CSJ - Sentencia 39213(14-08-2012)

República de Colombia

CASACIÓN 39213

WILLIAM OSPINA MARÍN

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N 300.

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). VISTOS Examina la Corte los presupuestos de adecuada y lógica fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de WILLIAM OSPINA MARÍN contra la sentencia del 30 de marzo de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali, al revisar por vía de apelación la sentencia condenatoria proferida el 19 de enero de 2011 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma sede, impuso al procesado la pena principal de 18 años de prisión, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo. HECHOS Los que encontró establecidos el Tribunal se resumen de ““ República de Colombia CASACIÓN 39213

WILLIAM OSPIÑA MARÍN

Corte Suprema de Justicia la siguiente manera: Entre los dias 6 y 8 de diciembre de 2008, aprovechando que la menor A.S.A.E.', quien contaba con una edad inferior a catorce (14) años, fue dejada al cuidado de WILLIAM OSPINA MARÍN, cuñado de su papá, por un viaje repentino de su señora madre, el antes mencionado la sometió a actos sexuales diversos al acceso carnal, conducta ocurrida en tres oportunidades distintas, en la propia residencia del

procesado situada en la ciudad de Cali.

ACTUACIÓN PROCESAL

l. A instancias de la Fiscalía, el 11 de septiembre de 2009 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali, con funciones de control de garantías, realizó audiencia preliminar, en cuyo desarrollo legalizó la aprehensión de OSPINA MARÍN. Allí mismo, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado de conformidad con el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal y luego el despacho judicial lo afectó con medida de aseguramiento de detención intramural.

2. Oportunamente, la Fiscalia Octava Seccional presentoó ! Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor afectada, de conformidad con lo establecido en el numeral 8% del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 á Cádigo de la Infancia y Adolescencia.

“ República de Colombia CASACIÓN 39213 WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia escrito de acusación contra WILLIAM OSPINA MARÍN, atribuyéndole el mismo punible considerado en la audiencia de imputación.

3. Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juez Tercero Penal del Circuito de la mencionada ciudad, funcionario que realizó la audiencia de formulación de acusación el 4 de noviembre de 2009.

4. El Juez celebró la audiencia preparatoria el 1% de diciembre siguiente e instaló el juicio oral el 11 de los mismos mes y año, concluyéndolo el 19 de enero de 2011 cuando anunció como sentido del fallo uno de carácter condenatorio.

Ailí mismo dio lectura a la respectiva sentencia, inponiendo a WILLIAM OSPINA MARÍN la pena principal de 24 años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado.

5. Contra el fallo de primera instancia la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Cali lo modificó para condenar al acusado a la privativa referida en el acápite inicial de la presente decisión.

6. Inconforme con la sentencia del ad quem, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación. ua

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Corte Suprema de Justicia LA DEMANDA El impugnante formula dos cargos contra el falio del Tribunal, el primero con apoyo en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004 y el segundo al amparo de la causal primera de la misma disposición legal, esto es, violación directa de la ley sustancial. A continuación se resumen cada uno de los reproches: PRIMER CARGO: Predica la existencia de nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa, como consecuencia de violarse el principio de igualdad de armas. Sustenta el reproche recordando cómo la Fiscalia, oportunamente, descubrió y solicitó tener como prueba una pericia sexológica y una valoración psicológica, así como practicar el testimonio de los expertos adscritos al Instituto de Medicina Legal que rindieron los referidos dictámenes, a

saber: doctores Manuel Darío Burbano Alvarado y Genny Elizabeth Apráez Villamarín, respectivamente. No obstante, añade, en el juicio oral el ente acusador renunció al recaudo de los referidos elementos de prueba, sin que el Ministerio Público, organismo instituido para velar por el cumplimiento de las garantias fundamentales del acusado, como tampoco la defensa se opusieran a tal decisYión, República de Colombia

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WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia reflejando con ello, en el caso de ese último sujeto procesal, un desconocimiento supino del sistema acusatorio penal, pues dichas probanzas confluían a demostrar la inocencia del procesado. También los juzgadores, prosigue, guardaron silencio frente a la actitud de la Fiscalía. En su criterio, el juez de conocimiento, como supremo director del Juicio, debe igualmente proteger los derechos fundamentales del acusado cuando advierte que en el sistema de partes una avasalla a la otra. Aun cuando reconoce que los funcionarios Judiciales no pueden decretar pruebas de oficio, considera que en este caso debieron llamar la atención a las partes para indicar que los testigos y evidencias postuladas y descubiertas no podian ya retirarse del debate. Insiste en que los elementos probatorios no recaudados resultaban favorables al acusado, pues, de una parte, en la entrevista realizada por la experta la menor se retractó, mientras en el dictamen sexológico se dictaminó que la precitada no padeció desfloración del himen mni se le

detectaron signos de maniobras sexuales. Considera que el principio de igualdad de armas se rompió en este caso, pues la Fiscalia cuenta con los medios tecnológicos y científicos necesarios para adelantar la persecución penal, mientras el sujeto pasivo de la acción carece de recursos económicos para el efecto, de modo que cuando una entidad oficial como Medicina Legal practica S República de Colombia CASACIÓN 39213 WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia experticias especializadas como las referidas en precedencia, en aras de determinar la comisión de delitos sexuales o sustentar la presunción de inocencia, hace de ese modo factible materializar una confrontación igualitaria entre las partes. Por tal razón, estima que en este caso tal compensación jurídica se perdió cuando las escasas pruebas que favorecían al acusado fueron echadas al olvido principalmente por los juzgadores de instancia, “con la anuencia del Ministerio Público y de una flaca, ora desaplicada defensa”. Estima trascendente la irregularidad, porque la Fiscalia en este proceso actuó de manera fría y calculada, contraviniendo los más elementales y caros principios que rigen el debido proceso y el derecho de defensa, al renunciar a unos testigos y a evidencia que de haber tenido la categoria de prueba, “sin duda o con alguna posibilidad, articulados con las legalmente producidas en su conjunto, prima facie, darían campo para facilitar la figura del in dubio pro reo”. Con tal fundamento, solicitó casar la sentencia para decretar la nulidad desde la audiencia preparatoria o a partir del inicio del juicio oral.

SEGUNDO CARGO: Denuncia la aplicación indebida, “por exceso”, del

? artículo 31 del Código Penal, el cual regula la figura del República de Colombia

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WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia concurso de hechos punibles. Para el actor, el acusado es solamente autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, pero en una ocasión, no así en dos como se concluyó en el fallo impugnado. Se ampara el censor en el testimonio de la menor víctima, conforme al cual no existió una tercera vez, pues la ocasión en que quiso nuevamente hacerle tocamientos irumpió un primo de la niña en el lugar donde se encontraba, “obligando al condenado a levantar la cama (sic) y lanzar una grosería del tipo conocida en el lenguaje y jerga popular como hijo de puta”. En su criterio, la referida manifestación de la niña es digna de credibilidad y de ella se infiere que la tercera ocasión se quedó en el marco de la mera intención, sin que sea dable predicar la existencia de una tentativa, porque el procesado no pudo tocar a la víctima, de manera que no se desató un resultado concreto, como se exige en los delitos sexuales. En relación con lo anterior, estima contradictorio el informe del sicólogo forense Aníbal Valderrama Tovar, pues difiere de lo dicho por la menor. Solicita de esa manera casar la sentencia impugnada y proceder a realizar la nueva dosificación punitiva, cuya tarea, según dice, la deja en manos de la Corte, “incluyendo el

República de Colombia CASACIÓN 39213 WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia monto tasado para el agravante diferido que fue de tres años, que se antoja igualmente excesivo en razón que el condenado es un delincuente primario, de avanzada edad y con un pasado familiar, social y de vida en comunidad trreprochable”. Finalmente, con invocación de decisión de esta Corporación, argumenta que frente al segundo cargo se presenta unidad temática por extensión, porque aun cuando en la apelación no se trató el tema del concurso, sí se planteó allí “un descontento con la pena impuesta”. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de lógica y adecuada argumentación, cuyo fin es permitirle a la Corte, a partir de la coherencia y precisión conceptual del libelo, establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes. Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso segundo de la precitada Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se A 00 25 mcmmedaid dl ia M E A

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WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia requiere que cada reproche se sustente de manera separada y que las razones aducidas se correspondan con el yerro denunciado, sin que sea dable entonces incluir en una misma censura conceptos que se opongan entre sí ni incurrir en inconsistencias de argumentación, pues ello atentaría contra los principios de no contradicción y autonomía que son inherentes al recurso extraordinario de casación. Ademaás, se hace imperioso que el actor justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene también establecido el inciso segundo del precitado artículo 184. En el caso objeto de examen, advierte la Sala que el demandante no cumple dichos requisitos de fundamentación de la demanda. En efecto, en el primer cargo plantea la existencia de nulidad, por violación del debido proceso y derecho de defensa, como consecuencia de violarse el principio de igualdad de armas. A este respecto, pertinente es recordar el criterio de la Sala acorde con el cual las censuras sustentadas en el mencionado motivo de casación deben contener, como minimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de “ 10 República de Colombia CASACIÓN 39213 WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como motivar su trascendencia,

demostrando a la Corte que la nulidad se erige como el remedio único y extremo para enmendar la incorrección procesal, surgiendo así indispensable el fallo de casación. Además, en un mismo cargo por nulidad no puede proponerse simultáneamente el quebranto del debido proceso y del derecho de defensa, porque se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacificamente la jurisprudencia de esta Corporación. Ello, por cuanto la vulneración del debido proceso constituye un vicio de estructura, mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantia, caracteristicas distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones criticas. Tiene dicho también la Corte que si lo pretendido es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo asi puede acatarse la 11 República de Colombia

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WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. En el presente evento, el demandante aduce indistintamente la vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, entremezciando indebidamente dos motivos de nulidad que por revestir diversa naturaleza deben ser

postulados, como se dijo, de manera separada, pues el primero corresponde a un vicio de garantía, mientras el segundo a un vicio de estructura. Ahora bien, aun cuando el actor aduce la vulneración del principio de igualdad de armas, por cuanto los juzgadores guardaron silencio cuando la Fiscalía renunció al recaudo de los testimonios y evidencias favorables al acusado, simultáneamente censura al Ministerio Público porque, en ejercicio de su misión de velar por las garantias fundamentales de las partes, no impidió el proceder del ente acusador, al igual que al propio profesional del derecho que representaba los intereses del procesado, a quien le atribuye un desconocimiento supino del sistema acusatorio. Es decir, terminó incluyendo en el mismo cargo anomalias provenientes de diversas fuentes, unas estatales y otra de naturaleza particular, que por estar sujetas a diferentes atribuciones funcionales requerian fundamentación separada, en virtud del principio de 12 República de Colombia CASACIÓN 39213 WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia autonomía de los motivos casacionales que, por tanto, el libelista desconoció en la demanda. Por lo demás, desde la perspectiva de la necesidad del fallo, omitió indicar cuál norma procesal le impide a las partes, en la nueva sistemática de enjuiciamiento penal, desistir del recaudo de alguna de las pruebas solcitadas oportunamente, como tampoco explicó por qué si el alcance del principio de igualdad de armas “implica otorgar a estas similares Nlherramientas que le permitan 6>ustentar probatoriamente la concreta teoría del caso que signa la que

debió entenderse mejor estrategia”, un tal proceder de la Fiscalía conduce al quebranto de dicho axioma, cuando la propia defensa tuvo la oportunidad de procurar la práctica de las pruebas que dicho órgano estatal renunció a recaudar. Y sea del caso traer a colación aquí, finalmente, el criterio de la Corte acorde con el cual en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategla defensiva3. ? Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 26 de octubre de 2007, radicación 27608. 3 Cfr. Auto del 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. a u 1 lm d S A o E O AMiIMAMi s) » 1 4 . - 200 13 República de Colombia

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WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia En el segundo cargo atribuye al Tribunal incurrir en violación directa de la ley sustancial, por la aplicación indebida, “por exceso”, del artículo 31 del Coódigo Penal. Cuando se acude a la infracción directa de la ley, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, es hecesario que el actor se atenga a los hechos declarados probados en el fallo y se sujete a la valoración probatoria realizada por el juzgador. La discusión, por tanto, es

hetamente jurídica y debe limitarse a demostrar la falta de aplicación de la ley, su aplicación indebida o su Interpretación errónea, Tal presupuesto de fundamentación no lo cumplió el demandante, pues a lo largo de la censura se dedica a controvertir la conclusión probatoria del fallador, acorde con la cual en este caso se presentaron tres delitos de actos sexuales con menor de catorce años, para señalar que si bien hubo concurso homogéneo, tal figura sólo ocurrió con relación a otro punible, es decir, predica la comisión de apenas dos ilícitos de esa especie. Y en sustento de su criterio, el actor emprende su propia valoración de la prueba, demandando dar credibilidad al dicho de la víctima cuando dijo que no existió una tercera vez y, por contera, desestimar el informe del sicólogo forense Aníbal Valderrama Tovar, por oponerse al contenido de dicho testimonio. 14 República de Colombia CASACIÓN 39213 WILLIAM OSPINA MARÍN Otro fue, se insiste, el mérito atribuido por el Tribunal a las pruebas, como se aprecia en el siguiente aparte de su decisión: <.. relató la menor en Cámara Gesell, asistida por la defensora de familia y del psicólogo del 1.C.B.F., que en los días que pasó la noche en casa del procesado, del 6 al 8 de diciembre de 2008, fue víctima, a sus 7 años de edad, de actos de contenido erótico distintos de la penetración por parte de él, quien la intimidaba con “enojarse” para que no mostrara oposición, lo cual sucedió en tres oportunidades

distintas y siempre bajo las mismas circunstancias de modo, esto es, que bajaba su ropa interior y con sus manos sobaba su vagina y glúteos, además de darle besos en estas regiones del cuerpo...” Pero el actor no sólo no se sujeta a las conclusiones valorativas del juzgador, sino que además desatiende el principio de autonomía que rige en sede de casación, conforme al cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación. Lo anterior porque termina solicitando modificar el monto de pena determinado por el fallador por razón de la agravante atribuida, desbordando asií el marco del cargo propuesto para trasladar la discusión hacia los terrenos de + Página 16 del fallo de segunda instancia.

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WILLIAM OSPINA MARÍN Corte Suprema de Justicia otra temática que, en todo caso, no presenta a la Corte con apego a las exigencias de redacción propias de la casación, sino mediante la invocación de argumentaciones características de los alegatos de instancia, esto es, que el procesado “es un delincuente primario, de avanzada edad y con un pasado familiar, social y de vida en comunidad trreprochable”. En consecuencia, atendida la inadecuada sustentación de los cargos formulados, deficiencias que no permiten advertir la necesidad del fallo de casación, la Sala madmitirá la demanda objeto de examen, considerando además la no concurrencia de circunstancias vulneradoras de garantías, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo.

Con todo, la Corte estima pertinente advertir que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al acusado se entiende fijada en el mismo término establecido, finalmente, para la pena privativa de la libertad, precisión que por un lapsus cálami omitió efectuar el Tribunal. Se indicará, por último, que contra esta decisión solo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya // 16 República de Colombia CASACIÓN 39213 WILLIAM OSPINA MARÍN d Corte Suprema de Justicia interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Salas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de WILLIAM OSPINA MARÍN.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia.

2. PRECISAR que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al acusado se entiende fijada en el mismo término establecido, finalmente, para la sanción privativa de la libertad.

S Providencia del 12 de digembre de 2005, radicación 24322. Q%/ m ml m d r E Ek . Ms ra ¿M ii De i EN ) 17 República de Colombia

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- / JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO F&NANDO ALBERT,O/ CASTRO CABALLERO MAK RIV A Á DEL¿ / ROóZ SA R IO G0N£ Á' LEZN OZ

LLE SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria