CSJ - Sentencia 39228(08-10-2012)

UO — [Q a . República de Colombia 6'::.-…____ AEE ) , /'P ? )u 5t 5a i 'í-V ;2 ágsación Rdo. 39228 — « /.Ana Susana Yiveros Ganem Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero — Aprobado Acta No. 372 Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil doce (2012) ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada Ana Susana Viveros Ganem contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de bogotá, a través de la cual confirmé la dictada el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado 17 Penal Municipal de la misma sede, que condenó a la acusada en mención por el punible de abuso de confianza agravado. ?- República de Colombia _ Casación Rdo. 39228 7 P/. Ána Susana Videros Ganem Corte Suprema de Justicia

HECHOS: En anterior oportunidad la Sala ios resumió así: “Los hermanos Dora Lucía, Gustavo Ántonio, Clara |María y Marmo Jesús Viveros Ganem, le imputaron a su conshinguínea AÑA SUSANA VIVEROS GANEM, haberse apropiadd a partir del mes mayo de 2004, los cánones de arrendamiento de varios inmuebles de propiedad de todos ellos ubicados en esta ciudad, en atgunos de los cuales ella aparecía como arrendadoral porque

después del fallecimiento de su señora madre acnecido el 26 de marzo de ese año y sin estar de acuerdo con ía propuesta de ellos de constituir un fondo común con las rentas producidas | por los inmuebles de la copropiedad, continuó recibiendo el canon de cinco inmuebles como lo venía haciendo de tiempo atrás y pidió a los arrendatarios de otros cuatro, que los dineros le fueran entregados U a ella y no a Clara María encargada de recibirlos, dos de l0s cuales lo hicieron, en cuantía estimada de veinticuatro millones de pesos mensuales”.

ACTUACIÓN PREOCESAL:

1. Con base en la denuncia que el 17 de septiembre de 2004 y a través de apoderado formularan los Viveros Ckanem contra su hermana Ana Susana, la Fiscalía abrió en Mmarzo 14 de 2005 una investigación previa, de modo que ampliada uu a— A 1o e — , - República de Colombia / Casación Rdo. 29226

P/. Ana Susana Viveres Ganem Corte Suprema de Justicia la querella y celebrada infructuosamente una audiencia de conciliación, se inició sumario en junio 14 de dicho año para vincular en él mediante indagatoria a Ana Susana Viveros Ganem.

2. En esas condiciones, por resolución de agosto 15 de 2006 y con el propósito ce restablecer el derecho de los querellantes, la Fiscalía ordenó que los cánones de arrendamiento de los inmuebles en cuestión fueran consignados a partir de esa fecha a órdenes de este proceso. 3 A su vez, Aa través de resoluciones de agosto 15, 16 y 18 y

septiembre 7, 22 y 28 de 2006 el instructor decretó medidas cautelares de embargo y secuestro sobre cuentas bancarias y respecto de la proporción que correspondía a la procesada en los inmuebles arrendados. Así se embargó, el 23 de agosto de 2006, de la cuenta que la acusada tenía en el Banco Caja Social la suima de $272.486.879,00, los ruales fueron puestos de inmediato a disposición de la Fiscalía. 4, En febrero 26 de 2007 se calificó el mérito de la instrucción con acusación en contra de Ana Susana Viveros Ganem como probable autora del delito de abuso de confianza, agravado por la cuantía.

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República de Colombia F Casaciór| Rdo, 39228 Yu P/. Ána Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia En la misma providencia la Fiscalía se negó a restituir a la parte civil los dineros embargados a la acusada.

5. Dicha decisión fue recurrida en repositión y subsidiariamente en apelación por el defensor de la dcusada y la parte civil.

En virtud del recurso horizontal la Fiscalía en provéeido de abril 12 de 2007 decidió repuner el impugnado en |cuanto acusó a la procesada y en su lugar le precluyó la investigación. En lo demás ratificó su determinación.

6. El Ministerio Público y la parte civil, por razón del Finterés

adquirido en relación con la anterior resc ución interpusieron el recurso de apelación, que la fFiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá des atÓó en cctubre 11 de 2007. Dispuso entonces la segunda insftancia: decretar la milidad de la preclusión contenida en e ! auto recurrido de abril 12 de dicho año, por maner a que recobraba vigencia la acusación ordenada en provi dencia del 26 de febrero y confirmar la negativa a restituir dineros alos querellantes.

7. Contra la decisión de la Fiscalía de segunda instanci a, que se notificó en términos del artículo 396 de la Ley 6 00 de

Ié£%a=;—/¿ AA7 5 República de Colombia 7 Casación Redo, 39228 P/. Ana Susana Viveros Ganein Corte Suprema de Justicia 2000, la defensa interpuso el recurso de reposición con el propósito de que se invalidara por considerar que ella fue dictada por un funcionario carente de competencia, recurso que fue resuelto de fondo en noviembre 26 de 2007, negándose la ad quem a reponer su determinación.

8. Prosiguió luego la etapa de la causa en cuya audiencia preparatoria se ordenó, entre otras pruebas, la práctica de un dictamen pericial que estableciera, además, los daños y perjuicios materiales causados con el delito.

9. La correspondiente pericia fue rendida el 23 de junio de 2009 por Contador Fúblico Investigador Criminalístico de la Fiscalía General de la Nación y en ella precisó, entre otros aspectos, que determinaría el daño emergente y el lucro

cesante, el primero con base en los cánones de arrendamiento de los inmuebles de copropiedad de las partes que según los querellantes fueron apropiados por la acusada y el segundo con sustento en los intereses generados sobre dichos valores desde la fecha en que deberían ser entregadas las cuotas partes a los codueños, hasta el momento en que arrendatarios y secuestres empezaron a depositarlos por razón de las medidas cautelares acá decretadas. " —= = (PA — EEE n _ [] - f República de Colombia ya Casación|Rdo. 39278 . /. Ana Susana Viveros Ganem Carte Suprema de Justicia Para esos efectos dijo entonces partir de los ingresos que por pagos de arrendamiento percibió la acusada desde mayo de 2004 hasta agosto de 2006, de conformidad con lo certificado por la propia contadora de aquélia, de modo que caleuladas las quintas partes, por ser cinco los copropietarios, |estimó un daño emergente de $503.178.886,00. El fucro cesante en suma de $565.363.370,18 lo dedujo a partir de aplicarle al monto del daño emergente la máxima tasa de interés corriente permitida de acuerdb con certificación de la Superintendencia Bancaria, mes la mes entre mayo 1% de 2004 y junio 1 de 2009, para totalizar 51.068.492.256,00. En ejercicio del derecho a controvertir la pericia, las Ipartes solicitaron su aclaración, ampliación y adición y en respuesia a los cuestionamientos sobre determinaci ón d'e daño emergente y lucro cesante, el técnico dicta minó:

adicionar al primero la indemnización que supuesta: mente - pagúó la Caja Social por terminar unilateralmente el co ntrato de arrendamiento respectivo, así como los cánon eS de arrendamiento generados entre septiembre de 20068 y la fecha del peritazgo; estableció en consecuencia como daño emergente $1.058.763.399 y lucro cesante $809.641.797. ;; 5 : e ]]] ¡) n|—"ílí':A:E—“ ' e == N NA— 7 República de Colombia ¡/ - Casación Rdo, 39228 P/. Ana Susana Viveros Gar:em Corte Suprema de Justicia Precisó igualmente, esta vez en torno a la indexación, “que (en) los intereses máximos autorizados por la ley para liquidar intereses de mora, se contempla el componente inflacionario por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda”.

10. En esas condiciones se surtió a partir de noviembre 18 de 2009 la audiencia pública en cuya fase probatoria se escuchó también al perito que rindió el dictamen reseñado.

11. Antes de que concluyera ese acto el defensor de la acusada objetó por error grave la referida pericia, en tanto consideró como tal que no se hubieren tenido en cuenta los egresos a efectos de establecer el daño emergente; se hubiera incluido una supuesta indemnización que nunca existió, por terminación unilateral de un contrato de arrendamiento; se hubiere omitido considerar que de la cuenta bancaria donde se consignaba el valor del arrendamiento fueron sustraídos dineros por personas diferentes a la procesada; se haya liquidado el lucro cesante con base en el interés mercantil cuando la relación entre los

hermanos Viveros Ganern no es de tal naturaleza, aplicando además intereses de mora como si la acusada lo estuviere; se incluyera una desproporcionada indexación no obstante la consideración de incompatibilidad entre ésta y los intereses =. A rf r;:'_.í'r?-/:;/ Le) República de Colombia A E Casación|Rdo. 39228 ? P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia moratorios; y se estimara parte de los daños y perjuicios los cánones generados con posterioridad a las medidas cautelares y sus intereses. Con el propósito de demostrar su aserto de error| grave, pidió se practicase una diversidad de pruebas, entre éstas un nuevo dictamen pericial. El juzgado de conocimiento dispuso en auto de septiembre 29 de 2010 tramitar la mencionada objeción como indidente y consecuentemente en proveído del 6 de octubre siguiente ordenó realizar una nueva pericia, designando para ese fin un técnico de la lista de auxiiiares de la justicia, así mismo accedió a escuchar en declaración a la contadora |de la acusada. Cemo no fuera posible practicar la pericia con el comtador designado, por haberse excusado vá]idament¿&, se nombraron nuevos en febrero 2 de 2011, mas como éstos no comparecieran se discermió infructuosamente el cargo en otros mediante auto de febrero 11 siguiente y otros, también fallidamente en febrero 18, marzo 7 y 16; se ordenó inclusive en proveído de junio 8 de 2011 compulsaf copias para que los designados fueran disciplinariamente investigados.

g ——]——;— República de Colombia 7 Casación Kdo, 36228 f P/..AnaSusana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicie

11. La audiencia pública concluyó el 25 de mayo de 2071 y sin que se hubiere practicado el nuevo dictamen dentro del incidente de 0bjeción, ni menos se hubiere decidido éste, el juez de la causa resolvió en auto de 19 de septiembre de 2011 diferir su definición para el momento de dictar sentencia.

Contra dicha determinación la defensa interpuso el recurso de reposición mas el juzgador se ratificó en su posición a través de proveído de octubre 11 siguiente.

12. En ese contexto el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá profirió en octubre 21 sentencia de primera instancia en la cual adoptó, entre otras, las siguientes decisiones: deciarar infundada la objeción al dictamen pericial; condenar £ la acusada a la pena principal de 16 meses de prisión y multa equívalente a l3 salarios mínimos mensuales legales como autora del delito de abuso de confianza agravado por la cuantía; y a pagar a favor de los quereliantes, a título de indemnización de perjuicios, $1.938.827.760,00.

Contra el fallo del a quo la defensa acudió en apelación y en virtud de ésta el Juzgado Primero Penal del Circuito de — "a Casación Rdo. 39228 P/. Ána Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia Descongestión de Bogotá profirió el suyo en febrerb 24 de

2012 a través del cual impartió confirmación al inmpugnado.

LA DEMANDA: Cargo principal: Con sustento en la causal tercera considera el censor que el falio impugnado fue proferido en un asunto viciado de nulidad, en la medida en que dispuesta por el a quo la tramitación de un incidente de objeción a dictamen pericial por error grave, dentro del cual se decretó una nueva experticia con el fin de que se probara el equívoco ad ucido, ésta no fue practicada y así se decidió en la sentencia dicho incidente vulnerándole a la procesada las garantías a la defensa y al debido proceso vorque se le impidió acreditar que aquella prueba carecía de las bases suficientes para servir de fundamento a la condena que en perjuicios finalmente se le irrogó.

Es que, dice el demandante, decretadas las p: ruEDAS solicitadas por la defensa para la demostración e los errores y dentro de elias un nuevo dictamen perici al, no obstante estar pendiente su práctica, el a quo dete rminó a P , ''''' — - f/-'”€ ZE Casación Rdo. 302281 f P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia pasar a la fase de alegaciones finales y diferir la decisión del incidente para la sentencia sin evacuar dicho medio de convicción, incurriendo así en un grave error de procedimiento violatorio de las garantías antes referidas, que lo condujo a declarar infundada la objeción propuesta sin que mediara la prueba técnica necesaria, la cual no podía obviar so pretexto de la imposibilidad de posesionar a un

experto o de que el juez fuera perito de peritos, porque eso sería desconocer los artículos 255 y 410 del Código de Procedimiento Penal como el 137 del ordenamiento procesal civil y materializar la imposibilidad de que la procesada controvirtiera una prueba que le era desfavorable y de contar con un medio de demostración que le hiciera posible ejercer esa facultad. Por lo mismo, añade, la. aplicación que realizó el juzgador de primera instancia del artículo 410 citado, al diferir la decisión del incidente para el momento de proferir failo resultó equivocada, toda vez que de lo que se trataba realmente era de la práctica de una prueba y ello se halla excepcionado de la posibilidad de diferir la correspondiente determinación. Es cierto, dice, que de conformidad con los ordenamientos procesales, penal y civil, la decisión misraa del incidente de objeción puede tomarse en la sentencia, Re ev pú úb bl li i ca de Colombi" a u JZ —EA Casació. n Rdo. 392281 9 £ P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia pero ambas normativas condicionan su definición alque las pruebas se hayan practicado. Por demás, sostiene el libelista, la prueba pericial debretada como demostrativa del error grave en que había incutrido la experticia objetada resultaba trascendente en tanto Pn ésta se habían cometido serias equivocaciones como: a| incluir sumnas de dinero por daño emergente qúe la pro cesada nunca recibió y sí su progenitor; byincluir como recibi da por la acusada, de pa'rte del Banco Caja Social, una su puesta

indemnización por 43 millones de pesos que en r alidad nunca le fue entregada porque ella no existió como así lo certificó la mencionada entidad financiera; c)no tel ner en cuenta los egresos efectuados por la acusada en relaci ón con los inmuebles de la copropiedad, no obstante su r pgistro contable; dincluir rentas cievengadas de los inmuebles _ luego de septiembre de 2006, fecha a la que se limit Eba SsU labor y desde la cual aquellos fueron sometidos a medidas cautelares de embargo y secuestro; e)tasar el lucro cesante y más específicamente los intereses moratorios a partir del artículo 884 del Código de Comercio y no del ordenamiento civil, que incluso el perito ignoraba según reconoció |en su declaración rendida en audiencia pública, así como desconocer que con la aplicación de aquella norma 1f10 era e a a aTTT— — -———]—;.] OO ,¿;_". - -_B — /,:…___;? ___a:,_—: , PCE ¡-'__¿ S 1 > República de Colombia y Casación Rdo, 39228 P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia factible indexar por haberse aplicado a los intereses moratorios la máxima tasa ]egal permitída… Se dedica luego el censor a hacer ver cómo desde la jurisprudencia civil, constitucional y penal y con transcripción de ella, el remedio ante la situación planteada sólo puede ser la invalidez de lo actuado, porque en las condiciones dichas se habría simplemente cercenado a la

H'", acusada la oportunidad de practicar una prueba ya decretada, mucho más en este asunto en que la resolución del incidenie presupone la práctica del dictamen demostrativo del error. No podía el juez decidir eí incidente, ni aún difiriendo su proveído para la sentencia, sin la' práctica del peritazgo oportunamente ordenado. Solicita en consecuencia se declare la nulidad a partir de la audiencia pública, para que allí se practique el diciamen pericial que permita dar culminación al incidente de objeción por error grave propueste por la defensa.

Cargos subsidiarios:

1. La sentencia, dice el demandante, es directamente violatoria de la ley sustancial por aplicar de manera

“ H f a Ea .-P;/…A4_ , r_?'//4º'::3 a N E 14 República de Colombia A__,.f v6f Casación Rdo, 39228-— P/. Ána Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia indebida la legislación mercantil (artículos 1, 10, 11,|20, 21, 27 y 684 del Cádigo de Comercio), a una relación exclusivamente regulada por el derecho civil, el dual en consecuencia dejó de aplicar, más específicamente los artículos 17 y 1617 y Ley 45 de 1990, artículo 65. 1 El juzgador condenó a la acusada, al acoger el diftamen objetado, a pagar: daño emergente $5053.128.886 y| itcro cesante o intereses moratorios $565.363.370, para un tbtal de $1.068.492.256, suma que luego indexó, mas en frente del

lucro cesante aplicó la tasa máxima del interés bancario corriente y nc la del artículo 1617 del Código Civil, no obstante que la relación entre los hermanos Viveros 'anem correspondía a la de una copropiedad conforme cpn las previsiones del artículo 2322 ídem, respecto de los bienes . . . — que adquirieron de sus pad:es, negocio que es de indole civil como así en varios apartes de su fallo lo reconoció el a Qquo. Entre la acusada y sus hermanos no existía relación de comercio o mercantil alguna, como además lo declararon Clara María Viveros y Marino Viveros, tampoco erar| ellos comerciantes ni existía entre los mismos una 0blígación lega1 comercial. = 1e República de Colombia 7 Casación Ráo. 39228 P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia La legislación mercantil, afirma el demandante, se aplica a los comerciantes y a los asuntos mercantiles. Por los primeros se conoce a aquellos que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (artículo 10 del Código de Comercioj, aunque dicho ordenamiento se aplica también a quienes ocasionalmente ejecuten operaciones comerciales y en relación con las mismas; son actos de comercio los cque el respetivo ordenamiente señala de manera enunciativa, vr.gr. en los artículos 1, 11, 20, 21, 22, 23, 24 y 100. Transcribe enseguida el censor tanto las normas civiles como comerciales que regulan los intereses para afirmar que

las segundas se aplican a los negocios mercantiles y a las obligaciones legales de ese carácter, pero que eso impone determinar la naturaleza del asunto para calificario de mercantil bajo los criterios dichos o a falta de cenvención, que la obligación de direro a la que se le aplica el interés tenga naturaleza comercial. En ese entorno le resultaba imperativo al juzgador a la hora de dar aplicación al régimen de intereses moratorios mercantiles determinar que se está frente a un asunto de comercio y establecer si la obligación de carácter mercantil 16 República de Colombia E Casación Rdo, 39228 £ P/. AnaSusana Viv. yeros Ganem Torte Suprema de lusticia deriva de un negocio de ese tipo o de una obligación ex lege, de esta naturaleza. De lo contrario, las dispgsiciones citadas no resultan aplicables a asuntos puramente civiles porque en éstos la legislación propia prevé un rég] men de interés específico contenido en el artículo 1617 del Código Civil. Er: este asunto, corno la relación entre los hermanos Viveros Ganem, era la de copropietarios de unos inmue ples, lo procedente era aplicar para efectos de la tasación d >i lucro cesante el interés legal previsto en el precepto 1617 citado, no eran aplicables ni el artículo 884 del Cód igo de Comercio, ni el 65 de la Ley 45 de 1990 porque ni se trataba de un negocio mercantil, ni había entre ellos una obl ¡SAaCIÓNn cormnercial, Soalicita el censor que por razón de este cargo se case la

sentencia impugnada para que en aplicación de lo di Lesto en el artículo 207.1 del Código de Procedimiento Penal se dicie la de remplazo que excluya de la cond a en perjuicios la suma determinada como lucro cesante y a caribio se imponga la que resulte de estimar dicho rhbro a la tasa del 6% anual. f/ 17 República de Colombia Casación RKdo. 39228 P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia

2. La sentencia es también violatoria de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 16 de la Ley 446 de 19983 e interpretación errónea de los artículos 94 del Código Penal, 1613, 1649 y 2341 del Código Civil cuando, afirma el censor, se condenó a la acusada por daño emergente en la suma ya dicha, pero de ésta no se descontó el dinero que embargado y originado en cénones de arrendamiento de los inmuebles de copropiedad, entre mayo de 2004 y agosto de 2006, fue ordenado reintegrar a los querellantes.

Así, si el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 señala que en la valoración de daños írrogado$ a las personas debe atenderse, entre otros, el principio de reparación integral! y esto significa la inclusión de las diferentes tipologías de daños, tal regla implica a la vez un límite de acuerdo con el cual el resarcimiento lo debe ser en forma íntegra del patrimonio del lesionado, pero no más que eso porque de lo contrario sería lesionar el patrimonio del obligado y generar un enriquecimiento sin causa para la víctima del daño. La regla de reparación integral, dice el demandante, no es

cosa distinta que la limitación a los jueces de reconocer tan solo el daño, en su justa medida, acreditado y probado en el proceso en las nociones de daño emergente y lucro cesante. | B “ P Ta E E República de Colombia —. E _ Casación|Rdo. 39228 P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia Tal principio fue vulnerado en este asunto al ordenaf el juez indemnizar los perjuicios por concepto de daño emergente, pero sin descontar de esa orden las sumas que se liberaron a tavor de los ofendidos, las cuales en parte constituían ese daño tasado por el perito. Solicita por lo anterior se case la sentencia recurri%ía y se dicie la de remplazo que descuente del rubro de daño emergente el valor objeto de restitución provemie nte de arrendamientos de mayo de 2004 hasta agosto d > 2006, fecha en que se taso dicho porque son las rentas de ese período los perjuicios que conformaban el referido da Ñño. ¿. Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 884 del Código de Comercio y 1649 del Código Civil y falta de aplicación del artículo 5| de la N Ley 153 de 1887 al condenarse a la acusada a indekar las sumas liquidadas como perjuicios, no obstante que el lucro cesante se calculó a la tasa máxima del interés moratorio comercial permitido. Es que, afirma el libelista, entratándose de 0bligakiones dainerarias, no es factible realizar la corrección de sumas de dinero que han sido chbjeto de aplicación de intkereses

u AZ 19 República de Colombia PA Casación Rdo. 39228 : É P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia comerciales, especialmente cuando se trata de los moratorios bajo el artículo 884 del Código de Comiercio, porque un tal proceder transgrede el citado artículo y el 121 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Las razones, dice, por las cuales la sentencia no porlía ordenar la actualización o corrección monetaria de la obligación objeto de aplicación de intereses moratorios, consisten en que, en tratándose de obligaciones de dinero, el interés remuneratorio de la misma y en mayor medida el moratorio comprenden la actualización o corrección por pérdida del poder adquisitivo. Los intereses remuneratorios contemplan el precio por el uso del dinero, la retribución o utilidad, los riesgos derivados y la depreciación monetaria, mientras que los moratorios adicionalmente incluyen el cálculo de la indemnización del perjuicio y la sanción de la mora. Transcribeal efecto jurisprudencia de la Sala Civil y Agreria de la Corte en la cuai se reconoce la imposibilidad de actualizar o indexar obligaciones dinerarias que har: sido objeto de aplicación de intereses comerciales remuneratorios o moratorios bajo la ley mercamtil, valga E N An ae [O 21) Ya , ¿¿ ,:':_j5¿…:__.l._,….-f Reptblica de Colombia r Casación R do. 39228 "a “rPv— /, Ana Susana ViLav dros Ganem Corte 5Suprema de Justicia decir la incompatibilidad de los intereses |legales

comerciales con una indexación complementaria. En ese mismo contexto, agrega, el a quo rebasó también la repla contenida en el artículo 1649 del Código Civil an tanto establece como límite del pago de toda obligación lo que se debe y sus intereses, los cuales ya traen, cuando son rioratorios comerciales los que se aplican, la corkección racnetaria. Pide por tanto se case el fallo recurrido para retirar de la condena en perjuicios impuesta a la acusada, el monto de $870.335.510,00 liquidado como indexación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Cargo principal: En opinión de la Procuradora Tercera Delegada ni nguna razón le asiste al demancante al plantear una violad tión al cerecho de defensa y al debido proceso por no h aberse practicado el segundo peritaje y diferido la decisión y vara la sentencia, toda vez que, afirma, la experticia fue re ndida por contador público del Cuerpo Técnico de Investig ación, cuya idoneidad ro fue cuestionada y quien dio cabal — Lo T7 oe

República de Colombia Casación Rdo. 39228 P/. Ana Susana Viveros Gar.em Corte Suprema de Justicia respuesta tanto a los puntos de adición, aciaración y ampliación que propusieron las partes en oportunidad, como a aquellos de objeción que planteó la defensa y que fueron contestados por el propio experto en la audiencia pública. Por demás, añade, el hecho de que los sucesivos peritos designados para rendir el segundo dictamen no hayan comparecido no puede generar una violación al debido proceso, porque en esas condiciones el comportamiento del juez estuvo acorde con los postulados adjetivos, en tanto la

actuación no podía prolongarse en el tiempo sin timitación alguna, por eso su decisión de diferir la definición del incidente para el momento de dictar sentencia lo fue conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Civit y al 56 del de Procedimiento Penal, como que en este se indica precisamente que la condena en perjuicios debe producirse en la sentencia. El reparo, concluye, debe ser desestimado.

Cargos subsidiarios: Por cuanto las tres censuras formuladas supletoriamente convergen en un planteamiento común según el cual se

2 República de Colombia Casación Rdo. 39228 P/. Ana Susana Viv tros Ganem Corte Suprema de Justicia perpetró una equivocación al establecer el mont$ de la indemnización de los perjuicios causados, así cbmo el proceso de actualización, dice la Delegada asumir su examen conjunto. Señala en consecuencia gque si bien entre los hefmanos Viveros Ganem existía una copropiedad o comuni dad de bienes, los cánones de arrendamiento de tod oS los inmuebles administrados, así como los apropiados| por la acusada sí estaban sometidos al tráfico mercantil por|cuanto la mayoría de arrendatarios se trataba de personas jurídicas dedicadas al comercio, por ende sus actividades y concretamente los contratos celebrados para desarrdllar su objeto social estaban sometidos al Código de Co4nercio, lúego la liquidación debía hacerse bajo los supuestos propios de la naturaleza mercantil. Tiene razón sí el censor, afirrna la Delegada, al soster er que

hubo irregularidad en la liquidación del monto de la indemnización y su correspondiente actualización a través del cálculo de la indexación, porque en atención al a riículo 15 dTe la Ley 446 la valoración de los daños debe hace rse de manera ponderada atendiendo los postulados de la ) T . as ss ,-.¿'“-di.”—:"'-.'——.— 23 República de Colombia …£í,/ E— Casación Rdo. 39228 r P/. Ana Susana Viveros Genem Corte Suprema de Justicia reparación integral, equidad y también ios criterios técnicos actuariales. Mas en este asunto el juzgador, si bien en aplicación de tales elementos, utilizó una fórmula de indexación diversa a la fijada por el perito y basada en el Índice de Precios al Consumidor que señala el DANF, utilizó unos guarismos distintos a los indicados por la entidad de estadística, como que el IPC era de 87,34 para el mes de agosto de 2006 y de 79,04 para mayo de 2004, por manera que aplicados éstos a la fórmula empleada por el sentenciador, la cifra dineraria quedaría actualizada en $1.180.635.900,27 En esas condiciones, concluye el Ministerió Público, la irregularidad en dicha operación afecta el debido proceso y la defensa de la acusada, por ello “no le queda otro caminc ... que solicitar la estimación de las censuras planteadas por el demandante en los cargos segundo a cuarto del livelo y en consecuencia ... atender los pedimentos hechos, a fin de que mediante un fallo de rempiazo fije de manera legal la ectualización

de la indemnización de los perjuicios materiales causados en el proceso que nos ocupa”. S — _:V;¡;r'3—x'…/ República de Colomlia 4_ Casación P/. Ana Susana Vivd Certe Suprema de Justicia CONSIDERACIONES: vrevio a examinar de fondo el cargo principal) subsidiariamente propuestos, queda claro que al | admitido por la Corte la demarida formulada y su con ello los eventuales defectos de sustentación excepcionalidad del recurso o los de técnica de cada | los reparos planteados, inañe resulta cualguier : frente a las alegaciones que hicieron los no recurred procura de que el libelo, de entrada, fuera rechazado. De otro lado, es cierto que de conformidad con el a 21% de la Ley 600 de 2000, eí Ministerio Público ti lapso de 20 días para rendir su concepto y que asunto, dicho término empezó a surtirse desde el pa de julio en virtud del cuai la Delegada emitió su opi 14 de septiembre del año en curso, valga decir más a período señalado. Empero, dado que el concepto del Ministerio Público, términos del precepto en mención es obligator oblisante, el incumplimiento del plazo no puede gens D 74 Rdo. 39723 ros Ganem y los naberse perado de la uno de inálisis htes en rtícul