CSJ - Sentencia 39206(28-08-2013)

Casación 39.206

DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ

Proceso No 39.206

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENÑAL

MAGISTRADO PONENTE

JAVIER ZAPATA ORTIZ

APROBADO ACTA N”. 279Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Se examinan las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ CONtra la sentencia proferida el 26 de enero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que revocó parcialmente la dictada el 18 de agosto de 2010 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de la misma ciudad y lo condenó por el delito de cancierto para delinquir agravado'.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 10 de junio de 2005, el patrultero MiGUEL ÁNGEL CAMPOS ZAMuDIO se desplazó al corregímiento la Primavera del municipio de Bolivar-Valle del Cauca con el fin de cumplir las órdenes impartidas por sus superiores, en el sentido de recaudar ! En la misma decisión, confirmó la absolución impartida a favor de Los hermanos DIEGO FERNANDO y JDSÉ ERLEY PELÁEZ JIMÉNEZ por el delito de desaparición forzada y de este último también por el injusto de concierto para delinquir agravado.

Casación 39.206

DieGO FERNANDO PELÁAEZ JIMENEZ información relacionada con la organización criminal denominada “Los Rastrojos”, que operaba en dicho lugar, y la presunta colaboración de miembros de la fuerza pública con dicho grupo. Ese día el uniformado pernoctó en un hotel de la localidad y pagó por otra noche de hospedaje. Sin embargo, no se reportó más a trabajar y tampoco, en adelante, se volvió a saber de él. Con ocasión de la investigación penal que por el desaparecimiento del referido patrullero se inició, algunos ex integrantes de la mencionada banda delincuencial informaron sobre la militancia de unos habitantes de esa localidad, entre ellos, de DIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ, alias “Fresita”,

2. Por estos hechos, el 21 del mismo mes, el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar abrió investigación preliminar por el delito de abandono del cargoº; sin embargo, en auto del 24 de agosto siguiente, la Auditoriía 144 de Guerra se inhibió de declarar abierta formalmente la investigación por dicho reato y compulsó copias ante la jurisdicción ordinaria para investigar lo atinente a la desaparición de MIGUEL ÁNGEL CAMPOS ZAMUDIO.

3. El 23 de diciembre de ese año, la Fiscalia Veinticuatro Seccional de Roldanillo profirió resolución de apertura de investigación previa”. 4, Recaudados abundantes medios de conocimiento, el 27 de enero de 2009 la Fiscalia 55 Especializada de la Unidad Nacional ? Cfr. fotios 9-10 del cuaderno 1. 3 Cfr. folios 133-135 ibidem

Cfr. fotio 17 del cuaderno 2, Ea " L Casación 39.206 DIEGO FERNANOO PELÁEZ JIMÉNEZ de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario declaró abierta la instrucción y ordenó vincular mediante indagatoria a DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ”.

5. El 17 de febrero siguiente, se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en calidad de presunto coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada”.

6. El 30 de abril de dicha anualidad se ordenó vincular por injurada a José ERLEY PELÁEZ JimÉNEZ, alias “Chuky”, pero no fue localizado el 24 de junio se lo declaró persona ausente”.

7. En esta última fecha también se clausuro el ciclo instructivo

respecto de DIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ.

8. La situación juriídica de José ERey PELÁEZ JiMÉNEZ se definió el 18 de agosto del mismo año, de idéntica forma que para DiEGO

FERNANDO”.

9. El mérito del sumario, en cuanto se refiere a DIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ, se calificó con resolución de acusación del 16 de septiembre de 2009, en calidad de coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada. Así mismo, se decretó la ruptura de la unidad de proceso”. 5 Cfr, folios 27-31 del cuaderno 4.

5 Cfr. folios 65-84 ibídem. 7 Cfr. fotio 41 del cuaderno 5. $ Cfr. folio 36 ibídem. Cfr, folios 193-206 ibidem. ' Cfr, folios 1-37 del cuaderno 6. aF Casación 39.7205

DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ

10. En todo caso, el 17 de noviembre de ese año, se decretó el cierre de la instrucción frente a José ERLEY PELÁEZ JimÉNEZ" y el H de diciembre posterior, fue acusado en iguales términos que

DIEGO FERNANDO'”.

11. Recurridas ambas resoluciones de acusación, fueron confirmadas el 27 de enero de 2010 por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cali”3.

12. El juicio correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga, desracho que avocó el conocimiento del asunto el 23 de febrero de ese año".

13. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de mayo siguiente”, y la pública de juzgamiento el 22 de julio de aquelta anualidad'.

14. En sentencia del 18 de agosto de 2010 DiIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ y JosÉ ERLEY PELÁEZ JIMÉNEZ fueron absueltos de los cargos imputados”.

15. Apelado el fallo por los representantes del Ministerio Público y de la Fiscalía fue revocado parcialmente el 26 de enero de 2012, en el sentido de condenar a DIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ

por el delito de concierto para delinquir agravado. En consecuencia, le impuso la pena príncipal de seis (6) años de "N Cfr. folio 236 ibídem. " Cfr. fotio 250-282 ibidem. Cfr. folios 47-69 del cuaderno 7. Cfr, fotio 78 ibídem, 5 Cfr. folios 115-119 ibidem. ' Cfr. fotio 154-162 ibídem. '7 Cfr, folios 164-201 ibidemn. Casación 39,206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMENEZ E Y prisión y la accesoria de imhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción privativa de la libertad". Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria”.

16. La defensa técnica de DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ interpuso” y sustentó”' oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA Una vez el demandante sintetiza los hechos y la actuación procesal e identifica la sentencia impugnada, invoca la causal primera del articulo 207 de la Ley 600 de 2000 para denunciar la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de los informes de policía judicial y los testimonios

de LIBARDO ANTONIO ALZATE y ALEXANDER OREJUELA.

Con el propósito de desarrollar la censura, tras aludir al concepto de la sana crítica, recuerda que el Ad quem fundó la condena por el delito de concierto para delinquir agravado en los

informes de policía judicial, según los cuales, por fuente humana no identificada, se supo que los procesados eran integrantes de la banda “Los Rastrojos”, premisa que encuentra errada dada su restringida aptitud probatoria, en tanto no pueden servir como evidencia de la responsabilidad penal sino solamente como criterio orientador de la investigación. ' La Sala precisa que el Tribunal omitió imponerle la pena de multa. 19 Cfr. 257-302 ibídem, 20 Cfr. folio 315 ibidem. Cfr. folios 321-332 ibídem A Casación 39.7206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ SIMÉNEZ Por consiguiente, a juicio del recurrente el juez plural incurrió ='N%E en falso raciocinio, pues al analizar el contenido suasorio de “ dichos informes y conferirle credibilidad a la incriminación que LIBARDO ANTONIO ALZATE hiciera respecto de su representado, no así al señalamiento del mismo contra José ERLEY PELÁEZ JIMÉNEZ, se alejó de las reglas de la experiencia y de los postulados de la lógica, sobre todo si se considera que éste último fue vinculado a la actuación desde un comienzo y que era distinguido con el alias de “Chuky”. Para el censor se quebrantaron las reglas de la sana crítica como l quiera que “el testigo de cargo es un delincuente, y su declaración resulta demasiado colocada y sospechosa, y por tanto debió ser descortada en su credibilidad"”; además, se desconoce cómo se vinculó este declarante al proceso y lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, pues lo único indicado por el, es que siendo integrante

de la organización conoció a Fresita quien era comandante del grupo y tenía un almacén de zapatos deportivos en La Primavera por lo que les fiaba hasta el diía del pago, momento para el cual descontaba el valor correspondiente. De otro lado, aduce que para conferirle mérito al relato del referido deponente se requería que la calidad de desmovilizado o ex integrante de “Los Rastrojos” hubiera estado demostrada con las órdenes de batalla o los certificados del CODA y, mno únicamente, con su dicho, pues es el mismo Tribunal el que indicó que “tlas propias declaraciones del testigo en tanto sean verosimiles, descriptivas y congruentes con ctros hechos constatados en el proceso, también Cfr. folio 325 ibídem. Casación 39,206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ JUIMÉNEZ T son útiles e idáneas para otorgar o no credibitidad” 173 , y las vertidas por los testigos de cargo no tienen esas características. ' En ese orden, recaba que las únicas pruebas idóneas para acreditar la calidad de desmovilizado o ex integrante del grupo ilegal son la certificación del CODA y las órdenes de batalla y que el testimonio de LIBARDO ANTONIO ALZATE no es verosimil, descriptivo y congruente con otros hechos verificados en la actuacíón, en tanto aquél es el único que manifiesta que su asistido era comandante de “Los Rastrojos”. Resalta que no porque la descripción morfológica suministrada por el testigo coincida con la de su patrocinado o sea propietario de un almacén de zapatillas en La Primavera es posible señalario

como integrante de “Los Rastrojos”, pues este negocio no es ilegal y, justamente, era allí conocido por su calidad de comerciante de una población pequeña. Asimismo, no se confirmó por otros medios probatorios que el procesado llevara la nómina de la organización al Naranjal. Según el libelista el testigo es sospechoso porque es “un aparecido dentra del praceso”” y no se puede olvidar que muchos se hicieron pasar por desmovilizados para configurar falsos positivos. En cuanto al testimonio de Luis ALEXANDER OREJUELA, indica que no compromete a su asistido y no se lo puede tener como prueba verosimil porque es de oídas y tampoco se estableció la fuente de conocimiento. 23 Ibídem. Cfr. folio 326 ibidem. Casación 39.706 DiIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMENEZ Destaca que CESAR AUGUSTO TorO -también integrante de “Los Rastrojos” en el norte del Valleno reconoció a los procesados como miembros de dicha banda. Previa cita de las consideraciones que le sirvieron de base al Tribunal para absolver a Josí ERLEY PELÁEZ JiMÉNEZ, el censor acusa la vulneración del derecho a la igualdad como producto de no haberle dado idéntico trato a su prohijado. Ál respecto, precisa que los testigos LIBARDO ANTONIO ALZATE y Luts ALEXANDER OREJUELA se refirieron a JosÉ ERLEY y fue identificado pienamente desde un inicio con el alias de “Chucky”. Sin embargo, fue absuelto, mientras que con el mismo material

probatorio su asistido resulto condenado. Ácusa a la colegiatura de ignorar que la investigación fue realizada por personal de la policía que operaba en el sector donde desapareció el patrullero y que precisamente éste indagaba por actos de corrupción de miembros de la Policia que colaboraban con miembros de “Los Rastrojos”, lo que “hace pensar que no era muy imparcial sí se tiene en cuenta (...) [también] que las testigas de . 775 cargo fueron presentados par estas servidores — . De otra parte, asegura que la sentencia incurrió en “error de derecha respecta a la mala tipificación de la canducta de cancierto para 6 detinquir””. Sobre el particular, señala que existió un error en la denominación jurídica, constitutivo de nulidad pues no esta 5 Cfr. folio 330 ibidem. Ibidem, Eu — a Casación 39.206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ o demostrado, en grado de certeza, que su asistido estuviera adscrito al grupo ilegal “Los Rastrojos”, luego, no es viable aceptar que se concertó para ejecutar alguno de los comportamientos descritos en el aludido tipo penal, sobre todo si fue absuelto por el de desaparición forzada. Por lo tanto, solicita casar el fallo impugnado y absolver al procesado del delito endilgado. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas

en el artículo 212 del mismo Estatuto. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre interés jurídico, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Es así que la demanda debe ser integra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión. Por ello, está sometida al rigor de Llos principios que soportan la impugnación extraordinaria (prioridad, autonomía, claridad, precisión, fundamentación debida, no contradicción, trascendencia, entre otros) y a las pautas lógicas que respecto de cada sentido de error ha decantado la jurisprudencia. Casación 39206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ El tibelo que se examina no acata estas previsiones. Estas son las razones.

1. En un primer aparte, el demandante se apoyó en la causal primera de casación y atribuyó la violación indirecta de la ley sustancial, por parte del Tribunal, a errores de hecho por falso raciocinio que habrían recaido sobre los informes de policía judicial y los testimonios de LIBARDO ANTONIO ALZATE y Luts

ALEXANDER ORJUELA.

Al argumentar de esta manera, desconoció que cuando de criticar al fallador por dejar de otorgar a la prueba el mérito preestablecido en la ley o en asignar uno diverso al que aquella le atribuye, el demandante está impelido a enrutar el ataque por la senda del falso juicio de convicción, que no del falso

raciocinio. Además, consecutivamente, transgredió el principio de autonomia al mezcliar dos tipos de reproches que no corresponden a una misma categoría de yerros, pues el de raciocinio es de hecho, mientras que el de convicción es de derecho, y deben ser postulados acudiendo a hipótesis de demostración distintas. En efecto, siempre que se pretenda acreditar un falso raciocinio se debe evidenciar un ejercicio valorativo del funcionario judicial, trasgresor de los postulados de la lágica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que 10 Casación 39.7206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ ae expresamente dice y se deduce de él, el merito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resulto excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habria sido sustancialmente opuesto. Mientras tanto, cuando lo procurado es demostrar un falso juicio de convicción al libelista le corresponde enseñar que el fallador

le asignó a una prueba un valor persuasivo distinto, al que expresamente determina el ordenamiento adjetivo, bien porque recortó sus efectos o los desbordo. Para ello, al censor le asiste el deber de i) indicar cual es el precepto legal que expresa el grado de persuasión que se le ha de conferir al elemento de conocimiento, ií) identificar el mérito asignado al mismo por el sentenciador y, iii) dilucidar cómo el dislate tuvo la entidad de variar el contenido de justicia definido en el fallo opugnado. En el asunto examinado, además que el letrado confundió la especie de reproche mediante la cual se discute la asignación a una prueba de un determinado grado de convicción, refractario al definido normativamente por el legislador, dejó de lado la tarea de señalar el canon que frente a los informes de policía 11 a= N D l Casación 39.206 . DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ W judicial consagra que ellos solo tienen por propósito servir de criterio orientador de la investigación, asi como tampoco precisó cual fue el mérito que el Tribunal le atribuyó contrariando supuestamente, la tarifa a ellos asignada en la ley y, mucho menos, aludió a la trascendencia del presunto error en la decisión que cuestiona. En verdad, se advierte que rompiendo el postulado de razón suficiente, el tetrado límitó su discurso a censurar al órgano colegiado por asignarle el valor de prueba a los informes rendidos por la policia judicial, cuando lo cierto es que contrario a lo aseverado por el jurista, el Tribunal no dedujo

responsabilidad penal en contra de DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ a partir de aquellos, toda vez que la sentencia se fundó en la indagatoria -en la que el procesado admitió ser llamado por el remoquete de “Fresita”- y en los testimonios de LIBARDO ANTONIO ALZATE y Luis ALEXANDER ORJUELA, quienes lo incriminaron directamente como miembro de la banda “Los Rastrojos”. Nótese que cuando el Ad quem alude a los informes de policia judicial lo hace únicamente para significar que la información contenida en ellos fue descartada por el A quo por cuanto no encontro ratificación suasoria en medio de prueba alguno y no | para asignarles algún mérito probatorio. Siendo ello asi, el reproche es eminentemente infundado.

2. Del mismo modo, la critica dirigida a patentizar falsos raciocinios en la apreciación de los testimonios de cargo no pasa de recrear un alegato de instancia en la medida que dedica su esfuerzo a cuestionar la credibilidad que el juez plural le confirió y PE Af ?rt' ;|¿ , a - .,

Casación 39.206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ a - 4 a las versiones de LIBARDO ANTONIO ALZATE y LUIS ALEXANDER ORJUELA, lo cual está proscrito en sede de casación, pues es bien'sabído que los jueces gozan de cierta discrecionalidad al examinar el acervo probatorio, de tal suerte que no es viable disentir frente al mérito asignado a las pruebas, salvo que de manera arbitraria, tal ejercicio, desconozca las leyes de la sana crítica.

Ahora, aunque el censor hace mantfiesta la intención de acreditar la violación de tales máximas, la proposición se diseñó desde la generalidad del argumento, esto es, acusó la lesión de las reglas de la experiencia y de los postulados de la tógica pero no concreta cual de ellos fue inadvertido en el caso concreto y cuál era el axioma que el Tribunal, en cambio, ha debido emplear. Al proceder de esta manera, la Corte no puede conocer cuál es el contenido especifico del reproche, defecto argumentativo que no puede ser subsanado por esta Corporación sin agraviar el principio de limitación que rige el recurso extraordinario. 2.1. Con todo, si la Sala diera por superada dicha deficiencia e intentara puntualizar las que a juicio del togado se pudieran tener como restas de la sana crítica ignoradas por el cuerpo colegiado, se habria de conctuir que, de igual modo, tampoco el defensor logró estructurar la existencia de algún defecto de raciocinio vinculante. En verdad, el demandante censuró que se le haya conferido mérito incriminatorio al testimonio de LIBARDO ANTONIO ALZATE, quien por ser un “delincuente” no podría ser digno de crédito, en tanto su atestación sería “colocada y sospechosa”. Casación 39,706 DiEGO FERMANDO PELÁEZ JIMENEZ Sin embargo, el censor desatendió que, de manera por demás reiterada, la Corte se ha ocupado de sostener que las declaraciones de personas integrantes o relacionadas con las organizaciones criminales pueden y deben ser valoradas siempre que se sometan al escrutinio racional de las leyes de la sana

crítica. En esta dimensión, no es viable, pues, descalificar la atestación de un sujeto por su sola condición de infractor penal sino que corresponde examinar con minuciosidad el contenido y la coherencia del relato, las explicaciones brindadas por el deponente sobre la forma en que obtuvo el conocimiento de los hechos, su aptitud para aprehenderlos y la corroboración que la declaración pueda tener en otros medios de prueba. Al respecto, la sentencia objetada enseña que el Tribunal indago sobre tales aspectos, encontrando que, precisamente, dada la ex militancia en el grupo criminal de dicho sujeto, éste resultaba ser un testigo de excepción para dar cuenta sobre las personas que conformaban la organización y su función dentro de ella. En lo pertinente, la mentada providencia es del siguiente tenor: “Ciertamente, el señatamiento realizado por tos dectarantes precitados demanda camprobar que estaban en una especial situación fáctica (a cual justamente les permite exponer determinados hechos de los que dicen ser testigos. En este caso, su efectiva adscripción a la organización detictiva LOS RASTROJOS que supuestamente les posibilitó vincular con dicho grupo al procesado DIEGO FERNANDO PELÁEZ. (.) Y en esta tógica, la Salo considera que los atestaciones dadas por los señores ANTONIO ALZATE y ALEXANDER OREJUELA, en lo relacionado a vincular al señor DIEGO FERNANDO PELAEZ con la organización delictiva l4 Casación 39.706 DIEGO FERNANDO PELÁE? JIMÉNEZ E z LOS RASTROJOS merece total credibilidad pues sus afirmacianes se

. a a eT m e, r ed / er — lP muestran en primer término, altamente descriptivas y anecdóticas. Asi, LIBARDO ANTONIO ALZATE indica las fechas apraximadas y (sic) forma en la que ingresá a ta banda criminal, las persanas por cuyo medio togró acceder a esta, los lugares donde operaba y las funciones que ejercía. En segunda lugar, describió pormenarizadamente la estructura jerárquica del grupo cuyo como (sic) campo de acción fue la zona norte del Yalle del Cauca, especialmente los corregimientas de Primavera y Naranjal. Esos camentarios no pueden reputarse de mendaces, pues la descriptiva narración que hace de las mismos son propios de quien los percibiá directamente y no de quien utilizó su capacidad inventiva para creartos. Pero su credibilidad se maximiza cuando señaló al procesado DIEGO FERNANDO PELAEZ como camandante de LOS RASTROJOS en el corregimienta de Primavera, de quien dijo era llamado por el mote de FRESITA y tenia como sofisma de distracción ante las autoridades policivas un establecimiento de comercio dedicada o la venta de zapatos deportivos, aseveraciones que coinciden plenamente con los hechos demastrados en el presente asunto. Incluso, coincidió en las caracteristicas morfológicas que hizo del acusada, describiéndolo como una persona “de tez blanca, de aproximadamente 1.75, cabelto negro, mas bien joven...”. En igual sentido, ALEXANDER OREJUELA vinculó a alias FRESITA como integrante de LOS RASTROJOS, manifestanda así mismo que era escalta

de alias ALEX y que tenia un almacén de zapatillas en el corregimiento , 27 de La Primavera,” Como bien se observa, el Ad quem, auscultó, ciñendose a los parámetros de valoración del testimonio, la versión entregada por el deponente de cargo, apreciaciones jurídicas frente a las cuales el letrado ningún cuestionamiento formuló en sede de casación, salvo la veda propuesta por su mera condición de ex miembro del grupo delincuencial, que se insiste, no puede ser 7 Cfr. folios 28-30 de la sentencia de segunda instancia a folios 284-286 ibidem. Casación 39.206 DieEGo FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ admitida, y la crítica segtin la cual se desconoce la naturaleza del objeto percibido, aspecto este que si fue abordado por la judicatura cuando advirtió que, el conocimiento que le asiste a LIBARDO ANTONIO ALZATE sobre los hechos, se desprende de su pertenencia a la agrupación “Los Rastrojos” y del cumplimiento de funciones en la zona territorial de los corregimientos de La Primavera y El Naranjal. De igual manera, en el fallo de primer grado se dejó expresa constancia acerca de que el testimonio de LIBARDO ANTONIO ÁLZATE surgió como consecuencia de la labor instructiva realizada por un investigador criminalístico que lo ubicó en la cárcel de la ciudad de Popayán”, luego, no es cierto que se desconozca cómo se obtuvo dicha atestación. 2.2. La hipótesis del recurrente, conforme a la cual, las únicas pruebas idóneas para acreditar la militancia de una persona en

las filas de la banda delincuencial “Los Rastrojos” son la certificación del CODA y las ordenes de batalla, constituye una afrenta directa contra el principio de libertad probatoria, agresión detectada con palmaria lucidez por el Ad quem cuando sobre el particular advirtió: “(...) yerra la juez A-quo al exigir una prueba específica para inferir esa calidad, pues da al traste can el amplia margen de libertad prabatoria del que dispone el juzgador en orden a acreditar un supuesto de hecho concreta, haciendo incursionar a los sujetos procesales por el sistema torifario de la prueba. superada hace ya bastantes años por el Derecho meaderno, Cfr. folio 11 de la sentencia de primera instancia a folio 174 ibidem. 16 Casación 39.206 DiEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ a En efecto, sí bien las ordenes (sic) de batalla o certificados emitidos por el CODA a traves de los cuales se enlistan tos presuntos miembras de la organización delictiva LOS RASTROJOS o a quienes se han sometido a procesas de desmovilización pueden servir de prueba para demostrar en las testigas la calidad de la que se duele la primera instancia, también la es que estas no pueden demandarse coma únicos medios de convicción para arribar a tal erado de convencimiento. Las propias declaraciones del testiga, en tanto seon verosimiles, descriptivas y cangruentes can otras hechos constatados en el proceso, también son útiles e idóneas para atorgar o na credibilidad a las — , , . 29 acantecimientas descritas por el testimonio valarado” ,

En efecto, en el sistema procesal colombiano, el juez está habilitado para acudir a cualquier medio de conocimiento que, habiendo sido practicado con el lleno de los requisitos legales para su aprehensión, resulte pertinente, conducente y útil para demostrar el hecho materia de investigación, sin mas timitaciones que la de valorarlo de forma singular y en c¿'njunto con los demas elementos de convicción, siempre bajo el sometimiento a las reglas de la sana critica. Así las cosas, ningún yerro se podria predicar frente a la opción del juzgador de restarie mérito probatorio a la prueba documental señalada por el censor, para conferirselo, en cambio, al testimonio de LIBARDO ANTONIO ALZATE que fue corroborado con el de ALEXANDER OREJUELA y la misma indagatoria del encausado, en la que él admitió ser apodado con el alias de “Fresita” y tener un negocio de calzado en La Primavera enseñando rasgos morfológicos semejantes a los enunciados por ALZATE. Cfr. folio 29 de la sentencia de segunda instancia a folio 285 ibídem. 17 Casación 39,206 DIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMÉNEZ En este punto, oportuno se ofrece resaltar que el juicio de responsabilidad no se construyó sobre la base de la coincidencia entre o narrado por LIBARDO ANTONIO ALZATE y los hechos admitidos por el acusado en punto del local comercial de su propiedad y sus cara¿terísticas morfológicas. Al respecto, el letrado ignora que aquél lo señaló como integrante del grupo irregular para el que

se encargaba de suministrar créditos para la adquisición de zapatos deportivos y de transportar el valor de la nómina hacia El Naranjal y que, en similar senticdo, ALEXANDER OREJUELA también le atribuyó ser escolta de ALEx -comandante del grupo-. 2.3. Cuando se construye un reproche en sede de casación, el censor está obligado a evitar las especulaciones, en tanto estas, son ajenas a la teoría del conocimiento. El libelista no acató esta previsión pues para descalificar los testimonios de cargo invadió el campo de las suposiciones o de las probabilidades y, sin ningún soporte probatorio, indicó que los deponentes pudieron haber incriminado falsamente a su representado porque muchas personas se han hecho pasar por desmovilizados a fin de configurar falsos positivos y que la investigación no fue imparcial por cuanto los testigos fueron presentados por miembros de la policía que pudieron estar involucrados en actos de corrupción. 2.4. Así mism», lesivo del principio lógico de no contradicción aparéce el arsumento del jurista según el cual aspira para su prohijado la misma consecuencia jurídica: absolución, conferida a su hermano José ERLEY PELÁEZ JIMÉNEZ, ya que al tiempo recrimina al Tribunal por inadvertir que éste último fue M r ar — — i — a N Casación 39,206 DIEGO FERNANDO PELÁEZ JIMENEZ vinculado a la investigación desde sus albores, que se lo identificó plenamente por el alias de “Chuky” y que fue señalado por los testigos de cargo, hechos que antes que propender por la

absolución apuntaría hacia la consolidación de una condena para ambos procesados, propósito para el cual el defensor carece de todo interes juridico. 2.5. Finalmente, inadvierte el recurrente que por su sola naturaleza indirecta, el testimonio de oiídas no puede ser desechado en el ejercicio de valoración probatoria. Por el contrario, debe ser objeto de estricto análisis critico junto con los demás medios de conocimiento a efecto de establecer si hay lugar a concederle o no credibilidad. En el caso de la especie, el censor no adujo que la referencia hecha por ALEXANDER OREJUELA no fuera de primer grado y menos que la información suministrada no esté corroborada por otros elementos de convicción. Esta sola omisión bastaria para no darle curso a su reparo. Ahora, aunque la transcripción del mentado testimonio incorporada a la sentencia de segundo grado revelaría que el testigo no indicó quién fue la persona que directamente conoció del hecho narrado, esto es, la fuente de conocimiento y ello dificultaría conferirle pleno crédito a su dicho, lo verdadero es que el fallo de primer nivel deja claro que el procesado conoció de manera inmediata o cercana, por su pertenencia al grupo irregular, sobre la milita