CSJ - Sentencia 39165(22-08-2012)

X SA CASACIÓN 39165

RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA ¡ C 41 1 '/£/”//á/'“Ca /(') 7) /// U 1a X% =íl e _9// 7A Corte Ieprerma de fustira EO 7 TEvatr d NO« EE 34

CORTE SUPRDEE JMUSTAICI A

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENI3!_Q!J¡E SOCHA SALAMANCA Aprobado ég¡t;a¡¿ No. 313

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Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). VISTOSDecide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA, contra la sentencia de 26 de enero de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena revocó parcialmente la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Penal del Circuito Adjunto del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarlo como autor del ilícito de concierto para delinquir agravado. 2

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA

%//¿ Z)fa POIIE ¿,//Í' Á)Á?'J'/¿ HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “...de la información recolectada por las unidades investigativas de la SIJIN-DEBOL, se evidenció un fenómeno constituido por el reducto de

lo que eran las antiguas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), las cuales fueron patrocinadas por un grupo de ganaderos, narcotraficantes y terratenientes, y cuya principal fuente de financiación provenía del narcotráfico, del secuestro y las extorsiones. Luego de producirse su desmovilización, surgieron en todo el territorio nacional diferentes asociaciones criminosas, cuyos integrantes, algunos que no se acogieron al programa de reinserción y otros entando dentro de él, continuaron delinguiendo en todo el territonio nacional, asentándose en el centro y sur de los departamentos de Bolivar, Cesar, Magdalena y Sucre, autodenominándose inicialmente

AUTODEFENSAS GAITANISTAS DE COLOMBIA — (AGOC).

Posteriormente se asociaron con hombres comandados por DANIEL RENDÓN HERRERA, alias 'don Mario” y los hermanos USUGA DAVID, quienes en últimas adguirieron el control de la organización tras la captura de “don Marío' llamándose “AUTODEFENSAS GAITANISTAS” o URABEÑOS'. De dicha organización hacen parte

los señores RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA, BENJAMÍN

CORDOBA MURILLO, ARTURO ELIAS VALLEJO CHEJME, LUIS

ALFONSO PUERTAS SUÁREZ, CARLOS ENRIQUE PINO OLIER Y

SENEN GUTIÉRREZ ALCÁZAR”.

El 5 de noviembre de 2010 ante el Juez Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena se cumplió la audiencia de Iegalización de captura de RAFAEL IGNACIO

HERNÁNDEZ GUERRA, previamente ordenada por un juzgado

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA i

— . 2A e f/ s , F _Íí%f/i///,//nf¿ PA n¡)7-,f¿l'/z E % A DN R aAA N K Te AREO ¿%2f//?2/¿ de feestenra de igual categoría. Allí mismo la Fiscalía le imputó la posible comisión del ilícito de concierto para delinquir agravado, en concurso con destinación ilícita de bien mueble o inmueble y pidió le fuera impuesta detención preventiva intramural. El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con la medida de aseguramie" nto soli. cid tada. i! - El 3 de diciembre de 2010 el ente investigador presentó escrito de acusación en contra de, entre otros, HERNÁNDEZ GUERRA, y el 20 de enero de 2011 en el Juzgado Único Penal del Circuito de Cartagena se dio ínicio a la respectiva audiencia de formulación, la cual se aplazó ante la no concurrencia de aquél, no sin antes poner de presente los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía con los otros incriminados. Una vez continuó tal diligencia el 22 de febrero de 2011 únicamente respecto de HERNÁNDEZ GUERRA, se llevaron a cabo las audiencias preparatoria y de juicio oral. En ésta la Fiscal pidió la exoneración de responsabilidad del procesado del delito de destinación ilícita de bien mueble e inmueble pero la condena por el

punible de concierto para delinquir, y el juzgador anunció sentido de | fallo de carácter absolutorio para ambas conductas, decisión que plasmó en la sentencia de 1 de junio de la misma anualidad. No obstante, en virtud del recurso de apelación formulado por la Delegada del ente acusador, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante proveído de 26 de enero de 2012 revocó parcialmente la absolución al mantenerla respecto del delito de destinación ilícita de 4

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA - e G a d £/¿¿//4/ Z ZÍ"/¿ ///í £Á)/ ¿//

a If' T 7 oaío - z./¿…m»za aE fastion bienes muebles e inmuebles pero condenar a RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA, como autor del punible de concierto para delinquir agravado, a las penas principales de ocho (8) años de prisión, multa de dos mil setecientos (2.700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad. Contra la decisión de segundo grado el defensor del enjuiciado impugnó de manera extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Al amparo de las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propone dos cargos en orden jerárquico: el primero, por nulidad ante el desconocimiento del debido proceso y el

derecho de defensa, yel otro, por violación indirecta de la ley sustancial. Primer cargo (Principal): Nulidad PE E Da r Denuncia que el Tribunal,:en desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Política, 23, 360 y 361 del Código de PA ENe de s CASACIÓN 39165 i RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA 57 ” = - 3 Se . %/M/',/Á)/? f/// Ó, …/Ú¡z;.Ák¿ /'.X_ '¡ p HE vi 2 Enj G a- ! = .8) A á/é % A . f/¿4á¿/'(/» | - TO Procedimiento Penal, no tuvo en cuental a exclusión de elementos materiales probatorios por parte del a-quo. USEN LID, a Pone de presente que en la inicial decisión absolutoria se tuvo len cuenta la aducción irregular y'faltad”e contradicción de la entrevista y una declaración extrajudicial ante Notario del testigo Simón Segundo Pérez Vidal, así como del reconocimiento fotográfico que hizo para establecer lálidentidad del acusado, por ello, a partir de ese momento procesal se deben considerar como inexistentes tales elementos, sin embargo,e l Ad quem los “revivió” para sustentar la condena en una clara afrenta de las garantías de oralidad, contradicción, defensa, aá¡ como del principio de limitación que rige el recurso de apelación porque debió pronunciarse sólo con base en las pruebas existentes, ya que la Fiscal no impugnó esa exclusión de evidencias. Afirma que así se afectó la tutela judicial efectiva, por desconocer

el Tribunal la garantía que le había sido reconocida al procesado - en la sentencia de primera instancia, pues sin limitación alguna y sin que el recurrente lo hubiera pedido se arrogó una facultad ultra petita. Que otra irregularidad se presentó en la incorporación del reconocimiento fotográfico al haberlo hecho a través del policía y no de quien lo realizó. Para el libelista, el vicio es trascendental y no tiene posibilidad de corrección al ser violatorio de los requisitos para condenar 6

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRAL = - o e i r_'f%,¿/zry,/Zr;/¿ A á£b)9-¿'/¿ Elt m En Lsne 7 AA - aprevma le farstrera resultando “obligado bajo los presupuestos favor rei que se anule la sentencia, debido a que a las personas se les declara responsables con la evaluación de las pruebas en conjunto, no con análisis individuales de las mismas”. Consecuentemente, pide a la Sala dejar vigente la decisión de primera instancia, ya que no sería posible revivir los términos para su impugnación. Segundo cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Postula un error de hecho por falso juicio de identidad al haber “mutilado” el Tribunal las declaraciones de Simón Segundo Pérez Vidal y Orlando Rodríguez Rueda para encontrar certeza en la comisión del delito, en ciara infracción de los artículos 29 de la Constitución Política, 7 y 372 del Código de Procedimiento Penal 6%, 9, 11 y 12 del Código Penal.

Explica que el juez colegiado fragmentó el testimonio de Pérez Vidal al estimar que la materialidad del delito se satisfacía con el hecho de que aquél afirmó haber conocido entre los colaboradores de la agrupación ilegal a HERNÁNDEZ GUERRA, propietario de una finca, quien hablaba con los sujetos conocidos con los alias “Mocho" y “Cejas”, e inferir judicialmente esa colaboración por permitir que miembros de ese grupo se TE o 7

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA AO ENEN m7 ad E o En -9íí/)a?¡zrz r.//,r ./_Á-./_.d//?://z j¡'f%3"t5 a£' albergaran en tal finca, desdeñando otras afirmaciones del testigo . 4 IaO . relacionadas con que no le constaba que el procesado supiera . EE . que quienes pernoctaban en su finca eran miembros de la banda s BA criminal. ' par SUN — de | Para el casacionista, el aludido téstimonio no resulta confiable y . n af — . se muestra a todas luces interesado 'ánte los beneficios ofrecidos . ¿Epor miembros de la SIJIN, además! pará su segunda declaración dada extrajudicialmente ante Notario, —estando en el Programa de Protección de la Fiscalía—, no incriminó al procesado, pues A pretendía con el mismo solucionar su situación eTcao nómica. En ese orden, aduce que el Tribunal no podía llegar al grado de certeza para la condena cortando partes sustanciales del testimonio, siendo inferido lo que se entendía judicialmente por

“colaboración” O “financiación” con base en la información fragmentaria del deponente. Sumado a lo anterior, expone que tampoco se acreditó la antijuridicidad del comportamiento al presumirio el juez plural del hecho de que miembros de la organización pernoctaban en la finca del enjuiciado, situación no consentida por él. También, refuta al Tribunal el cuestionamiento hecho a HERNÁNDEZ GUERRA por no haber denunciado ante las autoridades la presencia de los ilegales en su predio, porque ello desconoce la jurisprudencia acerca de la coacción como causal de exclusión de culpabilidad que requiere: “) demostración de la1 8

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA — u = 0 G . vi -Í_%¿///.!/;/Á("IZ (/f: áÁ¡/?…:¡Í/¿ O = — 7N ECE /í// PLIPIZE (//f fotaslrara existencia de un riesgo, la protección de un mal o peligro, la inminencia o actualidad del riesgo, la protección de un derecho propio o ajeno y la no evitabilidad del daño por otro procedimiento menor perjudi¿¡a¡ y ) que el juicio de exigibilidad es personal y social...” De igual forma, denuncia que el testimonio de Orlando Rodríguez Rueda fue fragmentado cuando el Tribunal citó la aseveración de aqué! acerca de que HERNÁNDEZ GUERRA, era propietario de una finca por donde él pasaba para liegar a la pesebrera, y luego acudir a una deciaración anterior predicó que se trataba de una

retractación, cuando no se refería al ilicito en estudio para abordar la supuesta colaboración del procesado al permitir que los miembros de una banda pernoctaran en su propiedad y la supuesta utilización del inmueble como punto de partida para la exportación de narcóticos. Para el libelista, el Tribuna! entiende que lo dicho previamente por este testigo cuando habló de “colaboración”, es suUficiente para acreditar la materialidad del delito, cuando ta! declaración, así como el testimonio dado en la audiencia del juicio oral dejan dudas, como cuando'en éste último al preguntársele por el Capitán HERNÁNDEdiZjo "Que yo sepa el no pertenecia a la banda”. Destaca que incluso el juez de primer grado criticó que la Fiscalía no le preguntó a este 'declarante acerca de la pertenencia del incfiminado al grupo delincuencial a propósito de la imputación sobre el financiamiento de la misma. EE 9 CASACIÓN 39165 | RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA — ! — 2 a_%/'¿¡/// /rw PA /¡-/¿)/7 f s E a s EE Y En concepto del recurrente, en el fallo no se tuvo en cuenta que el deponente a ciencia cierta nosisabe si Ia%—finca pertenece al acusado, ni reconoce con toda clarni¿d;a'dv si éstee s miembro o no dela organización delictiva, además, ya había afirmado que no sabía de la conducta que tenía el Capitán HERNÁNDEZ, por ello “el Tribunal infiere de una afirmación dadá en'el juicio oral la materialidad del

concierto, pero al fin y al cabo esta es'uñá inferencia que para nada agota el umbral de decisión más allá de toda duda Tázonable” ' Por otra parte, aduce que al no haberse acreditado la antijuridicidad de la conducta, la conclusión del juez plural es errónea y cae en la prohibición de condenar por responsabilidad objetiva. De igual modo, manifiesta que en relación con el testimonio de Dalmiro Rafael Terraza Gamarra, quien da cuenta de las presiones que recibió el acusado, la Fiscalía no le realizó preguntas al respecto. En suma, estima que las informaciones del juicio oral resultaban lo suficientemente ambiguas para adoptar una decisión acertada, y que las declaraciones anteriores eran interesadas por los beneficios que hablaron los entrevistadores de la SIJIN, por lo cual se imponía la aplicación del principio de resolución de duda en favor de su asistido. En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reempiazo “de acuerdo con los cargos”. 10

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA _A%) ' A T/ _- “ : - ,V¿¿¿,n/r:(¿ de -'.7F/f/-/)?—.'l/¿ a G e 7 re z]¿/¿ brenar al faytma CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación responde a un mecanismo de control constitucionai y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, siempre que se'

satisfagan los fines para los cuales está previsto: a efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. Así, al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantias fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento. El contro! constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas

1. EB

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA iRE L-: (Á))) 1//! = E , - .. N enl - Iefprema de festicra INE de coherencia, precisión y claridad que _conduzcan al cabal entendimiento del reparo. ,¿-.-… opar D eloUN i Por eso, la Corte al estudiar la admisibilidad de la demanda debe verificar la necesidad de su intervención; caso en el cual incluso se deberán superar las falencias“técñicas : formales con su consecuente admisión. Así mismoátíh én los eventos en que esté

formalmente correcta dentro de lá causal aducida, tiene la facultad para no admitirla cuando de su contenido se evidencia que no se precisa de fallo. N e Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que en este caso las críticas que formula el censor no logran motivar la atención para aprehender el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se advierta razonablemente que se requiere de fallo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria. En efecto, lo primero que se advierte es el desacierto del demandante en la causal por la que opta en el primer cargo al deprecar la nulidad de la actuación por no haber respetado el Tribunal la exclusión de algunos elementos materiales probatorios, porque tal dislate debió basarlo en la causal tercera de casación ante el desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas, específicamente por un error de derecho por falso juicio de legalidad. 12

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA 5 » GE —'%,J//$¿¿ /Á'”» r¡¿, (,¡/WÁ/72//4/¿ €/:r/¡/o ,/—¿/;$ 2e2 de J /ííj//'r:/)¿ Así, es palmaria la confusión del impugnante con las categórías de prueba ilícita y prueba ilegal al tomar para ambas la consecuencia de la invalidez de la actuación, pues ello sólo es posible cuando se trata de la que es obtenida con grave infracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana. En efecto, el artículo 29 de nuestro texto superior contempla

expresamente la cláusula de exclusión, lo cual conlleva al régimen de la prueba ilega! y prueba ilícita, no sólo si se incumple el debido proceso probatorio de cada elemento de convicción, esto es, acerca de los requisitos formales de orden legal para su obtención, práctica y aducción, sino cuando ello ocurre con la violación las garantías procesales o derechos fundamentales, entendiéndose aquí la que atenta contra la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima o cuando para ella la persoña ha sido sometida a torturas, tratos . AN7 crueles, inhumanos o degradantes. Este postulado encúéntra su desarrollo legal en los artículos 23, 445, 232, 237 y 360'delá Ley 906 de 2004 elevado como principio rector y garantía pr'o¿:'es'a:ln que impone considerar nula de pleno derecho toda pruebá éq3¿é,,haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentaleé. y TO Si se trata de la prueba ilegal cuando se ha incumplido el debido 2E proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial. y verificar su trascendencia en elua 13

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA '= xl; ///;//úf—¿-/¿:/U ¿ le

D Kfy / /(/1- ) 7”//f(3 ST.P EA -1 aE l:íºfj si diligenciamiento para determinars:su eliminación del caudal probatorio. 4O Á aP

e.AL Pero no siempre será ese castigo,:porque si se trata de la prueba lícita ha de ser aplicable la máxima sanción de nulidad, no de la prueba en sí, porque de omitir la cláusula de exclusión y por ese conducto permitir que llegue al conocimiento del juez lo que se . i mpone para subsanar tal di. slEaEtéOYe s la i. nvali. daci-ó- n de la actuación”. - . - Ad A ese respecto la jurisprudencia ha précisado algunas eventualidades en las que se puede considerar la prueba ilícita cuando es el resultado de: “(i) ... una violación al derecho fundamental de la dígnidad humana (art. 19 Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinguir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). “(1) ...una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Polífica), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 1930 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C, Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 10 de marzo de 2010. Radicación

33621. '

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RAFAEL IGNACIO HERNANDEZ GUERRA = e r_"/:= de -_'%¿r/í¿¿ 4Á;r¿- AA ¡'c/f-///3 lr ExOULA . ¿//'/.-?¿7/'2(¿ le festicra Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). “(iii) ...de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un sobomo (art. 444 C. Penal) o de un sobomo en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)”. La Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005 al confrontar el inciso 2? del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 con el texto superior, declaró su exequibilidad condicionada, en el sentido que las pruebaé obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción. “...cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a sú exclusión. Pero, deberá siempre dectarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilicita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de

una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesana, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desapan'cíón forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite-a todo el proceso un vicio insubsanable que ? Corte Suprema Sentencia de 10 de septiembre de 2008. Radicación 29152. Majiaacio — - iP

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R¿>_.FAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA.. — - d i -:'¡/—'Á.uz ,/Á?¿ e hi ACE iÍ.n::-' ooj “/F EZ - //7á EOII r/ EJs/ /('/// ?Í¡5Lf ñ genera la nulidad del proceso,pó-r cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un.proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo...”. . D "En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de e£¿!ué>on no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede:ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser excegfgg%º…j.guando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dighíá'ád humana, tal y como sucede

con las confesiones logradas mediante crimenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición f0rzéda o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte” Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regulammente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Lo que le correspondía en este caso al demandante era postular un falso juicio de legalidad, el cual se relaciona con el preceso de formación de las pruebas, esto es, con las normas que regulan la manera legítima de producirlas e incorporarlas al juicio, yerro que se materializa cuando el juez al estimarlas les otorga validez jurídica por considerar que cumplen las exigencias jurídicas de su producción, sin cumplirlas en realidad; y al contrario, cuando les niega esa validez, al suponer que no reúnen los requisitos legales, no obstante que, objetivamente sí los llenan. 16

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA B re S CLade _ÁG ¿¿/:./Á'f/¿ P ¿…'r»'/r/./)z-,/m Cn Taa AJ Pero además de lo anterior, una revisión somera del fallo permite advertir que el juez colegiado tuvo en cuenta las manifestaciones que directamente hizo el testigo Pérez Vidal en la audiencia de

juicio oral cuando relató pormenorizadamente su permanencia en la banda delincuencial de los GAITANISTAS o URABEÑOS, y de las personas que conoció como colaboradores, entre ellos el 'Capitán HERNÁNDEZ' quien tenía una finca llamada “CATACA' ubicada entre San Andrés Mosquito y Córdoba-Tetón (Bolívar), la cual era habitada por integrantes de esa agrupación, y que incluso lo vio hablando con algunos jefes de la misma, como alias 'Correcaminos', 'Cosito y Cejas. Y si bien Orlando Rodríguez Rueda, otro de los integrantes del grupo ilegal, en su testimonio en la audiencia de juicio oral, tras destacar las funciones que le fueron encomendadas señaló que Rafael Ignacio Hernáfidez Guerra, era el propietario por donde él pasaba para llegar a lá pésebrera, al ponerle de presente el Fiscal el interrogatorio rendido“el 13 de mayo de 2010, en el cual señalaba que aquél colaboró con la organización permitiendo que miembros de la agrúpación pernoctaran en ese lugar y que desde la finca salían vuelos 'con drogas, para el Tribunal se trató de una clara retractación, y “por ello, le otorgó crédito a esa primeras manifestaciones desechando su apostasía por responder a “explicaciones desesperadas” encaminadas alterar el real discurrir de los hechos y la responsabilidad del incriminado en los mismos. A a A il ". ú>'¡_ 17

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA« _j////Á-//r / Á//)z// .// = u ? A

DCA '¡-'-.'.' Su - , = C¿/j¿/r, ._“_/¿?¿k¿7)w… //ó /Q.aíú):/a Te| e, De otro lado, se queda vacua la:queja del impugnante acerca de que el reconocimiento fotográfico hecho por Pérez Vidal fue introducido indebidamente no por él”s sino por el Policia que lo EG recepcionó, pues no dedica espacno para exphcar la trascendencia NEO £'J|l. que tuvo tal irregularidad en la pa5g$;gj|sieosmva del fallo. Similares desatinos se advierten eníel cargo subsidiario propuesto cuando pregona la violación indirectá"dé la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de identidad, porque lejos de precisar cómo fueron cercenadas, d|stors¡onadas o transmutadas en su literalidad las declaraciones de cargo, todo se reduce a las inferencias hechas por el Tribunal a part¡r del término “colaborador” empleado por los deponentes de la cual se estableció la responsabilidad de HERNÁNDEZ GUERRA en el punible de concierto para delinquir, en cuanto permitiía que miembros del grupo delincuencial se albergaran en su finca. De esta manera, ingresa en el discurrir de un falso raciocinio, para el cual le correspondía establecer quédecían concretamente las pruebas, qué se infirió de ellas en la sentencia atacada y cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinando el postulado lógico, la ley cientíica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue

desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó exciuida o indebidamente aplicada y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación probatoria con la indectinable obligación de acreditar que su enmienda daría lugar a 18

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA 37 a (7 - .%%//J/f/r///'/¿ PA áf¿/¡/4/-? un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, actividad que no acometió. También de manera impertinente en el falso juicio de identidad que anuncia, repara en la fiabilidad de los testigos al señalar que las iniciales entrevistas ó interrogatorios que rindieron ante funcionarios de policía judicial no merecen credibilidad por haber estado motivados en los beneficios que les ofrecieron tales servidores, asunto que debió igualmente encaminar como un falso raciocinio explicando cómo en su estimación se desconoció el sistema la valoración racional de las pruebas propio de la sana crítica. Tampoco el casacionista debate la configuración del delito contra el bien jurídico de la seguridad pública y el compromiso de su representado en el mismo, ni explica la causal ausencia de responsabilidad basada en la insuperable coacción ajena que pregoma, en cuanto no especifica de qué manera judicialmente fueron desconocidos los presupuestos que la informan, es decir, si fue por un yerro de juicio o probatorio se desdeñó que la voluntad del incriminado estuvo doblegada por la fuerza física o

moral de los miembros del grupo ilegal y que por ello no le podía ser exigible otra conducta que permitir el asentamiento de aquellos en su predio. No repara en las consideraciones que el Tribunal hizo en relación con esa arista, esto es, las eventuales amenazas, cuando al sopesar el testimonio de Dalmiro Rafael Terraza Gamarra, alias p T 1910

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RAFAEL IGNACIO HERNÁNDEZ GUERRA , ' Z 7 - A Bapisliliaa e 7 , NE » n _f.l$, U K

Ay AE Z7 -+ F I -…////,/ááó-/)zr4Ae fustnra 1£,'¡27¿L!! " “Cejas” quien efectivamente dijo álle' al serle encomendada la misión de vigilar unos criadefó€ del peces que estaban en inmediaciones de la finca de”propiedad de HERNÁNDEZ GUERRA, apodado 'Capitán HERNÁNDEZ', éste le manifestó que no pertenecía a la organización Yique colaboraba debido a las amenazas que le hacían los jefesde”l a banda, fue contrastado ese dicho con la entrevista rendida6l'9 de agosto de 2010 en la cual aseveró tajantemente que el prócesado sí tenía conocimiento que en su inmueble se escondiía personal de la banda y que se reunía con algunos de sus jefes como alias “Paúyares” y “Portillo”, a, y por esa vía también merecieron valor suasoria esas primigenias manifestaciones. Como se concluye que la demanda no será admitida dadas sus falencias, es necesario señalar que no se observa con

ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar sus defectos para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3? del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su 20

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RAFAEL IGNACIO HERNANDEZ GUERRA — — 7 -.Í_Í"%,¡)f///¿¿,r///k/¿ r£é /f/í;)¿Áí/ trámite, la Sala clarificósu naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue:

1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala