CSJ - Sentencia 39214(12-12-2012)

RAD. No. 39214. CASACIÓN

ARBEY RIVAS ARBOLEDA ©

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 458

Bogota, D. C., doce de diciembre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de octubre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó por el delito de homicidio agravado. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el Juzgador de la manera siguiente: “De las pruebas allegadas a la actuación, se extracta que siendo aproximadamente p RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA las ocho de la mañana del 22 de octubre de 2004, cuando el señor Antonio José Franco Giraldo se encontraba aserrando madera en la vereda San Cipriano del Municipio de Buenaventura, recibió tres impactos de arma de fuego de carga muúltipte, los que le causaron una serie de lesiones siendo trasiadado al hospital del citado municipio donde falleció en horas de la tarde del mismo día”. 1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de éstal, el 5 de abril de 2010 la Fiscalía 41 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de JBuenaventura, calificó el iérito

probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA, como presunto autor responsable del deltito de homicidio agravado?, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ellas. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, autoridad que llevó a cabo la vista pública”>, y el 24 de junio de 2011 puso fin a la instancia condenando al Qrocesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA, a la pena priricipal de trescientos (300) meses de prisión y la ! Fis. 128 cno. 1 Fls. 136 y ss. cno. 1. Fls, 150 y ss. cno. 1 Fis. 155 y ss. cno. 1 nix.-, E .£ aj sa RAD. No. 39214. CASACIÓN ¿ ARBEY RIVAS ARBOLEDA l accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, entre otras decisiones$, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado a él imputado en el pliego enjuiciatorio. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por medio del fallo proferido el 28 de octubre de 2011 le impartió integra confirmación, al conocer en segunda

instancia de la apelación interpuestas. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, este mismo sujeto procesal”? interpuso oportunamente recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demandalo, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 5 Fls. 170 y ss. cno. 1 S Fls, 295 y ss. cno. 1 7 Fis. 331 y ss. cno. 1 $ Fls, 357 y ss, cno. Tribunal. 5 FI. 395 cno. Tribunal. Fis, 398 ss. cno. Trib.

RAD, No. 39214. CASACIÓN

ARBEY RIVAS ARBOLEDA 2.- LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, dos cargos for:mula el demandante contra el fallo del Tribunal. En la primera censura sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, toda vez que, según dice, “la sentencia de primera instancia se fundamentó en un teStigo único, presencial de los hechos-, el joven WÍTLLINGTON FRANCO TRESPALACIOS, quien declaró ante la fiscalía en la fase de investigación preliminar, prácticamente cinco años después de los hechos, sin que volviera a comparecer en el proceso, ni en la etapa de instrucción, ni en juzgamiento, convirtiéndose en un caso insólito en donde el fiscal que calificó el mérito del

suñ;ario no tuvo la oportunidad de escucharlo en declaración, n 1a defensa técnica 1pudo contrainterrogarlo; en la etapa del juicio no obstante la Juez le citó nunca compareció, privando a la misma funcionaria, al fiscal y a la defensa de la posibilidad de ejercer la contradicción e inmediación de la prueba”, sin lo cual, dice, deja de ser elemento de convicción, AO Ti RAD. No. 39214. CASACI ARBEY RIVAS ARBOLE para convertirse en medio de conocimiento sospechoso”. Aduce que frente a este testigo, durante las fases de instrucción y juzgamiento a la defensa le quedaron muchas inquietudes sin resolver, las cuales, dice, aún persisten acerca de la acusación que sobre la muerte del señor ANTONIO JOSÉ FRANCO GIRALDO, se le formulara a su representado. ' Anota"que “cuando la Juez no agota todos los medios - para hacer comparecer al juicio al testigo WILLINGTON FRANCO TRESPALACIOS; cuando el fiscal no hace uso de los imecanismos jlegales para hlograr 1a comparecencia de un testigo de esta importancia en el Curso del proceso, se viola el derecho de defensa en LA

MEDIDA EN QUE ESA PRUEBA HAYA SIDO EL

FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA” (sic).

Dice estar absolutamente convencido, “o al menos me queda la duda, que si el testigo WILLINGTON FRANCO TRESPALACIOS, se le ejerce el derecho de contradicción, el presupuesto probatorio para proferir sentencia hubiese sido otro. De seguro hubiese sido absolutorio” (sic).

Con fundamento en estas y otras consideraciones RAD. No. 39214. CASACIÓ£ ARBEY RIVAS ARBOLED. orientadas en el mismo sentido, solicita a la Corte declarar la prosperidad del cargo por violación del derecho de defensa. En el segundo cargo afirma que la sentencia es vidlatoria de normas de derecho sustancial, “por aplicación errónea o error de sentido”, para lo cual menciona los artículos 9, 12, 22 y 29 del Cáódigo Peflal, así como el artículo 232 de la Ley 906 de 2004. Sostiene que si bien la norma sustancial aplicada fue acertadamente seleccionada, lo cierto es que se le dio,un entendimiento equivocado, y por consiguiente se le hizo producir efectos de los cuales carece o que le son contrarios. Anéta que el Tribunal considera que la prueba recaudada en el curso del proceso, en especial el testimonio del joven WILLINGTON PFRANCO TRESPALACIOS, crea en el juzgador la certeza de que -el acusado fue uno de los coautores del homicidio, “haciendo para este juzgador un juicio errado de las normas que tienen que ver en primer ZugQr con la coautoría penal y en segundo término la norma procesal sustancial del artículo 232 del C. de

P.P> " C . EE

yia TP E RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA Con la pretensión de sustentar su aserto, se apoya en jurisprudencia de la Sala sobre coautoria impropia y trae a colación apartes de los fallos de instancia, cuyos argumentos, sin decir por qué,

califica de insuficientes, y que en su criterio generaron “una interpretación errónea y aplicación indebida de esta noma sustancial consagrada en el artículo 29 del C.P.”. Censura asimismo que en la sentencia el Tribunal le atribuyera al 5procesado el Hhaber actuado dolosamente, pero en este caso, dice, “lo pnmero que tenemos que examinar es el elemento espacial: la zona donde se cometió el homicidio es boscosa, quebrada, con muchos sonidos propios de la jungla. El testigo directo no observó los presuntos coautores cuando cometían el delito, sino que éste dedujo la forma como lo hicieron, atribuyéndole a mi defendido el accionar de la escopeta, lo que en sana crítica no se puede tomar como un hecho irrefutable, por lo que hace difícil establecer por parte del juzgador los elementos de la coautoría tal como lo exige el artículo 29 del C.P. so pena de incurir en responsabilidad objetiva”. Insiste en señalar que el Tribunal interpretó erradamente las aludidas disposiciones sustanciales, “cuando establece responsabilidad penal para mi y RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA p'rohijado por el solo hecho de estar, según versión del testigo único, en el lugar donde se cometió el homicidio del señor ANTONIO JOSÉ FRANCO GIRALDO, en cómpañfa de otros tres sujetos, sin que, como él mismo lo reconoce, los hayaw visto en el momento de la ejécución del crimen”, lo que lleva al libelista a sdstener que se trata de una “típica responsabilidad

objetiva”. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su rebresentado de los cargos quel e fueron formulados.

SE CONSIDERA: 1.—I; La Sala advierte que el libelo sustentatorio de la imí:>ugnaoión instaurada a nombre del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA presenta inocultables deslaciertos de orden técnico y de fundamentación que le impiden superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y frustran las aspiraciones desquiciatorias contra el failo de segunda instancia. 2.- Repetidamente la Corte ha señalado!! que la Cír. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291

E - A RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso. Insistentemente ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el articulo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad

formal, sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial). Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesalha previsto para RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa indole para el proceso. 3.- Esta claridad y precisión no se aprecia en la de£nanda presentada a nombre del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA, pues si bien en el primer cargo anuncia que lo formula al amparo de la causal tercera de casación para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de mnulidad por transgresión del principio de investigación integral, es lo cierto que no le da el desarrollo requerido para qué la censura pudiera tener alguna vocación de prosperidad, lo que indica que su propuesta quedó en el solo enunciado. Igulal sucede con el cargo segundo postulado al amparo de la causal primera, toda vez que incumple el deber de acoger la facticidad declarada en el fallo y, ál no hacerlo, mal podría acreditar la violación

directa de la ley por errada interpretación que dice pregonar. 10 Ea - 4 RAD. No. 39214. CASACI(Í(% ARBEY RIVAS ARBOLE 4.- En relación con la causal primera de casación, dada la posibilidad de encontrar configuración por la via directa o la indirecta de violación a la ley, según ha sido repetidamente dicho por la doctrina de la Corte, oportuno se ofrece reiterar que la violación directa de disposiciones de derecho sustancial, puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomia al último de ellos. Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de mnormas de derecho sustancial se configura cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que Iregula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance. De esta manera resulta claro que la diferencia de las 11 RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación érrónea el yer1to es

sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden. Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivarión que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada pese a no regir el caso o inaplicada no obstante regirlo, habrá Hanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya lleg¡ad0 porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance. En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error resulta determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá 12 ':— si A - . 4 [ e !"¿?t¿_'—.f:'úº!f'£&t&frz1 ERe 1A RAD, No. 39214. CASACIÓN EA ad ARBEY RIVAS ARBOLEDA aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada!?. Asimismo, la ¡jurisprudencia de la Corte

insistentemente ha sostenido que los argumeéntos relacionados con la violación directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o plantear o sugerir, la comisión de errores en la apreciación probatoria, pues de presentarse éstos, - habrá de acudirse prevalentemente a la vía indirecta y formularse el cargo en capítulo separado haciendo mención expresa de la clase de desatino probatorio en que incurrió el juzgador, si de hecho o Kde derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositiva del fallo ameritado. Obedece ello a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptar los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, asi como el mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión y, a partir de allí, 12 Cfr. cas. de Octubre 24 de 2002. Rad. 13692. 13 y RAD. No, 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA demostrar que el yerro consistió en la selección o co|mprensíón por el juzgador de la norma sustamncial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar la transgresión indirecta de la ley por haberse incurrido en errores probatorios, el casacionista debe precisar los medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si de hecho o de derecho, concretar una de las diversas posibilidades que a su interior pueden presentarse, y demostrar

la: trascendencia de wun tal desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de determinado precepto. 5.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la Saía tiene precisado que los motivos de ineficacia de los| actos procesales no son de postulación iibre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cu?mplimiento de precisos principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de: acuerdo con' dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarias el suj'eto procesal que con su conducta haya dado lugar a la 14 y RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técriica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado? a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad — sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el Juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su

producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la mulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que 15 RAD. No, 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar. la validez del falílo cuestionado. Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en cepitulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los. principios de autonomía y de no contradicción de los; cargos en sede extraordinaria. | 5.1.- En relación con la solicitud de nulidad de1¡"ivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la

concreción sobre la forma como el acto tildado de írrégular afectó la integridad de la actuación o coriculcó garantías procesales; . la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éeste, por RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanfo, como ha sido indicado por la Salal3, el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a Tey preexistente, ante el juez o tribunal competente y con :dla observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantia, tales como el de favorabilidad, la presunción de inoceñcía, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones “injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de úÚnica instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho asi se le dé una denominación jurídica distinta. También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de 1 Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683

17 RAD. No. 39214, CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuérd0 con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de I¡1a Fiscalia General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pa$os de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación, dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una pro¡batoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. 5.25.— Pero también la jurisprudencia! ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se pestula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pru!ebas, para que el ataque pueda entenderse corf_1pleto resulta indispensable concretar en la Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778. 18 í '

REE Te BA + dA

RAD. No. 39214. CASACIÓN

n T ARBEY RIVAS ARBOLEDA

demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de 'su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones. La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la 'reéponsabílidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas 19 RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA$ practicadas!15, De no cumplirse esta carga por el impugnante, la sentencia se mantiene inconmovible toda vez que en tales condiciones mno logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se ampara el fallo que pretende derruir. “Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo

no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, n mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los reguerimientos que viene de ser indicados. “Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente »podrían haberse recaudado no <e realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del '5 Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402 20 ; o be a RAD. No. 39214. CASACIÓN ' - ARBEY RIVAS ARBOLEDA asunto, que eran + jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad Aendilgable a los funcionarios judiciales. encargados del adelantamiento de la investigación”5. 0.- En el presente caso, con respecto al primer 'cargo, el censor sostiene que en el curso de la investigación y el juzgamiento no se escuchó la declaráqióñ del único testigo presencial de los acontecimientos, con cuyo recaudo, según manifiesta el libelista, “el presupuesto probatorio para proferir

sentencia hubiese sido otro. De seguro hubiese sido absolutorio”. Advierte la Corte, no obstante, que una tal consideración del casacionista resulta incapaz de conmover las declaraciones fácticas del fallo, menos frente a la realidad que el proceso ofrece, pues es lo cierto, de una parte, que al contrario de lo referido en la demanda, la actuación cuenta no solamente con la entrevista rendida pore l mencionado testigo ante los funcionarios de policia judicial durante la fase de investigación preliminar!7, sino que a la misma se incorporó la deciaración rendida bajo la gravedad de juramento durante la fase instructiva!l8, 1S Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. Cfr. Fls. 54 y ss. cno. 1 21 RAD. No. 39214. CASACIÓN l ARBEY RIVAS ARBOLEDA Esto indica, que la citada diligencia tuvo lugar con posterioridad a la apertura de la investigación!9, la captura del procesado?0, la diligencia de indagatoria co|_n asistencia de su defensor de confianza -siendo incluso el mismo que presenta la demanda en sede exiraordinariaºl—, y la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en! detención preventiva?? y, en todo caso, antes del cierre de la investigación?3, respecto de la cual la de1fensa, pese a haber tenido conocimiento de dicha determinación, pues se le libró comunicación con tal propósito? mno manifestó íncónfoí:midad alguna colno para suponer que su intención era

contrainterrogar al referido testigo, limitándose tan | sólo a pedir la libertad de su patrocinado?>. Cabe destacar que en el término de traslado para pedir pruebas en la fase de juzgamiento, del cual se en1¡:eró personalmente al citado profesional del derecho?s, el defensor tampoco exteriorizó su íntíencíón de repetir durante el juicio la deciaración del testigo de los hechos con el propósito de | "8 Cfr, fls. 125 y ss. cno. 1 19 Cfr. fis. 65 y ss. cno. 1 29 Fls: 75 cno. 1 1 Fls: 87 y ss, cno.1 Fls, 91 y ss. cno. 1 23 Fls: 128 cno. 1 24 Els! 129 cno. 1 75 Fl 135 cno. 1 25 F| 457 cno. 1 22 í i

RAD. No. 39214. CASACIÓN H

A ARBEY RIVAS ARBOLEDA contrainterrogarlo?7. Y si bien la prueba fue decretada en la audiencia preparatoria a iniciativa del juzgador”s, y al testigo se lo convocó para recibirle declaración en la sesión de audiencia publica a realizarse el día 27 de septiembre de 2010?, sin que compareciera, mno puede dejarse de considerar que ese día tampoco lo hizo el defensor a pesar de haber sido debidamente enterado de su realización mediante la notificación en estrados al finalizar la sesión del día 30 de agosto anterior30, Es más, destaca la Sala que en la sesión de audiencia pública llevada a cabo el 24 de noviembre

de 2009, durante la cual se escucharon los testimonios de Harley Arboleda Ruiz y Maria Lucrecia Rivas Sinisterra, familiares del acusado$!, el defensor no presentó ninguna observación en relación con la ausencia del referido testigo, como si lo hizo el funcionario de conocimiento que no escatimó esfuerzos en orden a lograr la comparecencia del testigo, sin obtener resultados positivos. Fls. 163 cno. 1 F| 467 cno. 1 Fi. 180 cno. 1 Fl 177 cno. 1 23

RAD. No. 39214. CASACIÓN

ARBEY RIVAS ARBOLEDA | Sei observa entonces, que la defensa no solamente no pidió la prueba que ahora extraña, sino que tafnpoco insistió en su recaudo, como era su derecho. En su intervención final se limitó a manifestar que no obraba prueba suficiente para condenar, y a demandar que dicho aspecto se tuviera en cuenta para proferir el fallo absolutorio que solicitó. Esto indica que no estaba interesado en repetir la pr1!leba practicada en las fases de indagación preliminar y de instrucción, pues en caso contrario, si era de su interés que durante la instrucción o el juicio se repitiera el testimonio del joven Franco Trespalacios, indudablemente lo habría solicitado antes del cierre de la investigación, con tal finalidad habria recurrido esta determinación, solicitado su recaudo en la fase probatoria del juicio, o incluso sugerido su insistencia de oficio o insistido en su práctica antes de finalizar el periodo probatorio del juicio, o de ser el caso, hecho uso de los recursos

cortra las decisiones judiciales, establecidos por el ordenamiento procesal, nada de lo cual siquiera intentó. Surge ientonces que la mulidad resulta Fls. 207 y ss. cno. 1 24 ¡.' aPe a E— RAD. No. 39214. CASACIÓ ARBEY RIVAS ARBOLEDA improcedente, pues ningún 6$entido tendría retrotraer lo actuado para disponer el recaudo de una prueba sobre la que el defensor en su momento evidenció falta de interés, o para revivir una “oportunidad de controversia que ya tuvo. Sucede además, que el censor nada dice en relación con las idemás consideraciones Aídel fallo, relacionadas con el mérito persuasivo conferido al los testimonios rendidos por el sobrino de la víctima, testigo presencial de los hechos, o por la hermana del occiso a quien su hijo le comentó lo sucedido, asi como la poca credibilidad conferida por los sentenciadores al dicho del procesado y a la prueba testimonial de descargo,