes en diversos actos de índole sexual, incluida la penetración del árgaflo masculino por la vagina.

El 21 de abril de 2009, a la edad de 12 años, A.P. fue hospitalizada en la clínica Colsubsidio de Bogotá para serle practicado un aborto.

Desde ese momento, señaló a su padre corno responsable del embarazo. Sin embargo, la menor luego admitiríá que también tuvo relaciones con un primo. Los exámenes de ADN realizados al feto excluyeron la contribución de M.A.R.A. a dicho estado.

2. Por ello, una representante de la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra este último por las con ductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce aÁos, actos sexuales con menor de catorce años, ambas agravadas, e incesto, según lo dispuesto en los artículos 208, 209, 211 (numerales 2, 4 y 6) y 237 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, con las modificaciones que a La Corte considera que, en este asunto, debe aplicar cc i rigor lo contemplado en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, 0 digo de la Infancia y la Adolescencia, en virtud del cual se obliga a los respo sables de los medios masivos de comunicación (entre los que están los mecani mos de divulgación de la jurisprudencia) a abstenerse de revelar datos que con uzcan a identificar, en los comportamientos delictivos, a las víctimas, autores testigos menores de edad. Como en este caso el sujeto pasivo de la conducta e abuso sexual aún no ha alcanzado la mayoría de edad y el victimario es su pr genitor, quien a la vez es el procesado y demandante en sede del extraordinario ecurso de casación, la Sala ni siquiera consignará en este texto jurídico los nomt es de ambos.

'4 • (cid:9) 3(cid:9) CASACIÓN 3903 í\ MARk \ ¿ • (cid:9) 2 <.ijz (cid:9) 7 los tipos básicos introdujeron los artículos 4 y 5 de la Ley 1236 de 2008, así como el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que absolvió al acusado por el delito de incesto (para no incurrir en un concurso aparente) y lo condenó por los de abuso sexual (pero sólo por las agravantes de la edad y de contar con una posición "que le dé particular autoridad sobre la víctima" —artículo 211 numerales 2 y 4 del Código Penal) a 272 meses de prisión y a la accesoria •de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. Igualmente, le negó cualquier mecanismo de sustitución de la sanción privativa de la libertad.

4. Recurrido el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó, aclarando que si bien no procedía la circunstancia prevista en el numeral 4 del artículo 211 de¡ estatuto sustantivo (en razón del fallo C-521 de 2009 de la Corte Constitucional), ello no incidió sustancialmente en la determinación de la pena.

S. Contra la decisión del ad quem, la defensora de M.A.R.A. interpuso el recurso extraordinario de casación.

1. Propuso la recurrente dos cargos. El primero por violación

directa de la ley sustancial y el segundo por violación indirecta. Los

4>' Pp1 CASACIÓN 39023 ni

M.A.RA.

\p •j '.1 sustentó de la siguiente forma: 1.1. Falta de aplicación de los artículos 175 y! 294 del Código de Procedimiento Penal. M.A.R.A. fue capturado el 8 de mayo de

2009. Legalizada su captura, la Fiscalía conta$ con 30 días para formular la acusación. Sin embargo, la audincia respectiva se realizó el 21 de septiembre del referido año. 1.2. Error de derecho por falso juicio de convicción. Los exámenes practicados a M.A.R.A. lo excluían como padre biológico de la criatura. Dicho dictamen no fue presentado dentro del juicio oral. Si la menor afirmó que había quedado embarazada por la penetración de su padre, lo anterior constituye una duda razonable que debe ser resuelta a favor del procesado.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado para, en su lugar, absolver a M.A.R.A.

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario y rglado que permite cuestionar, ante el máximo representante de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segunda instancia con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si es descubiertb en la providencia un error relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. , 5 (cid:9) CASACIÓN O3! M Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica.

La crítica será intrascendente si no logra refutar la sentencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) señala que no será escogido el escrito de demanda que "no desarrolla los cargos de sustentación" o 'cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso". Esto último ocurre si la Corte halla inocuo el problema propuesto por el recurrente ante lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando puede responder a los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación.

2. En el asunto materia de interés, los cargos propuestos por la defensora de M.A.R.A. carecen por completo de coherencia o de fundamentos y, en todo caso, pueden ser resueltos sin mayores análisis de fondo. Veamos.

En lo que al primer cargo atañe, la demandante confundió el error de juicio (o error in iudicando), lo que corresponde al concepto de violación directa de la ley sustancial contenido en el numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, con el error de 6 CASACIÓN 39093 MAPA. (cid:9) 1 1 \H 7 4 trámite (o in procedendo), pues en últimas no panteó un problema de aplicación o interpretación de una norma de índole sustancial llamada a resolver el caso, sino una cuestión relativa a la medida

de detención preventiva impuesta contra su protgido. Incluso aplicando el principio de caridad, esta postura riñe en forma absoluta con la razón desde cualquier perspectiva que se la aprecie. En últimas, la censora pretende que la Corte case el fallo de segunda instancia y absuelva a M.A.R.A. por! el simple hecho de que, en su opinión, transcurrieron más de 30 días entre la fecha de la captura y la de la audiencia de formulación de la acusación. No sobra recordar que la causal prevista en el nurneral 4 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 contempla la libértad del imputado cuando pasen más de 60 días contados a partir de la formulación de imputación sin que la Fiscalía hubiere presentado el escrito de acusación o la solicitud de preclusión correspondiente En cuanto al segundo reproche, la profesional de¡ derecho se quejó porque, en su parecer, no fue incorporado al juicio oral un dictamen médico legal de acuerdo con el cual el proceado no fue quien embarazó a su hija de 12 años de edad. Sin embargo, de la simple lectura de la sentencia de segunda instancia, la Sala advierte que el ad quem no sólo consideró demostrada tal circunstancia, sino que además la apreció como insuficiente para restarle credibilidad al relato de la víctima. En palabras del ad quem: Cierto es que la menor afirmó en juicio que hab sostenido relaciones (cid:9) sexuales con primo [Nota al pie de página del Circunstancia (cid:9) que sin lugar a dudas configura una conducta .1' circunstancia •t,4e2ri <6

Tcj (cid:9) 7 (cid:9) CASACIÓN 39093\ M.&R.A. 1 que ocultó al momento en que se le realizó la entrevista; sin embargo, ello no puede ser suficiente para concluir que la adolescente está mintiendo en su sindicación hacia su padre; por el contrario, tal hecho reafirma aún más la sinceridad con que ésta ha actuado, pues aun conociendo que había tenía [sic] una relación con su primo, no dudó en señalar a su progenitor como el padre del hijo que estaba esperando, pues creía ante la reiteratividad [sic] de los abusos que éste era el responsable; es más, aun sabiendo que los resultados de las muestras corporales que se tomaron (exámenes de ADN) al procesado y que fueron confrontados con los residuos de los restos fetales extraídos a la menor A. P, al momento de su legrado lo excluían como padre biológico, sus manifestaciones contra su padre, que durante más de un año la había abusado, se mantuvieron"2 . La víctima, sencillamente, se hallaba en tal estado de debilidad manifiesta que, además de ser abusada sexualmente por su propio padre, también lo fue por parte de otro pariente, aspecto que en nada varía el juicio de responsabilidad del aquí sentenciado. En este orden de ideas, lo alegado por la defensora en el escrito de la demanda no es suficiente para controvertir la decisión materia de impugnación, ni para demostrar cualquier error de mérito o de juicio, razón por la cual la demanda no será admitida. Sin embargo, como es manifiesto advertir que en el fallo de primera instancia se le impuso a M.A.R.A. una pena accesoria superior al

máximo permitido por el legislador, la Sala ordenará que una vez agotado lo pertinente al siguiente apartado regresen las diligencias al despacho del ponente para el estudio oficioso del caso. 2 Folio 42 del cuaderno del Tribunal. 8 (cid:9) CASACIÓN 39093 MA. A '1 • (cid:9) ?6 Ii/a

3. Dado que contra la decisión de rechazar la demanda procede el mecanismo de insistencia, según el inciso 20 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial distinto a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo I,puedé promover el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistradosque hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no adknitir, o ante uno de los Magistrados que no participó en la discu&ór y dejó de suscribir el referido auto. 3.3. Es facultativo del Magistrado disidente, del 6ue no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formuló la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el cual informará al solicitante dentro de un plazo die quince días.

3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la cual se formuló el recurso de casación salvo que la insistencia prispere y conduzca a la admisión del escrito. / fr 9 (cid:9) CASACIÓN 3903 M.A.R.A Ø c;iitx r//)/tt?z En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación allegada por la defensora de M.A.R.A. contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá.

2. Agotado lo relativo al mecanismo de insistencia, REGRESAR las diligencias a despacho para el cumplimiento de los fines señalados en la parte motiva de este proveído.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese, cúmplase Tribunal de origen

JOSÉ LEONyI USTOIS TÍNEZ

(cid:9)

JOSÉ LUIS BARtELÓ CAMACHO (cid:9) FERNANDO CASTRO CABALLERO

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M.A.R.A7 •%/YJ)/f? t<

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria nMo