CSJ - Sentencia 39101(06-12-2012)

— Segunda Instancia N? 39.101.._.

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Z L N E ;ÁÁ—7/;7»/¿ E fA l

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALANMANCA

Aprobado Ácta N 447 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de 24 de enero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superor del Distrito Judicial de Buga, absolvió al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ del delito de peculado por apropiación. 2 .. - (?//t¿, Ze 6 Da7 .. o 7 Segunda Instancia N 39.101: -- - E HAROLD GAMBOA VELASQUEZ-—> r;/;/¿ -_(——//;,/F—Mni/4 PA …..r//¿.'/a'::)ft HECHOS Fueron narrados de la forma que sigue en el fallo de instancia: “Entre los años 1995 y 1997, el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su calidad de funcionano judicial — Juez Primero Laboral de Buenaventura-, tramitó y falló tres procesos ordinaros laborales adelantados a través de apoderado por los señores Mara Rufina Ibargiien Munillo, Heladio Góngora Sinesterra y Didur Zapata Herrera; condenando a la entidad estalal demandada Fondo de Pasivo Social de la Empresa

Puertos de Colombia — FONCOLPUERTOSa pagar a favor de los actores una señe de acreencias laborales e indemnizaciones moratorias, sobre las cuales —-según la acusaciónno tenían derecho; pagos que se hicieron efectivos a favor de éstos para esas mismas calendas. “1. En efecto, en el caso de María Rufina Ibargiien, el acusado mediante fallo N 686 del 27 de noviembre de 1995 declaró que la pensión de jubilación de la actora, quien actuaba como sustitula de José Florentino Aguilar, reconocida mediante resolución No. 29.261 de noviembre 21 de 1974, era por $ 3.238.38 mensuales, la cual debía ser reajustada por $ 78.182.05; ordenando además el pago de $ 3.478.650.97; por concepto de diferencia a la pensión reajustada desde el 4 de julio de 1990, a la fecha de la sentencia'. Mediante auto calendado el 5 de diciembre de 1995, se fijaron agencias en derecho en cuantía de $ 991.415, a favor de la parte demandante”. 2 Con relación a Heladio Góngora Sinesterra, a través de sentencia No. 073 del treinta de abril de 1997, el acusado ordenó el pago de $ 218.162.37 como reliquidación cesantía definitiva. Además ordenó el pago de un salarno diario de $ 12.890.85 por cada día de retardo, a partir del 14 de septiembre ' Cfr. Folios 161 a 164 del Anexo OriginatProceso Ordinario de María Rufina Ibargiien.

? Cfr. Folio 165 del Anexo Original. — Proceso Ordinario Laboral de María Rufina Ibargúen. z, — 7 uo a — -E a EA O _ -_Á,5/)'»:¿¿Z—¿¡ /)é a /,7)z—f4;/lrz A “ Ea Segunda Instancia¡ N 39.104 “º—“'53 , HAROLD GAMBOA VELÁSQUE? — Cn L 7a de 7 ///-?/:»?m PA /J//¿//z':¿)¡ de 1993, hasta la fecha que se verificara el pago”. Cabe anotar que no obra constancia que efectivamente se pagó. “3. En el proceso de Didur Zapata Herrera, por sentencia N” 336, fechada 27 de junio de 1995, el acusado ordenó el pago de $ 235.511. 21 por concepto de reliquidación de cesantía definitiva, $ 16.773.924 por indemnización moratoria desde el 1 de marzo de 1992 a la fecha de la providencia y $ 13.978.27 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se verífique el pago”. Mediante auto del 4 de julio de 1995, se fijó como agencias en derecho la suma de $ 5.132.185, a favor de la pare demandante. “Vale resaltar de una vez, que las precitadas providencias, al surtir el trámite jurisdiccional de consulta, ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. 1433 del 21 de Mayo de 2002, fueron revocadas por las Salas Laborales de Descongestión de los Tribunales Superiores de

Bogotá y Cundinamarca, al estimar que fueron proferidas contrariando de manera ostensible la ley laboral; y en su lugar, decidiéndose por parte de esas Corporaciones, absolver a la parte demandada -FONCOLPUERTOSde las condenas impuestas por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura; HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en las decisiones proferidas el 15 de julio de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 24 de junio de 2005 la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de instrucción No. 15.638% la vinculación y Cfr. Folios 190195 Anexo OnginalProceso Ordinario Heladio Góngora Sinesterra. ; Cfr. Folios 170 a 174 Anexo Original - Proceso Ordinario de Didur Zapata Herrera. Fis. 24 C.1 'x %///¡-Ú/¡//fºrl rífí (5'7.-' TA ;/Í;/. “ .x--1 YT e HAROS Le Dg un Gda A MBIn Ost Aa nc Via E LN Á S Q39 U.1 É(¡ ZÍ1 -”— -1¿ . .- Z 7 /“/r¡/4 -Á¡/h?/))y?/¡ PA ¿Á4á¿á¿ captura del imputado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación. Mediante resolución de 19 de julio del 2005, el ente instructor declaró

la conexidad procesal”, decretando la integración con las investigaciones Nos. 15.647 y 15.639, en las cuales había ordenado la apertura formal de investigación y la vinculación de GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en últimas fue declarado persona ausente y provisto de defensor de oficio el 29 de enero de 2007 por el Fiscal 38 Delegado, quien asumió el conocimiento del asunto en virtud de la resolución No. 056 de 25 de septiembre de 2006. El 13 de marzo de 2007, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de - eExcarcelación, como autor matenal del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros y preciuyó la investigación por los delitos de prevaricato por acción al haber operado la prescripción de la acción penal respecto de los mismos. Clausurada la fase instructiva el 04 de julio de 2007, la Fiscalía calificó el ménto del sumario el 11 de octubre de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso delictual de "PECULADO POR APROPIACIÓN en la S Fls. 1116 C 1, Extrabajadores de la extinta Empresa Puertos de Colombia: MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, Didur Zapata Herrera y Heladio Góngora Sinesterra, originados todos ellos en proceso ejecutivos laborales. " Fls. 47-53C1 Fis. 56-73C1

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IS7 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ-.,

[7 ; A - ¿;/5—>z:7)¿m E f cuantía determinada en las precedentes consideraciones”. En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 09 de septiembre de 2008 La audiencia preparatoria tuvo lugar el 31 de agosto de 2010"', en tanto que, el acto público de juzgamiento se realizó el 11 de julio y 18 de octubre de 2011 La Sala Penal de Descongestión adscrita a esa Corporación dictó sentencia el 24 de enero de 2012', por cuyo medio absolvió al acusado de los cargos imputados por la Fiscalía. En contra del proveído del Tribunal, el Procurador Judicial 79 interpuso oportunamente recurso de apelación. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala de Conocimiento, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, precisó que la normatividad a aplicar es el Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en razón a que, acorde con la acusación, los peculados acontecieron con posterioridad al 6 de junio de 1995, ' Els. 134135 C1 ' Fls. 222749 C1

" Fis. 360363 y 367368 C 2 Fis. 507. 529 C2 Segunda Instancia N 39.101..—-..

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ .-

NA 1Z E7 A Á?//J j//f,/j E TNA ///;I r Pasdica fecha en que entró a regir la citada Ley. Luego se adentró en el estudio de los elementos normativos del tipo penai de peculado por apropiación, aludiendo que el primero se cumple (sujeto activo de la acción) pues se demostró que el investigado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, para la época de los hechos ostentada la condición de servidor público a! desempeñarse como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y precisó cómo en el proceso donde fungió como demandante MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO el acusado declaró que la pensión de jubilación reconocida con sustento en la resolución No. 29261 del 21 de noviembre de 1974, era por $ 3.238.38 mensuales, que debía ser materia de reajuste por $ 74.182.05 y ordenó además el pago de $ 3.478.650.97, por concepto de diferencia a la pensión reajustada desde el 14 de julio de 1990 a la fecha de la sentencia; amén que fijó agencias en derecho en cuantía de $991.415. Con fundamento en el documento proveniente del Ministerio de la Protección Social informando que respecto de MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO no se constató el pago de los valores determinados en la sentencia ($ 3.478.650.97, por diferencia de

mesada y $ 991.415.00, por concepto de costas) estimó la no configuración de la segunda exigencia del tipo penal de peculado por apropiación a favor de terceros' absteniéndose de examinar el tercer requisito' y absolvió al acusado del cargo de peculado por “Que el servidor público se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de sus empresas o instituciones donde este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares”, 5 "Que dichos bienes se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia al servidor público por rezón con o con ocasión de sus funciones”. = 7 C _/2%l/f///z'/' // uQc=¿;'/z¿—í.;'f¿. s "e c ¿' f/ C]J F EZ - //N/:77?/¿ E Leatizes . ñ - Segunda Instancia N 39.101LL"…

HAROLO GAMBOA VELÁSQUEZ: = >, aT — apropiación a favor de terceros.

Enfatizó que no resultaba acertado predicar la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros por la cual fue acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, teniendo en cuenta que la referida entidad estatal sostuvo que no podía afirmar con certeza la cánoelación de dichos valores, debido a que el Ministerio de Transporte detectó un faltante de 452 resoluciones expedidas por FONCOLPUERTOS, amén que al consultar el orden secuencial de pagos no se halló reciamación por dicha sentencia y determinó absolver al acusado al estimar que no se colmaban la totalidad de los

requisitos que conforman dicho tipo penal. Señaló la inexistencia dentro del proceso de prueba que acredite que las condenas ordenadas en la sentencia laboral hayan sido canceladas por FONCOLPUERTOS, a favor de la actora. Así mismo abordó el examen de los casos en los cuales actuaron como demandantes HELADIO GÓNGORA SINISTERRA y DIDUR ZAPATA HERRERA en los que sostuvo no reposa constancia de pago de los valores por los cuales se condenó a FONCOLPUERTOS, como tampoco orden de pago emitida por el procesado al Banco Popular, sobre dichos rubros y por ende, no se puede sostener que en relación con aquellas personas se produjera apropiación de dineros públicos, concluyendo en la no estructuración de los requisitos del referido tipo penal e igualmente cobijó al acusado con fallo absolutorio en relación con dichos eventos. -??!¿/r/xá'f_ ar'r';' gí/rízz¿í¿ S : Segunda Instancia N 39.101.. HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ". _ - N E D p — /<f;/4 -…9£/ac¡¡?r¿ PA í…:$/$)y'r¿ FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Procurador Judicial sostuvo que la apelación se dirige exclusivamente -dentro del conjunto de procesos acumuladosa la decisión absolutoria relacionada con el trámite laboral donde figura como demandante MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO puesto que en relación con dos restantes casos se halla conforme con la determinación adoptada. En dirección a dicho cometido encausó su exposición argumentativa mencionando que el medio usado para la comisión de la conducta

delictiva imputada al investigado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ - — peculado por apropiaciónlo fue el proceso laboral y dentro del mismo la sentencia que puso fin al conflicto de la cual transcribió el contenido de algunos numerales de la parte resolutiva inherentes al reajuste pensional de JOSÉ FLORENTINO AGUILAR y la condena a la empresa PUERTOS DE COLOMBIA de pagar a MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO la suma de $ 3.478.650,97, por concepto de la pensión reajustada desde el 14 de julio de 1990 hasta la fecha de la providencia, para con apoyo en ello sostener que se derivan: a). La consecuencia inmediata de la sentencia en lo que concieme con “la diferencia de la pensión reajustada desde el día 14 del mes de julio de 1990 hasta la fecha de esta providencia”. condena que fuera tasada en el mismo fallo en la cantidad de $ 3.478.650,97, a la cual debían adicionársele las agencias en derecho que ascendieron a $ 991.415. 00. %J//f—¿7f n:/,': á%);bá/ P N P x'x : E¡… d "'.'€=:?¿ Segunda Instancia N 39.101 ;'-x.__

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ,

“ , 7 EA ;Á/:)r)7)?(z AE Jnn b) El efecto "mediato o hacía el futuro”. inherente al impacto sobre la mesada pensional del reajuste ordenado por el juez laboral consistente en que “(...) en lo sucesivo, tal pensión será reajustada

de acuerdo a la Ley 71 de 1.998, teniendo en cuenta que a la fecha, la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 78.182,05”. Con base en dicho razonamiento indicó que el fallo materia de impugnación únicamente tuvo en cuenta el primer aspecto, respecto del cual no reposa prueba que hubiere sido cancelado; no aconteciendo similar circunstancia con el segundo, que no fue observado, pasando por alto que la misma providencia contemplaba reajuste de mesada pensional la cual sí se hizo efectiva y siguió cancelándose hacía el futuro de manera periódica a MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, como aparece fehacientemente acreditado “por la correspondiente certíficación del Ministerio de Protección Social, la cual por cierto, no fue objeto de cuestionamiento alguno”. Es así que no se tuvo en cuenta el oficio 283 del 29 de julio de 2005 proveniente del Ministerio de Protección Social en el cual se indicó que a través de la resolución No. 2026 de 30 de septiembre de 1996, se dio cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura de fecha 27 de noviembre de 1995 disponiendo el reajuste de la mesada pensional de MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, que fue aplicado en la nómina de septiembre de 1996, arrojando la suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y 10 Segunda Instancia N 39:101

HARGLD GAMBOA VELASQ_EJ_EZ u : -

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£ ¿y/¿¡f,:¡r?rr, a ferataar ocho centavos ($ 13.867.861, E8) por concepto de diferencias mesadas canceladas hasta junio de 2002 que estuvo incluida en la nómina y retirada por fallecimiento', al cual le fueron anexadas copias simples del archivo digitalizado de la resolución No. 2026 del 30 de septiembre de 1996, liquidación de la sentencia No. 686 de 27 de noviembre de 1995, al igual que “/os printers de pago de Telnet y de nómina de réportes programa jurídico (sic), que reposa en los archivos del Grupo Intemo de trabajo”. Sostuvo, que como consecuencia de la decisión adoptada por el procesado se produjo apropiación ilegal a favor de un tercero, que no es otro que MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, de una suma de dinero de procedencia estatal superior a la que realmente correspondía a su pensión de jubilación, en el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1996 y junio de 2002, la cual arrojó la suma ya indicada, apoyando su exposición con cita jurisprudencial de esta Sala inherente a los reajustes ilegales de la pensión de jubilación como elemento constitutivo del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. ' Aseguró que el procesado en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura realizó diversos actos de apropiación a favor de un tercero, que no fue otro que MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, en calidad de beneficiaria de la pensión de jubilación, concretandose una relación jurídica con los recursos públicos que en

sentido general administraba. ' Cuaderno original No. 1. Fls 1819 T ! ' Segunda Instancia N 39.15¡&_

; HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ:: .

_ Ms (-/; _C//” E le Jefanina d6 faaten Á través de una disertación a la cual denominó “violación de la legalidad” rememoró la decisión adoptada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cundinamarca con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que revocó la sentencia laboral emitida por el acusado en disfavor de la empresa FONCOLPUERTOS sosteniendo que éste en dicho proveido transgredió la congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia, ya que incluyó en esta última decisión un valor de $ 1.838.76 por "prima proporcional de servicios”, cuando la pretensión inserta en la demanda era el "reajuste de la pensión de jubilación”, alegando que habían sido reconocidos de manera deficitaria, al no tenerse en cuenta vacaciones y prima de vacaciones. Abordó el tema de la “responsabilidad subjetiva del procesado” y para tal efecto aludió a la hoja de vida y la amplia trayectoria del investigado dentro de la rama judicial ( estudios de postgrado en derecho laboral, su desempeño como juez hasta obtener la jubilación), a partir de lo cual refirió que tales circunstancias le permitieron la posibilidad real de conocimiento de las normas jurídicas que regulaban el caso concreto, no obstante ello, pudiendo y debiendo hacerlo optó por apartarse de las mismas, como se colige del contenido de la sentencia laboral que emitió en el caso concreto.

Concluyó sosteniendo que contrario a la sentencia materia de apelación se hallan configurados los requisitos para emitir fallo condenatorio contra el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros que se le imputara en el caso donde aparece como i 12 = e %j— )¿/'-/Í?/í/ A ¿/'j ¿1w2:¿¿:"l— Sf Segunda instancia N 39.1U_1_-í“3-.__ HAROLD GAMBOA VE LASQIHEZ_“:_ _: demandante MARÍA RUFINA IBARGÚEN MURILLO, pidiendo se revoque el fallo de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura que desempeñaba el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inmanente de éstos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el traámite procesal. Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competenciade la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de la apelación y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a ésta.

2. La resolución de acusación emitida por la Fiscalía contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ que data del 11 de octubre de 2007, al abordar el caso concreto del proceso ordinario laboral promovido a través de apoderado por MARIA RUFINA IBARGUEN MURILLO, en cuanto concierne a la imputación fáctica precisó que aquél al dictar la :%/¿ÁÁL /'/)¡;l fg//f;/z¿;r . " - M .'..IX— NE Segunda instancia N 39.101 ..,

Ey HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, =1

N ? — l yPl 2 7 F ///…>/;2/?/A ¿é peailenras. sentencia del 27 de noviembre de 1995 “(...) resolvió declarar que la pensión de jubilación del señor JOSÉ FLORENTINO AGUILAR reconocida mediante resolución 29261 de noviembre 21 de 1974 es por valor de $ 3.238.38 mensuales y para el año de 199 (sic) y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 78.182,05 mensuales”. Y que condenó a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA a pagar la “suma de $ 3478.650, 97 M/e por concepto de la diferencia de pensión reajustada desde el día 14 del mes de julio de 1990 hasta la fecha de la providencia”. Así mismo -consignó el citado pliego acusatoriocómo el investigado a

través de auto del 5 de diciembre de 1995, dispuso que “(...) se incluya dentro de la liquidación en costas la suma de $ 991.415,00 M/e en que se estiman las agencias en derecho”. En concomitancia con lo anterior en el acápite inherente al “matena/ probatonio” del llamamiento a juicio se sostuvo que reposa oficio remitido por el Ministerio de Protección Social "(...) donde se da clanidad respecto al cumplimiento que se dio a la sentencia profenida el 27 de noviembre de 1995 la cual ordena reajustar la mesada pensional de la señora MARÍA RUFINA IBAEGUEN , manifestando sin embargo que una vez revisadas las bases de datos y de gestión documental, no se evidenció el pago de $ 3.478.650, 97 por diferencia de mesada y de $ 991. 415,00 por COSAT (sic) aclarando que no se puede afirmar con certeza que no se hubieren pagado dichos valores, 14 Segunda Instancia N 39,1Ó“1—.x

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ “,

N . , / ZA Eeia -_/x/r/&/;?)?(¿' ME fres/vuir por cuanto existe un faltante de de 45? resoluciones expedidas por FONCOLPUERTOS, enviando soportes de ello”. ( subraya la Sala). En cuanto hace relación a la calificación jurídica provisional impartida, lo fue por “peculado por apropiación agravado”” al haber el acusado dictado providencias ostensiblemente opuestas a la ley condenando a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA a pagar sumas de dinero a

extrabajadores provenientes del erario público que le habían sido confiado en razón de sus funciones, añadiéndose en dicha acusación que en observancia del principio de favorabilidad debe aplicarse el artículo 133 inciso 2 del Código Penal de 1980. 3, Como se consignó en el acápite pertinente el Tribunal A-guo para fundamentar la absolución del acusado en el caso de la demandante MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO examinó exclusivamente los montos de $ 3.238.38 (pensión mensual de jubilación) con reajuste de $ 78.182.05; $ 3478.650.97 (por concepto de la diferencia a la pensión reajustada desde el 14 de julio de 1990 a la fecha de la sentencia) y $ 991. 415 (por concepto de agencias en derecho) sosteniendo que “(...) no se probó dentro de la actuación que el pago de dichas condenas se hubiese matenalizado efectivamente”, significando ello que “(...) no existe dentro del sumaro prueba demostrativa alguna que pemita acreditar que las condenas ordenadas en la referda sentencia hayan sido efectivamente canceladas por FONCOLPUERTOS a favor de terceros o de cualquier otra persona”. 7 Cfr. FL 110 C1 - 15 í%//¿—/¿£ R :/ x O M f4 E/ó =' %Á»¿:í/ A ! — Segunda Instancia N 39.1. Q1-N .x“ 1—. l 'x HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ:, u rec — Ie 2a //)//: =%ÁJ4»M: PA %áó¿¿'xz.

A dicha con conclusión arribó bajo un fragmentario y equívoco entendimiento del contenido del oficio “GPSPCASNP 283 del 29 de Julio de 2005” proveniente del Ministerio de la Protección Social que informó que respecto del proceso adelantado por MARÍA RUFINA “ IBARGUÚEN MURILLO no se evidenció el pago de los valores ordenados en la sentencia laboral consistentes en $ 3. 478.650.97 por diferencia de mesada y $ 991.415.00 por concepto de costas, visible a folio 18 del cuaderno original número uno. Como también con soporte a la alusión inserta en el referido oficio en punto a que dicha entidad oficial no podía afirmar con certeza que tales valores hubiesen sido pagados, en razón a que el Ministerio del Transporte detectó un faltante de 452 resoluciones expedidas por FONCOLPUERTOS, hechos denunciados en su oportunidad ante la Fiscalía General de la Nación y que adicional a ello según consulta respecto de pagos no se halló reclamación por concepto de dicha sentencia.

4. Á su tumo la argumentación central del apelante refuta dicha conclusión sosteniendo que hubo omisión de valoración probatoria del referido oficio que certificó que efectivamente se dio cumplimiento a la sentencia laboral dictada por el acusado el 27 de noviembre de 1995 disponiendo el reajuste de la mesada pensiona! de MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, que émpezó a reflejarse en la nómina a partir del mes de septiembre de 1996, prolongándose hasta junio de 2002, fecha en la cual fue retirada por fallecimiento, arrojando un total

pagado por concepto de dicho periodo de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y 16 . ? __r/ 7 /> _"x._ . z »…y'r.'zfn///i-,/z e En h Segunda Instancia N 39.104... Ean

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ-.

D 7 [ z /“r»:;/4 .%I//5)¿»za PA Á:'Á¿c/zxocho centavos $ 13. 867.861, 68.; lo cual se corrobora con las copias de los documentos digitalizados correspondientes a la resolución No. 20?6 del 30 de septiembre de 1996 y liquidación de la sentencia 686 del 27 de noviembre de 1995.

5. Visto tal panorama, palmario aparece que le asiste razón al apelante toda vez que en el expediente reposa prueba documental emanada de funcionario público en ejercicio de sus funciones

(Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, Gestión, Pasivo Social Puertos de Colombia, Área de Sistema Nacional de Pagos), que muestra fehacientemente que fue pagada la suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ( $ 13.867.861, 68) a MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, por concepto de reajuste pensional, que se reflejó en el arco de tiempo comprendido entre septiembre de 1996 y junio de 2002 (esto es durante 69 meses) pagos que se hicieron con ocasión del fallo laboral proferido por el | acusado

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ y por contera refulge desacertada la afirmación del Tribunal A-quo en torno a que “(...) no se probó dentro de la actuación que el pago de dichas condenas se hubiese materializado efectivamente(..)”, cuando la prueba documental incorporada legalmente en la actuación refieja lo contrario. Pues lo que no resultó acreditado y fuera el fundamento del fallo absolutorio, lo constituyó la información contenida en el párrafo segundo del aludido documento oficial en relación a que la sumas de $ 3.478.650,97 y $ 991.415,00, -pagos ordenados en la sentencia laboral de primera instancia por diferencia de mesada y costas, %—r/¿w /Á (;Ía n bra T- “ Segunda instancia N 39401 x

: HAROLD GAMBOA VELASQQEZ_

ZA F EZE ¿7Ó?.r;wz/¿ PA Ds Slane respectivamenteatinente a la no existencia de evidencia respecto de Su pago, circunstancia ostensiblemente diversa a la referida suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861, 68), respecto de la cual a juicio de la Sala, no existe duda alguna en tomo a que fue pagada a la señora MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO, en la forma descrita, pues así lo señala la prueba documental a la cual se hizo alusión en precedencia y correspondiente a desembolsos futuros. La Sala en un caso similar adelantado contra el aquí acusado, precisó

que: “Debe asegurarse que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago. De aceptarse esta última posición, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse, en el proceso laboral, al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o ésta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensicnal en el primer mes, sin que pudieran fenerse en cuenta los desembolsos futuros. “El menoscabo de los recursos públicos se logró establecer en el proceso con la relación de los pagos que mensualmente se les hicieron a los ex trabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales, conforme lo detalló el Grupo intemo de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, al disponer la revocatoria de los reajustes concedidos por el Juzgado Pnmero Laboral del Circuito de Buenaventura (.)7 '8 Radicación No, 38.384 del 21 de marzo de 2012 18 Segunda Instancia N 39,101... HAROLD GAMBOA VELASQUE.Z- -- Por tal virtud se impone para esta Corporación la revocatoria parcial de la sentencia materia de apelación dictada el 24 de enero de 2012 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en lo que concierne exclusivamente con el caso de MARÍA RUFINA IBARGUEN MURILLO y como secuela de ello la emisión de

fallo condenatorio en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el ilicito de peculado por apropiación a favor de terceros.

6. Acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Por tal virtud, corresponde a la Sala determinar si con fundamento en los medios probatorios allegados al proceso se colman en grado de certeza, las categorías de la conducta punible, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como la responsabilidad del acusado. 6.1. La conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros”. '% Como lo sostiene el profesor Carlos Mario Mciina Arrubla — ("Delitos contra la Administración Pública, Grupo Edi'orial Leyer, tercera edición, año 1999, págs. 82 y 83). “(...) con lo que en fodo caso ha de ser claro, es que en ningtin momento la tantas veces mencionada Ley 190 de 1995 creó un nuevo tipo penal en cuanto hace con la figura del “Peculado por Apropiación, sino que tan solo se límitó a modificar una ya existente (.. )”. Ello con sustento en lo jurisprudencia de esta Sala emitida en proveido de 24 de febrero de 1998 así: (...) en efecto, de manera expresa el precepto normativo invocado excluye del beneficio fos delitos previstos en la Ley 190 de 1995 con lo que no está introduciendo una diferencia entre el delito de peculado descrito en el Código Penal y aqué! que se reprime en

la cita Ley Anticorrupción, pues lo que ésta hizo no fue crear un nuevo tipo penal, sino introducir algunas modificaciones a la estructura y punibilidad de este tipo penal. sin variar su n