CSJ - Sentencia 39191(27-06-2012)

Rad. 39191. INADMISIÓN

Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 239 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) VISTOS La Sala resuelve lo que en derecho corresponda, con relación a la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el defensor de Luis Eduardo Rodríguez Rivera y Luis Efrén Leyton Cruz, contra la sentencia de 2 de febrero de 2012, dictada por el Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual revocó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno (Tolima), el 31 de marzo de 2008, y los condenó, así: al primero como autor de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación y, al segundo, como determinador del delito de peculado por apropiación. HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: Rad. 39191. INADMISIÓN Luis Efrén Leyton Cruz y otro '1) República de Colombia IP Corte Suprema de Justicia "El 28 de noviembre de 2002, el señor Luís Eduardo Rodríguez Rivera, en su calidad de Alcalde Municipal de Casabianca suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales por el término de un mes con el señor Luís Efrén Leyton, el cual se renovó mes a mes hasta el 31 de mayo de

2003, con el objeto de prestar asesoría jurídica. Una vez vencido este contrato, el citado Efrén Leyton fue nombrado Secretario General del Despacho y de Gobierno, mediante Decreto 022 del 1° de junio de 2003, quien se posesionó en la misma fecha y permaneció en dicho cargo hasta el 15 de julio de 2005. "Con base en las Resoluciones 424 de septiembre 3 de 2003, 072, 073 y 074 de febrero de 2004 expedidas por el citado burgomaestre, Luís Efrén Leyton Cruz obtuvo el pago de sus cesantías parciales por el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 2002 y 31 de agosto de 2004, así como el reconocimiento de vacaciones por el periodo del 28 de noviembre de 2002 al 27 de noviembre de 2003, y el pago de su indemnización por habé rse/es aplazado por necesidades del servicio. "El 16 de diciembre de 2005, el Secretario de Gobierno y Desarrollo Socia/ de la nueva administración municipal, formuló denuncia en contra de Luís Efrén Leyton Cruz por considerar que éste no tenía derecho a obtener el pago de las referidas prestaciones sociales por el periodo del 28 de noviembre de 2002 al 31 de mayo de 2003, por cuanto durante dicho lapso su vinculación con la, administración fue por Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, el cual no genera relación laboral ni prestaciones sociales".

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por los anteriores hechos., la Fiscalía General de la Nación, el 23 de abril

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia V-0 Corte Suprema de Justicia de 2007, profirió resolución de acusación de la siguiente manera: 1.1 Con relación a Luis Eduardo Rodríguez Rivera (Alcalde Municipal) lo acusó por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. 1.2 Respecto a Luis Efrén Leyton Cruz (contratista) igualmente lo llamó a juicio por el punible de peculado por apropiación, artículo 397, inciso 3, Ley 599 de 2000.

2. El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Fresno (Tolima) que, el 31 de marzo de 2008, absolvió a los procesados de los delitos imputados en la resolución de acusación.

3. Apelado el fallo por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Ibagué, el 2 de febrero de 2012, lo revocó y, en su lugar, los condenó, así: a) A Luis Eduardo Rodríguez Rivera a las penas principales de 54 meses de prisión, multa de $1.819.738.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, como autor de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación. b) A Luis Efrén Leyton Cruz a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de $1.461.738.53 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, "al no tener la disponibilidad jurídica ni material sobre los bienes afectados, el haber obrado en connivencia con el Alcalde no lo hace autor

sino determinador de" la conducta punible de peculado por apropiación. 3

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4. Contra la anterior decisión, la defensa técnica de los procesados interpuso recurso de casación.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN La presentada a nombre de Luis Efrén Leyton Cruz Sería del caso que la Corte procediera a resumir la demanda de casación presentada por el defensor de este acusado, si no se advirtiera que la acción penal se ha extinguido por razón de la prescripción, razón por la cual no se hará una síntesis de la misma. f (cid:9) t•) La presentada a nombre de Luis Eduardo Rodríguez Rivera Con base en las causales tercera y primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de presenta tres reproches contra la sentencia, así: 2000,! Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, "originada en la violación del debido proceso, porque se profirió fallo, revocando la sentencia de primera instancia, sin que se existiera fundamentación alguna, cierta y coherente con lo probado en la actuación procesal, vulnerando así insólitamente el principio de motivación de la sentencia". 4 '

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro M República de Colombia W0 Corte Suprema de Justicia Reitera que el fallo no está "claro y'$rfaitamente motivado", dado que es insuficiente, en cuanto al grado de doriocimiento de certeza, en torno a la

existencia del hecho y, por ende, la responsabilidad de su defendido. ) ,Lv. <z Aduce que "no se dio respuesta alguna alas censuras planteadas por los •X)f>. .L defensores". Así mismo, manifiesta que, el Tribunal no hizo un análisis de ('y las pruebas y su contenido, las evidenciaban la inocencia de "sus qy. defendidos". Comenta que no hubo raciocinio alguno tendiente a buscar la verdad y la certeza acerca de la conducta punible y la responsabilidad. Acota que a pesar de existir elementos de conocimiento dentro del proceso éstos no fueron objeto de ponderación por el juzgador. Después de referirse a los artículos 29 de la Constitución Política, 234 y 237 de la Ley 600 de 2000, aduce que la sentencia de segundo grado únicamente se ocupó en plasmar "si existió o no, contrato realidad, pero abstractamente, sólo se detiene a realizar un juicio de valor a la norma del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y a los contratos de prestación de servicios ". Expresa que en el fallo impugnado "pasan desapercibidas" las Resoluciones 473 y 636 de 2005 que pusieron fin a la controversia que se tenía sobre el "contrato realidad" y en las cuales se hizo la devolución de los dineros que se pagaron por error, dado que la "administración municipal las había sacado por derecha dentro de la liquidación que le correspondía a Leyton Cruz". 5 Rad. 39191. lNADMISlÓ)J Luis Efrén Leyton Cruz y otro'4\ República de Colombia V -11

Corte Suprema de Justicia Recalca que "insatisfecha se encuentra la defensa", en la medida en que hubo motivación incompleta o deficiente, dado que el dinero por el cual se investigó a sus representados nunca salió de las arcas del erario y no se tuvo en cuenta la versión de Nelson Benedicto Montoya Buriticá. Como normas vulneradas cita los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, 9°, 10, 12, 30, 397 413, 7°, 170, 232, 233, 234, 237 y 238 del y Código de Procedimiento Penal. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, "invalidarla totalmente". Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia. Dice que se incurrió en el citado falso juicio al dar por inexistentes las 473 636 de 2005, "en las cuales se especifican los valores Resoluciones y cancelados a mi representado y dentro del mismo se realiza el descuento efectuado por concepto de prestaciones sociales..., significa ello que la Alcaldía de Casabianca - Tolima, le descontó por derecha los dineros que se le habían cancelado anticipadamente a! señor Luis Efrén Leyton Cruz, pero aun así,el Tribunal Superior de Ibagué, omitiendo tales pruebas, no solo condena por peculado a mi poderdante, sino que lo condena a pagar $1.461.738.83, como suma de dinero apropiada ilícitamente, 6 ¶$ (cid:9)

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia «3fl (cid:9) desconociendo desde todo punto de.rvLt1 que no se realizó tal apropiación, por cuanto la misma alcaldía subsanó tal error y le descontó el dinero". Después de enunciar jurisprudencia de la Corte, de citar las Resoluciones 473 y 636 de 2005 y la declaración del Alcalde Montoya Buriticá, sostiene que "qúeda sin piso y soporte jurídiqq. el delito de peculado por apropiación , y mucho menos el de prevaricato por —ni dado que no se sufrió por parte de la administración municipal detrimento de sus arcas, "situación que hace desaparecer de plano el delito hoy investigado". A continuación se refiere a la revocatoria de los actos administrativos y a los actos anulables, para concluir nuevamente en la inexistencia del punible. Acota, en cuanto a los perjuicios materiales, que el municipio "no tuvo perdida alguna", en la medida en que se "le descontaron los dineros que erróneamente fueron pagados". Aduce, en extenso, sobre el delito como fuente de obligaciones y la reparación de los daños, concluyendo que Leyton Cruz no debe nada, por cuanto le fue descontado, solicitando una nueva dosificación punitiva, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 25 de la Ley 1474 de 2011. A reglón seguido anota que según las pruebas excluidas del fallo de segundo grado, éste "debe ser revocado por atipicidad de la conducta".

1(cid:9) 1, 7 RaiL 39191. INAOMlSlÓf't Luis Efrén Leyton Cruz y otro RepúbliVcIa IdIe IC olombia Corte Suprema de Justicia Como normas vulneradas cita los artículos 29 y 83 de la Constitución 90, 70, Política, 10, 12, 30, 63, 397, 401 y 413, 170, 232, 233, 234, 237 y 238 del Código de Procedimiento Penal Por lo expuesto, solícita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a "Luis Efrén Leyton Cruz" y, 'subsidiariamente, se case el fallo parcialmente aplicando a mi prohijado el descuento del artículo 401, 30, inciso del Código Penal y le sea concedido el subrogado pena?'. Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho fáíso juicio de identidad por tergiversación de la por prueba. Refiere inicialmente flasi Resoluciones 072 y 073 de 2004, "las cuales cobraron ejecutoria y fuerón pagadas por mi representado". Aduce que el soporte jurídico para. el pagb de las prestaciones, entre otras, fue que el señor Leyton Cruz cumplía chorario, recibía órdenes y había una relación subordinada con el jefe inmediato, o sea con el alcalde. Después de realizar en extenso un análisis del "contrato realidad, el principio de primacion de la realidad" y las indagatorias de Leyton Cruz y comentá Rodríguez Rivera, que el Tribunal tergiversó "el valor probatorio

de las injuradas y de los mismos contratos" y "la situación del contrato 8

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia •1' Corte Suprema de Justicia realidad y se mantiene en la posid/6n 'qie no existe tal, por cuanto se regulaba por la Ley 80 de 1993) ¿Jósbónociendo los presupuestos del contrato realidad... ". Ei W; Como normas vulneradas cita los )articy los 29 83 de la Constitución y Política, 9°, 10, 12, 30, 397 y 413, 7232, 233, 234, 237 238 del Código y de Procedimiento Penal. Por lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, revocarlo, absolviendo a Rodríguez Rivera y, subsidiariamente "case parcialmente la sentencia, aplicando la absolución según el artículo 32 No. 10 de la Ley 599 de 2000. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la prescripción De acuerdo con el anterior recuento procesal, surge claro que la acción penal con respecto de la conducta punible de peculado por apropiación por la cual se condenó a Luis Efrén Leyton Cruz, en calidad de determinador, se extinguió por razón de la prescripción, motivo por el cual se ordenará cesar todo procedimiento por estos punibles a favor de ese procesado. Ahora bien, con estricto apego a lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se sabe que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro

República de Colombia VIII Corte Suprema de Justicia máximo de la pena fijada en la ley "si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)...", salvo, entre otros, lo atinente a las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de treinta (30) años. En los asuntos en que se haya proferido resolución de acusación, como aquí ocurrió, el término prescriptivo de la acción se interrumpe y "comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)", según así lo contempla el artículo 86 de la misma Ley 599 de 2000. Aclarado lo anterior, recuérdese que el procesado fue acusado por el delito de peculado por apropiación. Así las cosas, se conoce que la anterior conducta punible comporta una pena máxima, según lo previsto en el artículo 397, inciso 3°, de la Ley 599 de 2000 de 4 a 10 años de prisión, por tratarse de un valor inferior a 50 smlmv. En tales circunstancias, resulta nítido inferir que en este evento, por encontrase el diligenciamiento en la etapa del juicio, el término de extinción de la acción penal por razón de la prescripción para dicho punible sería de 5 años, plazo que en este evento se cumplió. En efecto, como quiera que al sentenciado, el 23 de abril de 2007, se le

profirió resolución de acusación por la conducta en precedencia citada, 10 4Q 4!

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia W111-1 Corte Suprema de Justicia JI' providencia que Cabrá ejecutoria el 14 de mayo de 2007, es acertado deducir que el mencionado término ya trascurrió, lapso que ocurrió antes de arribar el proceso a la Corte para la calificación de la demanda de casación. it!!' De manera que la Sala declarará (cid:9) gida la acción penal respecto de sí Leyton Cruz, consecuentemente, cesará todo procedimiento a favor del enjuiciado por la infracción señalada anteriormente.

2. Así mismo, el juez de primera instancia procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las restricciones impuestas al inculpado. Además, de ser el caso, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se le comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancia.

3. En la medida en que en este trámite se ejerció la acción civil, según los artículos 98 99 de la Ley 599 de 2000, también se ordenará su extinción y respecto de Leyton Cruz.

4. Por último, la Sala expedirá copias del proceso con destino al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para que se investigue disciplinariamente a los Magistrados, del Tribunal Superior de Ibagué, toda vez que el trámite del recurso de apelación duró allí casi 4 años.

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia IP Corte Suprema de Justicia Calificación de la demanda presentada a nombre de Luis Eduardo Rodríguez Rivera

1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelista en el escrito de demanda cumplirá con todas las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia.

En tales condiciones, el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista. Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista corresponde demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros flnes»los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura-?U1

2. En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo

(cid:9) 12

TI • 1 Rad. 39191. lNADMlSIÓN Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia (cid:9) 4E Corte Suprema de Justicia cierto es que impone al demandante" proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que 70 1 considera conculcados y expresar lafazón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de iÜíse produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez, demostrartiúe'Ørocesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho aft'd!y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. Ahora bien, cuando el ataque en casación se dirige a cuestionar la falta de de motivación de la resolución de acusación o de la sentencia, también constituye una carga para el demandante indicar las hipótesis derivadas de esa ausencia de estructura de dichas piezas procesales, puesto que la demostración del vicio debe corresponder a la seleccionada. Como supuestos de dicho yerro, la Sala también ha puntualizado que hay fallas en la motivación de las providencias cuando se presenta alguna de las siguientes eventualidades: a) Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de

orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. 13 Rad. 39191. lNADMlSIÓN'4Luis Efrén Leyton Cruz y otro 45 República de Colombia Corte Suprema de Justicia b) Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente hasta el punto de que no permite su determinación. c) Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es ¡ decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d) Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo. En cuanto a la infracción indirecta de Ja ley sustancial como motivo de la causal primera de casación, compete inicialmente indicar que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. Así, en el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de 'hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, 'si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el citado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal. En consecuencia, si la demanda de casación no cumple los anteriores

parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a 1 Rad. 39191. INADMISIÓN Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia (cid:9) u tIj (cid:9) 1

Corte Suprema de Justicia : JJt.1 adoptar es la ¡nadmisión del libelo. iu

G

3. En el supuesto que ocupa la ateBióride la Corte, resulta claro que los tres cargos presentados por el dem Sún contra la sentencia de segunda instancia no reúnen los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión.

Con relación al primer reproche, el casacionista acusa la infracción del debido proceso por cuanto considera que la sentencia de segunda instancia carece de motivación, empero, la Sala advierte que el actor lo dejó en el simple enunciado, habida cuenta que no señaló a qué supuesto de ausencia de motivación de se refiere, conforme quedó anotado en precedencia. En efecto, en lo que se podría entender como la fundamentación de la censura, el casacionista pasa a criticar el juicio de valor que el juzgador otorgó a los elementos de juicio allegados al proceso, toda vez que la hipótesis central radica en que no emerge el grado de conocimiento de certeza para proferir un fallo de naturaleza condenatoria. El libelista manifiesta que la aludida certeza no se vislumbra en la motivación de la sentencia, así como tampoco hubo pronunciamiento acerca de unas resoluciones, la cuales en su sentir, tenían la virtualidad de diluir el compromiso penal de los acusados frente a los cargos atribuidos en

la acusación. ¡1.1

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia De tal manera, se colige, sin temor a equívocos, que la inconformidad del recurrente radica en el grado de estimación probatoria que los juzgadores otorgaron a las pruebas, lo cual resulta inapropiado en esta sede. Por tanto, el actor desconoce que la simple discrepancia de criterios frente al mérito dado a las probanzas no constituye yerro en orden a ser postulado en casación, a menos que se infiera la violación de las reglas de la sana critica, evento que aquí no ocurrió, máxime cuando dicho ataque compete fundarse por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial. Al respecto vale destacar que la sentencia llega amparada a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad, en cuanto a que las pruebas fueron apreciadas correctamente y el derecho estrictamente aplicado, presunción que sólo se derrumba a través de las causales de casación y demostrando la trascndán6ia del vicio frente a las conclusiones adoptadas pi ti.'. (cid:9) -' en la parte resolutiva del fallo. En lo atinente al seg do,rgo, según el cual, el juzgador incurrió en una violación indirecta deja léy áustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, el casacionista lo dejó en el simple enunciado, toda vez que no demuestra su trascendencia, con relación a las plurales decisiones 1 adoptadas en el fallo El discurso argumentativo fue planteado bajo el supuesto de que el Tribunal no apreció unas resoluciones, las cuales evidenciaban la ausencia

16 u (cid:9) ti 4

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia (cid:9) L•: Ss de tipicidad del delito, pero en manera alguna pone de manifiesto cómo de haber sido estimadas las mismas, ;iaLprocesado se le habría absuelto por atipicidad de la conducta, ejercicio en.el cual competía tener en cuenta los demás medios de convicción sobrejlesquales se construyó el juicio de responsabilidad. .J (cid:9) 1 Así mismo, tampoco presenta ur' isf&ito fáctico-jurídico en orden a demostrar que en este caso el acusado tenía derecho a la rebaja de pena reglado en el artículo 401, numeral 3, del Código Penal de 2000, puesto que hubo reintegro de lo ilícitamente apropiado. De todas formas, valga destacar que para el sentenciador de segundo grado, las conductas desplegada por , los acusados se adecuaban a los tipos penales, toda vez que: "El monto de los dineros indebidamente apropiados corresponde a lo percibido por el procesado Leyton Cruz por concepto de prestaciones sociales durante el lapso del 28 de noviembre de 2002 al 31 de mayo de 203, que comprende 185 días, durante los cuales, se repite fungió como asesor profesional independiente, según lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales. "Como mediante Resolución 424 de sept. 3104 le fueron reconocidas cesantías parciales por un valor de $2.752.306. 00 por un total de 663 días, lo que significa

que recibió un valor de $4. 151.29 por cada día; multiplicado este valor por 185 días, arroja un valor de $767.988.53. "Igualmente, por un año de servicio (360) días, recibió en virtud de la Resolución 072 de febrero 24104 (Fol. 42), una prima de vacaciones por la suma de $675.000.00, esto es, $1.875.00 por día, que multiplicado por 185 equivales a $346.875,00. "De acuerdo a la Resolución 074 de febrero 21104, le fueron reconocidos $675 000.00 por concepto de indemnización de las citadas vacaciones, es decir, 17

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia VII Corte Suprema de Justicia $1.875.00 por cada día del año, lo que equivale que por los 185 días en que fungió como asesor profesional independiente recibió una indemnización indebida de $346.875.00. "Sumados estos valores se obtiene el monto ilícitamente apropiado, que equivale a $1.461.738,53. "Si bien la Fiscalía tiene igualmente como indebidamente apropiados los pagos que se le hicieron al procesado Leyton Cruz por los periodos comprendidos del 28 de noviembre ai 28 de diciembre de 2002, del 10 al 30 de abril de 2003 del y 10 al 31 de mayo del mismo año, a razón de $1.200.000. oo mensuales con el argumento de que no se pusieron a disposición en el archivo de la Alcaldía los contratos de prestación de servicios profesionales correspondientes a esos periodos, advierte la Sala que con base en esa mera circunstancia no se puede

afirmar en grado de certeza que los referidos contratos no tuvieran real existencia, pues no se adelantaron mayores pesquisas dirigidas a establecer la realidad de ese hecho, al punto que tampoco se allegaron las cuentas de cobro, con sus respectivas constancia de pago y certificado de disponibilidad presupuesta/. Correspondiéndole a la Fiscalía la carga de la prueba sobre los hechos materia de imputación, no puede tener como cierta una mera hipótesis con base en su inactividad probatoria, como se hace en la acusación en relación con los presuntos pagos efectuados en virtud de los referidos contratos de prestación de servicios correspondientes a los citados periodos. "Como quiera que el procesado en su calidad de Secretario General del Despacho y de Gobierno no tenía la disponibilidad material ni jurídica de los dineros del municipio, pues no le correspondía su guarda, control ni manejo, resulta indudable que no se le puede deducir responsabilidad penal a título de autor, como lo hiciera la Fiscalía, sino de determinador, en cuanto que al cobrar las referidas prestaciones sociales a las que no tenía derecho, proyectar las resoluciones correspondientes, convenció y acordó con el burgomaestre Rodríguez Rivera el reconocimiento ilegal de las mismas y, por ende, su apropiación en provecho propio, lo que se produjo con base en las resoluciones suscritas por el citado Alcalde Municipal de Casabianca. "Como se indicó en precedencia, la mención que se hace en la Resolución 424 de 2004 (Fol. 5) de la sentencia C-154197 evidencia el conocimiento que tenían los dos procesados sobre la prohibición legal para el reconocimiento de

prestaciones en virtud del contrato de prestaciones de servicios profesionales (Art. 32, Ley 80193) y por ello quisieron darle apariencia de legalidad, no obstante que no se daban los presupuestos para ello, pues no puede afirmarse dependencia y subordinación de alguien que en forma simultánea le está sirviendo a dos administraciones diferentes, la de los municipios de Casabianca 18

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Luis Efrén Leyton Cruz y otro República de Colombia El.h (cid:9) 1 Corte Suprema de Justicia (cid:9) 3rq y Carmen de Apicalá, y lo cual4día'eI entonces contratista Leyton Cruz precisamente porque en los respectivos contratos que celebrara con e) alcaide se indicó de manera clara, exprsa e - Inequívoca que los servicios serian prestados de manera independienteesto es, sin subordinación alguna, y la regulación del mismo por la citada Ley 80193. A pesar de ese conocimiento, decidieron en forma voluntaria apartarse del mandato legal en detrimento del peculio municipal. e . "Como se señaló en precedencia0prQsunta configuración de un "contrato realidad" entre el municipio de Cá.abianca y Luis Efrén Leyton Cruz en el interregno del 28 de noviembre de 20O2 al 31 de marzo de 2003 quedó completamente derruida. En tales condiciones resulta claro que en dicho asunto no procedía el reconocimiento y pago de prestación social alguna a favor de dicho funcionario por el tiempo que fungió como simple asesor profesional independiente, por la potísima razón de que el inciso final del numeral 3 del

artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo prohíbe expresamente. "La claridad y precisión del precepto citado no ofrece discusión y mucho menos confusión. En ese orden, no son de recibo y carecen de fundamento los planteamientos del Juez a quo referidos a la falta de experiencia y conocimiento del citado ex Alcalde en el manejo de los asuntos propios de la administración municipal...". Por último, en lo que atañe al tercer cargo, también postulado por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad, como una