CSJ - Sentencia 39243(01-08-2012)

¡.'.l ¡¡=…![:.Íl¡lzg iDeon - + QUSIMGS m Página 1 de 35 Segunda instancia N 39.243 el 'eij,¡?íí-_; HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ -é. 'f£'r Ce Piprode ma Jateso HA El aa

CORTE SUPREMA DE'JUSTICIA .

SALA DE CASACIÓNIPENAL ::,

IOXE: O . Maned

Magistrado Ponénte: Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta N? 283. ' re

Bogotá, D.C., primero de ago%to de dos mil doce. VISTOS K Resuelve la Corte el recurso de apelación iñtuerpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex-Juez Primero Laboral del Circuito de Buenax)entura (Valle del Cauca), en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2012, por medio de !a cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó como coautor responsable - del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación a favor de terceros. HECHOS En su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tomó múltiples decisiones judiciales, todas ellas ilegales, que redundaron en pagos, a cargo del Fondo de a Página 2 de 35 Segunda instancia N 39,243 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia —FONCOLPUERTOS-, de altas sumas de dinero, a favor de

exempleados de la compañía, quienes, o no tenían derecho a esas sumas, o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario. En concreto, así se resumen los trámites judiciales a que se refiere éste proceso y que dieron lugar a las condenas en primera instancia en contra de dicho Fondo:

1. Proceso ordinario laborai con radicación 5.371, incoado por Oscar Alfonso Latorre, en el que dictó sentencia el 9 de marzo de 1995 ordenando a la entidad pagarle las sumas de $4'039.479.30 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $19'378.876.32 por indemnización moratoria desde el 13 de febrero de 1992, $17.553.33 diarios desde el día del fallo por igual motivo, y $7'088.698.00 por agencias en derecho.

Respecto de este proceso, no hay constancia del pago de las acreencias, como tampoco orden impartida por título judicial o resolución proferida por el Ministerio de la Protección Social. Por vía de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribuna! Superior de Bogotá revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada, el 30 de octubre de 2002. Este hecho dio lugar a la investigación penal N 14.865.

2. Proceso ordinario laboral con el radicado 6.574, promovido por

Da S . Joseíto Hurtado Guerreró, en el que se emitió sentencia el 6 de septiembre de 1995, mediante la cual se condenó a FONCOLPUERTOS

EB £ TE

...... Depúblicad e Colombia Página 3 de 35 eaSegunda instancia N" 39.243 . HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ N a cancelar las sumas de $260.863.91 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $35'810.259.45 por indemnización moratoria desde el 28 de agosto de 1993, $46.087.85 diarios por idéntica razón, y $10'918.121.00 por agencias en derecho. Dicha orden fue cumplida a través de la Resolución No. 885 del 7 de mayo de 1998, en la que el Ministerio de la Protección Social dispuso el pago de $122'800.000.co. Por conducto del mecanismo de la consulta, la citada Sala de Descongestión revocó la condena, para en su lugar absolver al Fondo, el 15 de noviembre de 2002. Por este suceso, se inició la investigación penal N” 14.866.

3. Proceso ordinario laboral N 6.564, impulsado por Arístides Granja Torres, en el que se dictó sentencia el 13 de septiembre de 1995, mediante la cual se condenó a esa entidad a pagarle las sumas de $29.537.00 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $22'506.969.90 por indemnización moratoria desde el 28 de septiembre de 1992, $31.924.78.85 diarios por el mismo concepto, y $6'847.148.00 por agencias en derecho.

Por orden de ese despacho, el 15 de abril de 1997 le fue cancelada al accionante la suma de $39'602.450.17.

El 18 de octubre de 2002, el fallo en comento fue objeto de revocatoria por parte de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció del misme en virtud del grado jurisdiccional de la consulta. Lo anterior dio origen al trámite penal N 14.867.

4. Proceso ordinario laboral N” 5.862, en el que aparece como Página 4 de 35

Segunda instancia N 39.243 , HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ demandante Heminzui García Grueso, quien fue favorecido con fallo del 15 de junio de 1995, en el que se condenó al Fondo a pagarle las sumas de $46.429.38 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $23'935.162.00 por indemnización moratoria desde el 23 de febrero de 1991, $15.442.04 diarios por igual razón, y $7'250.068.00 por agencias en derecho. Por orden del juzgado y mediante títulos judiciales del 17 de febrero y 18 de septiembre de 1997, al actor se le pagaron las cantidades de $28'509.562.49 y $2'029.083.80, respectivamente. También por vía de consulta, la referida Sala Laboral de Descongestión revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada, el 17 de octubre de 2002. Este hecho, a su vez, dio origen al proceso penal N 14.868. Para la Fiscalía, entonces, las decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando

beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes a $5%3$$¿9? su respectiva apoderada, quien en todos los eventoslo f la ábogada Liliana Valdés de López. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE i — obE T Con base'en lá”comipllsación de copias ordenada por la Unidad Nacionál coñtra la Administración Pública, Subunidad de FONCOLPUERTOS; %l 7de mayo de 2004 la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura ¡F MOJ9E. O Qf“wm af/.+ %%&… E TNE EO raD as 7 Página 5 de 35 -£l - GHLIN — Segunda instancia N 39.243 YY « - N HAF)”_Q¡L[£) GAMBOA VELASQUEZ í;:'i"n= l + lEn GB| Ql 2f0 16 EE UCY 607 E LILA de la instrucción No. 14.865 y=¡la vmculac¡on .y captura del imputado HAROLD GAMBOA VELASQUEZ AE E PA f Con resolución del 29 de agosto de 2005 e! ¡ente instructor declaró la conexidad procesal, dlspon|endo Ia 1ntegrac¡on con las investigaciones Nos. 15.866, 15 867¡Cy 15. 868 en todas las cuales había ordenado la apertura del prpceso y la vinculación GAMBOA VELÁSQUEZ', qu¡en en…21lt¡mas fue declarado persona ausente y provisto de defensor de oficio el 28 de diciembre de 2006. El 22 de jutio de 2007, el despacho instructor resolvió la

situación jurídica del sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelac¡on como coautor material del concurso de conductas pun¡bles de pecu!ado por apropiación en favor de terceros. En la misma oportunidad, declaró la prescripción y precluyó la instrucción por el ilícito de prevaricato por acción. Clausurada la fase instructiva el 16 de mayo de 2008, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 22 de julio de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso delictual de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado, tipificado en el artículo 397 del Código Penal de 2000. ' Además, en todas ellas se habla admitido la demanda de constitución de parte civil, promovida en-nombre del Ministerio de la Protección Social. KRepública de Colombia Ne _-_;¿_¿; Página 6 de 35 Fe Segunda instancia N 39.243 p HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %'Á€ Qékwma á%m En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunai Superior de Buga (Valle del Cauca) el 11 de agosto siguiente. El 9 de junio de 2009 fue capturado el acusado GAMBOA

VELÁSQUEZ.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de agosto de 2010, en tanto que, el acto público de juzgamiento se celebró en sesiones del 3 de diciembre posterior y 18 y 31 de enero de

2011. La Sala Penal de Descongestión adscrita a esa Corporación dictó sentencia el 10 de febrero de 2012, condenando al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el concurso de conductas punibles constitutivas de peculado por apropiación en beneficio de terceros —tres consumadas y una tentada-, previstas en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, moadificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, el cual estimó más favorablte. Consecuente con su determinación el A quo le impuso las penas principales de 77 rñeses de prisión, multa por el valor de $224'950.448.74, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual modo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la:ejecuciómde la pena y prisión domiciliaria. SA AÁmAN E de i A º©_?;'&'¿á%“¿º %1 pmbia 3¿¿':fí', -Z6 1B , u Página 7 de 35 “1= : _Segunda instancia N 39.243 XY + =e HARÓLD GAMBOA VELÁSQUEZ %KÍ¿ %WZ&Ú%% . ¡'fij1 MA '”3U dÉ BUrSI00 S c16 £7 EE ECE i E ¿68 GNGN En contra del fallo del Tribunal,,el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ interpuso oportunafñente el recurso de apelación.

LA SENTENCÍA RECURRIDA'

AM HPUL 220 A "de ,u00 » - y0 1e El Tribunal, luego de resum¡r yurelac¡onar los hechos, la actuación procesai la acusación y…=…ia mtervenc¡on de los sujetos procesales en la audiencia pública, descarta la intromisión de irregularidades generadoras de nulidad y se refiere, en primer lugar, a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, para lo cual anuncia que examinará el aporte probatorio, con el fin de determinar si se colman las exigencias que para condenar señala el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Seguidamente, en lo concerniente con el delito atribuido al sindicado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, citando la norma más favorable que consigna el ilícito en cuestión, esto es, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 2% y 19 de las Leyes 43 de 1982 y 190 de 1995, respectivamente. Con base en dicho precepto, se adentra en el análisis de los elementos estructurales de la conducta punibie de peculado por apropiación, referentes a (i) que el sujeto activo sea un servidor público, (ii) que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste Página 8 de 35 Segunda instancia N 39.243 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares, (íí) que se le hayan confiado en su administración,

tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones. En tal forma, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como servidor público y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Ello lo explica la Sala de Conocimiento relacionando los cuatro procesos laborales impulsados contra FONCOLPUERTOS que dieron origen a la presente causa, señalando el tipo de trámite, los nombres de los demandantes, las fechas de las providencias, el contenido de las mismas, los montos declarados a favor de aquellos y la suerte procesal de los mismos, hasta que las sentencias fueron revocadas, luego de ser conocidas a través del mecanismo de la consulta por el superior funcional —Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá-, el cual estimó que las decisiones adoptadas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ carecían de sustento jurídico. Analizados ' dichés “framites, concluye entonces que presentaban' informalidades relevantes y que las decisiones tomadas por el procesado en cada uno de ellos eran irregulares, arbitrarias y prevaricadoras, teniendo como denominador común la falta de fundamento probatorio; de esa manera, precisa el fallo, “permitió a travesl e un bien montado contubemio con algunos abogados”“litigantes, que terceros se apropiaran rr E ECN . . injustificadamente “de” dineros públicos, lo cual permite, y A Oe HEO E eA AM 37 i |n 7 ñ d le m , - . . R¡.?$J L_,!? - £… d y

Qí“…ú Calombia ,J'.Í“¡1'] S7 ad p Página 9 de 35 , Segunda instancia N 39.243

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ E : 3 18 1 n aF …,-…—aaci:e¿¡…; uy perfectamente la adecuación típícá de su comportamiento en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros”. .3 a A renglón seguido, se apoya en precedente de la Sala para sustentar que al servidor público mvest¡gado Ios bienes le fueron confiados en su administración, tenenc¡a y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, pqye_$¿¡,¡_rspp,pleqhno ejercía dichas facultades de manera permanente, por lo menos se sabe que tuvo una relación de disposición momentánea sobre ellos, esto es, al momento de decidir los procesos laborales ostentaba la disponibilidad jurídica de los dineros públicos administrados por FONCOLPUERTOS, lo que le facilitó que como juez de la República emitiera las decisiones a favor de terceros.

En punto de la responsabilidad del incriminado, a continuación el Tribunal A quo-se refiere nuevamente a las cuestionadas decisiones judiciales, las cuales revocó el superior funcional “no precisamente por diferencias de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral”, sino porque “se desviaban visiblemente de la legalidad, y peor aún del marco litigioso planteado por los actores en sus demandas”, ocasionando de esa forma que particulares se apropiaran de cuantiosas sumas del erario público, cuya administración y custodia le correspondían, ya que ostentaba la calidad de Juez Laboral del

Circuito. Concluye, entonces, en que no hay duda alguna frente a la materialidad de la conducta punible de peculado por apropiación Página 10 de 35 Segunda instancia N 39.243 HAROLD GAMBOA VELA SQUEZ a favor de terceros, con la cual se lesionó el bien jurídico de la administración pública, permitiendo ello realizar el juicio de antijuridicidad. En igual medida, agrega, procede el juicio de culpabilidad, puesto que el incriminado la cometió dolosamente, es decir, con consciencia y v'oluntad emitió fallos contrarios a derecho, pues, a pesar de su experiencia como funcionario judicial en el campo laboral, en un “afán desenfrenado” profirió condenas a favor de terceros y en contra de una entidad estata|; desconociendo que en los procesos laborales no se contaba con las condiciones jurídico probatorias para condenar ordenando las reliquidaciones de cesantías. Por último, explica la Sala de Decisión que en contra del servidor judicial recaen varios indicios, tales como el hecho de no haber sometido sus fallos al grado jurisdiccional de la consulta, y los de presencia y oportunidad, todos los cuales, sumados a la abundante prueba documental recaudada, permiten concluir “que está probada la conducta constitutiva de delito, .y la responsabilidad penal del acusado, sin que se refleje duda razonable o atendible” suficiente ello para emitir en su contra juicio de reproche como autor responsable del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo”. Definida de la anterior forma la responsabilidad penal del

4 .r a EO o O TUN U ? Recuérdese que la acusación y posterior condena alude a cuatro hechos constitutivos de peculado, tres consumados y uno tentado. E

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De B É m CA Ta f Deriblica de Colombia u. - P -.i'u;º h ;.-¿I EBrH— -,:¡l.';£, í Tíf ¿ de PEO pafra a Página 11 de 35 .“ = - - Segunda instancia N 39.243 u - iF ¡HACI HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ rto Hprema de Jdinia aa 34.[>E'l"'¡,:"-u eo E O J VB 2 s sindicado en el ilícito imput. aparda o, fi,nal¡iza r se ocupa el juzgador de primer grado de lo ¡atinente a las ya anotadas consecuencias jurídicas del delito... ..5 a,. .. — 1 SNE - —

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Me. 400 4

Dentro del término legal, presentó escrito de apelación el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en un primer acápite aborda el tema referido al “grado jurisdiccional de consulta”, indicando que el Tribunal no podía tomar como indicio grave el no haber ordenado dicho mecanismo, toda vez que esa omisión no constituye'una actuación ilegal. Incluso, añade, esta Corte ya fijó su posición sobre el tóp_icoº', reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999.

De todos modos, lo que debe tenerse en cuenta es que si de acuerdo a las reglas jurídicas y la jurisprudencia y doctrina imperantes para la época -que más adelante referencia ampliamente-, no era viable la consulta en estos casos, los fallos que se le cuestionan “quedaron debidamente ejecutoriados en aquellos casos en que no se apelaron o en los que se declararon desiertos los recursos de apelación”. De esa forma, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de los pronunciamientos de esta Sala En soporte de sus asertos, cita y realiza una amplia transcripción de la providencia de esta Sala, del 10 de agosto de 2010, Radicado N 34.175. Página 12 de 35 Segunda instancia N 39.243 (% HAROLDO GAMBOA VELÁSQUEZ y la Corte Constitucional en el año 1999, y solo se consagró legislativamente en el año 2007, a través de la Ley 1149. En ese orden de ideas, reitera el libelista que si no había consenso acerca de la procedencia de la consulta con relación a las sentencias emitidas antes de 1999, la conclusión es que las mismas se ajustaron a la ley y al ordenamiento jurídico. De ahí que las providencias que emitió como juez laboral, quedaron ejecutoriadas y adquirieron fuerza de cosa juzgada en sentido material, garantía sobre la que diserta a continuación, a efectos de sostener que sus fallos no podían ser revocados por esa vía.

Acusa, entonces, a la Sala Administrativa del Consejo Superiorde la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica, al ordenar consultar sus sentencias, y de infringir también las normas sobre competencia territorial, tópico este que analiza a continuación, manifestando que por ese entonces debió haber creado una Sala de Descongestión en el Tribunal Superior de Buga, tal como lo hizo en esta oportunidad _. CE MO YB En suma, el recurrente estima, luego de referirse amphamente a| mst¡tuto de la competencia y citar precedentes const¡tuc¡onales sobre el m¡smo que la aludida Corporación no estaba autonzada pa¡|a red¡str¡bu¡r los procesos, motivo por el ME '.i.| cual violó normas const¡tuc¡onales y legales, lo que trae como J$I consecuencia que Ias sentenc¡as revocatorias dictadas por la __¿ _,¡I.. Sala de Desco,pges,5¡¿ggl por vía de consulta, estén viciadas de 7 3 HA 2 A Ee QWÁZM¿Í¿ Calombia ! Página 13 de 35 - Segunda instancia N” 39.243 UN - E| HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ SOO - B e nulidad y, por tanto, deben recfj3 alse…y, e'xcluirse del aporte probatorio, “/o que implica que la prueb a.no, puede ser valorada, ME |u[' ní usada, cuando se adoptan a&ac:s:onesj encammadas a A Ht a demostrar responsabilidad penal”, bcomo aqu¡ ocurr_io.

En un segundo apartado que rotula “análisis probatorio”, el impugnante vuelve a arremeter en contra de Ios fallos de la Sala Laboral de Descongestión, Ios cuales d|ce fueron el soporte de la condena. En esa tarea, se dedica ampl¡amente a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en normas y conceptos laborales, así como en múltiples pronunciamientos que sobre esos tópicos han emitido esta Corte y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. L En tal medida, cuestiona la actuac¡on de la empresa demandada, advirtiendo que Ios prove¡dos de la Sala de Descongestión conducirían a una regla general errada, “en el sentido de que cualquier empleador puede descontar a su arbitrio días laborados y que por lo tanto no prosperaría el reclamo del empleado, ante la imposibilidad de la prueba”. Asimismo, explica el por qué prosperaron las pretensiones de los demandantes, “cuyo pago incompleto generó la indemnización moratoria”, indicando que al efecto aplicó lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con lo previsto en el Decreto 707 de 1949 y en jurisprudencia de la Corte que trae a colación. Ya en particular, justifica las determinaciones adoptadas con Página 14 de 35 Segunda instancia N" 39.243 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ relación a los actores Herminzul García Grueso, señalando que en este evento sí era viable emitir la condena en la forma en que lo hizo, y Oscar Alfonso Latorre, resaltando que en este caso no existe prueba respecto a que la sentencia se ejecutó, motivo por

el cual en vez de estimarse tentado el delito, debió absolvérsele por el mismo. En el tercer y último capítuio, el memorialista aborda lo concerniente a la “atipicidad de las conductas”, partiendo por plantear que al Tribunal no le asiste la razón cuando categóricamente determina que el acusado realizó diferentes acciones delictivas con dolo, al haber emitido fallos contrarios a derecho y sin sustento legal, impartiendo órdenes para que se cancelaran cuantiosas sumas de dineros provenientes del erario público, y que quienes resultaron beneficiados no tenían derecho a esas acreencias laborales. Por el contrario, reitera, sus decisiones se ajustaron a derecho, puesto que se apoyaron en jurisprudencia y en una “labor hermenéutica en la interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente”, a diferencia de lo ocurrido con las Salas de Descongestión, que se pronunciaron sin tener competencia territorial y desconociendo precedentes sobre la materia, violando de esa manera el debido proceso. Lamenta así que estos Magistrados no hayan sido investigados penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él, “con total desconocimiento de un trato jurídico igual”. que además denota que no existe el dolo exígido por la ley penal. pra r n

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Sj 28 4mi — .… MATTE Página 15 de 35 ?.— ' Segunda instancia N" 39.243

- HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ

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en HAE 17 7 eag )e Se f Lo anterior lo sustenta el sin1g_ilcgpg GAMBOA VELÁSQUEZ apelando de nuevo a su argumentación, en torno a la improcedencia de la consulta y g¿i¡_g_gg'i_<_:¿_a,_[¿1¡d_g= amplios apartados a citar jurisprudencia y sostener el por. guá__sgg£ec¿siones no son contrarias a la ley y, por tanto, no se'conñgura el delito de prevaricato por acción, al que es .nece¡sario,aludir… pues, aunque se declaró la prescripción de la acc¡onkpenal respecto del mismo, en el fallo se le considera como el medio idóneo para la apropiación del erario público en favor de terceros. De ahí que de no aceptarse su disertación defensiva sobre este tema puntual, se configuraría una violación a su derecho fundamental al debido proceso. 1N Al efecto, también aborda temas como |os de autonomía funciona! e independencia del juez, los f¡nes de la apelación y las facultades del superior funcional, y la finalidad de la casación y las atribuciones de la Corte, todo ello reforzado con vastas citaciones jurisprudenciales sobre dichos tópicos, con los que en últimas insiste en que no puede tomarse como regla general que una violación a la ley sustancial o la equivocada interpretación de la prueba, constituya delito, pues, dichos yerros los puede corregir el superior funcional a través de los mecanismos legalmente establecidos. Por ese motivo, concluye el apelante, una providencia revocada o casada por el superior no configura

acto delictivo por quien la profirió, ya que ello hace parte de su función de administrar justicia. M Página 16 de 35 Segunda instancia N 39.243 HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Por ctra parte, el libelista transcribe el precepto que consagra el delito de peculado por apropiación aquí considerado, con el fin de controvertir los argumentos del A quo alusivos a que tenía la facultad de administrar los bienes que en este caso pertenecían a la entidad descentralizada FONCOLPUERTOS. Dado a esa tarea, enuncia una serie de disposiciones que aluden a la función pública ejercida por tos jueces laborales del circuito, para dejar claro que ninguna norma labora! contempla que un contrato de trabajo puede regular las relaciones entre una persona natúral y bienes oficiales. Por ello, era viable que los actores acudieran ante ' esa jurisdicción ax reclamar sus pretensiones en contra del ente estatal, y resulta desacertada la postura de la Sala de Decisión, con la que está estableciendo una regla general acorde con la cual, cualquier operador judicial que dicte decisiones de condena contra entidades descentralizadas, se convierte en administrador de bienes oficiales y podría “disponer de sus bienes y por sustracción de materia, igualmente se convertirran en administradores de los bienes de los particulares, cuando estos resulten condenados al pago de alguna suma de dinero ya sea como demandantes o demandados”. BNE 4 ONE YEÉ Así, luego'de plañteáf'varias hipótesis frente a los delitos que pueden concurrir éñéstas situaciones, dice que si algunaconducta delic. tulsayl cY aabiear aree nros,:;. trarle, esta serí, a la de prevaricato 27 ST P9LL. Al efecto, el memq¡rialista,;tgag a,colación preceptos de la Constitución Política, Ley Estatutaria de la Administraciónde Justicia, y Códigos Procesal y Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social. ,. , TE aS UD 4 aa TE ::'-,E:Í; ] Q2?,Mmaz º<%2/… ELVICE EE p . "F EÁ Di.cinfME 40 Págin17 ad e 35 - Segunda instancia N 39.243 V cy IO HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ BUNLISIÓ, f ERC - ¡E d »EOGNEE, Ej áy por acción, sobre la cual se declaro la f:gurae xt:nt¡va ya refer¡da Para terminar, el recurrente afirma que, la sentencia condenatoria se fundamentó en,u na¡¿rjmorm% mapl¡cable y en b v . X7 ¡ /f interpretación errada; asevera ¡que, aljdiferenc!!a de lo que N aconteció con las Salas de Desc3gg_qg£¡&¿¡j,gpgg c—3>g¿¡¿ste certeza de su actuar doloso; menciona la coqdem!g que se …'.FÍ¿ impuso por el delito de enriguecimiento ¡lícito para ducir que_¡el de peculado por apropiación no quedó ¡mpune Y, por tanto debe cesarse el procedimiento con relación al mismo so pena de vulnerar el principio del non bis in idem; y pide que se revoque la condena

impuesta, para en su lugar absolverlo del cargo formulado en su contra.

CONSIDERACIONESDE LA CORTE

1. Cuestión previa.

Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) que desempeñaba el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite procesal. Página 18 de 35 &x' Segunda instancia N 39.243 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a ésta. Así las cosas, a pesar de que el acusado recurrente es repetitivo a lo largo de su libelo, para una mejor resolución de los temas sujetos a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los tres capítulos que componen los diferentes ejes de impugnación consignados en su escrito de sustentación, ciñéndose al orden allí consignado, es decir, sucesivamente se responderán lo argumentos que en dichos apartados rotuló de

esta manera: “grado jurisdiccional de consulta”, “análisis probatorio” y “atipicidad de las conductas”.

2. Grado jurisdiccional de consulta.

Diferentes entre sí, aunque con idénticos efectos, dos temas plantea el impugnante en el primer capítulo de su libelo: uno referido a la no obligación de consultar las sentencias que en primera instancia condenan a la Empresa Puertos de Colombia y otro al desbordamiento de las funciones por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la que acusa de desconocer normas constitucionales y legales scbre la competencia. Con relación al primer tópico, le asiste la razón al sindicado cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de :laí Cortej da ¡Sala Penal de la misma y la Corte DKepública d%e d… S 27 BlPei: a 64 1a - Página 19 de 35 Segunda instancia N" 39.243 3 « w HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Q% ¿Ú Ia ¡1__ jl-“. ¡r_;, ¡lE eec 20 rErd …pb Wen «up s Constituciona!, advera que el tema deF ¡|GJCQ g ulta no era pacífico para la época —año 1995en: Ja. cual Se em¡t¡eron los fallos laborales que se predican prevar¡cadores pues en efecto, en atención a la naturaleza de la ent:c_iad…demand_gdg no surgía ciaro que se tratase en sí misma de “La Nación:.. u. Ju a 'r s.l([ “.Uí"u!,, nlfu— a

Precisamente, por reconocc3r re¡sa áeallda¡d la Sala Penal de Ea TO la Corte ha señalado resterad¡a¡ y pac¡f:camente que con ENO de E h anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999 era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia. Ya el apelante citó con amplitud esa postura de la Sala, que no se entiende necesario transcribir de nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene. Por ello, resulta cuando menos inoficioso todo ese bagaje argumental que el A quo destina a fin de advertir cómo el hecho de no haber enviado de inmediato ante el superior lo fallado, para efectos de desatar la consulta, viola cualesquiera normas laborales o se contrapone al deber hacer legal imperante en la época, deduciendo de ello un indicio grave de responsabilidad en contra del procesado. Lo cierto es que en el año 1995 se verifica plausible la omisión, motivo suficiente para que, como lo pregona el enjuiciado, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el Repúblicad e Colombia y Página 20 de 35 Segunda instancia N 39.243 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %E%%ñ?£2%2á%;¿234áí¡92%%ab cometido de pe