CSJ - Sentencia 39252(22-08-2012)

Ó]Lj%5a5/m Colombia . , - Página.1 de 4fl8 Segunda Instancia N39.252 HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Conte %/wma áº%¿á¿'¿e¿¿&

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta N 313. Bogota, D.C., veintidós de agosto de dos mil doce. VISTOS Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por la representante de la Fiscalía y el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex-Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó como autor responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación. HECHOS En su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valie del Cauca), el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tomó múltiples decisiones judiciales, todas ellas llegales, que redundaron en pagos, a cargo del Fondo de Página 2 de 48 - ' l Segunda Instancia N 39.252 ¡

s HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ: :

Y Cante Q%ámw& c/ej¿á£mmp Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia —-FONCOLPUERTOS:-, de altas sumas de dinero, a favor de

exempleados de la compañía, quienes no tenían derecho a esas sumas o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario. En concreto, así se resumen en el fallo impugnado los trámites judiciales a que se refiere este proceso y que dieron lugar a las condenas en primera instancia en contra de dicho Fondo: “4. A favor de Teófilo Ocoró Bonilla, mediante fallo N 518 del 9 de Agosto de 1994, condenó a FONCOLPUERTOS a pagar reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N 004055 de Julio 26 de 1982, fijándola en $150.594.66 y ordenando pagarle $136.676.16 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $5'199.374.50. A través de auto del 22 de Agosto de ese mismo año, fijó la suma de $1'481.823, como agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de agosto de 1995, a través del oficio 187, ordenó al Banco Popular, el pago de $6'681.197.50.

2. A favor de Porfirio Hurtado Rojas, por sentencia N 672, del 5 de Octubre de 1994, ordenó el reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N 209229 de Enero 7 de 1970, fijándola en $1'691.10 y ordenando pagarie $66.630.18 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $2'979.311.83. A través de auto del 22 de Agosto de ese mismo año, fijó la suma de $741.660,

como agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de agosto de 1995, a través del oficio 281, ordenó al Banco Popular, el pago de $3'575.173.83. Depública de Colombia '¿á% T Página 3 de 48 " Segunda Instancia N 39.252

HAROLD GAMBCA VELÁSQL¿?EZ

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3. A favor de Miguel Antonio Colorado, por sentencia N” 0154 del 30 de Marzo de 1995 ordenó el reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N 001438 de Enero 20 de 1984, fijándola en $98.347.74 y ordenando pagarle $295.659.22 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $10'784.858.84.

A través de auto del 17 de Abril de ese mismo año, fijó la suma de $3'073.684, como agencias en derecho a favor del demandante. El 21 de Febrero de 1996, a través del oficio 116, ordenó al Banco Popular, el pago de $16'519.475.82.

4. A favor de Juan Benito Villa Boya, mediante fallo N 477, del 27 de Julio de 1994, ordenó reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N 001179 de Octubre 27 de 1983, fjándola en $123.495.34 y ordenando pagarle $228.601.03 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $8'602.258.86. A través de auto del Agosto (sic) 8 de ese mismo año, fijó la suma de $2'451.645, como

agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de Agosto de 1995, a través del oficio 225, ordenó al Banco Popular, el pago de $11'053.903.86.

5. A favor de Rosa Elena Mosquera de Martínez, quien actuó como sustituta de José Teófilo Martínez Sinisterra, por sentencia N” 287, del 1 de Junio de 1995, ordenó reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución N 141987 de Agosto 25 de 1978, fijándola en $34.983.01 y ordenando pagarle en lo sucesivo $140.514.88, así como $735.262.57 por concepto de la diferencia de la pensión reajustada.

Como agencias en derecho fijó a través de auto del 13 de Junio de 1995, la suma de $220.578, como liquidación de costas a favor de la parte demandante. El 5 de marzo de 1996, mediante oficio 163, se ordena al Banco Popular el pago de $955.840.57 a favor del demandante,

6. A favor de Tiburcio Sinisterra, mediante fallo N” 695, del 6 de

— República de Colombia E — Página 4de4 6 e a Segunda Instancia N 39.252 . HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %Ú/Hf(5 %f brema de L%A/¿'(f/'/¿& Diciembre de 1994, ordenó reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N” 000113 de Febrero 11 de 1989, fjándola en $126.540.18 y ordenando pagarle $184.321.74 por la

diferencia de la pensión reajustada a fecha así como $7'368.664.47. A través de auto del 13 de Diciembre ese mismo año, fijó la suma de $2'100.066, como agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de agosto de 1995, a través del oficio 207, ordenó al Banco Popular, el pago de $9'468.740.47”, que no llegó a materializarse. Las decisiones anteriormente citadas fueron revocadas por las Salas Laborales de Descongestión de los Tribunales Superiores de Bogotá y Pereira, las cuales conocieron de los asuntos por vía de consulta, determinando que se profirieron contrariando la ley procesal y absolviendo por ello al Fondo demandado en todos los casos. Para la Fiscalía, entonces, dichas decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes a través de sus respectivos apoderados. De esa manera, se iniciaron los procesos penales Nos. 15.754 (el originario), 15.775, 15.766, 15.759, y 15.885 y 15.757, respectivamente. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la compulsación de copias ordenada por la %/w?%km& de %aáºm Ze o —¿ … Página 5 de 48 - | 4 Segunda Instancia N 39.252 : — - HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. - Conte %/)Ká')??/lz afe%áúkº¡/¿ Unidad Nacional contra la Administración Pública, Subunidad de

FONCOLPUERTOS, el 18 de mayo de 2005 la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la práctica de la investigación preliminar No. 15.754; posteriormente, el 31 de julio de 2006, dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación y captura del imputado HAROLD GAMBOA

VELÁSQUEZ.

Con resolución de la misma fecha, el ente instructor declaró la conexidad procesal, decretando la integración con las investigaciones Nos. 15.775, 15.766, 15.759, 15.757 y 15.885, en todas las cuales había ordenado la apertura del proceso y la vinculación GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en últimas fue declarado persona ausente y provisto de defensor de oficio el 13 de octubre de 2006. El 12 de abril de 2007, el despacho instructor resolvió la situación jurídica del sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como coautor material del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, agravadas. Mediante proveído del 20 de junio de ese año, se admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por el Ministerio de la Protección Social. gg;¡óu7z/¿w de Colombia Ea Página 6 de 48Segunda Instancia N 39.252".: HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ' Conte Q;r¡áxem de _Justicia Clausurada la fase instructiva el 21 de febrero de 2008', la

Fiscalía calificó el mérito del sumario el 22 de agosto de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso delictual de peculado por apropiación a favor de terceros, tipificado en el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995”. En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca) el 2 de marzo de 2009. El 30 de junio siguiente fue capturado el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ. | La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de julio de 2010, en tanto que, el acto público de juzgamiento se celebró en sesiones del 6 de septiembre, 7 de octubre y 16 de noviembre posteriores, y 10 de agosto de 2011. La Sala Penal de Descongestión adscrita a esa Corporación dictó providencia el 10 de febrero de 2012, en la que, entre otras decisiones”, declaró la cesación de procedimiento por prescripción respecto de dos hechos constitutivos de peculado ' Con antelación, el 17 de mayo de 2007, se había declarado el cierre de la fase instructiva, mediante resolución que posteriormente fue invalidada por el ente fisca!. ? En la misma oportunidad, la Fiscalia analizó y concluyó que el delito de prevaricato por acción estaba prescrito, motivo por el cual anunció precluir la instrucción, determinación que omitió en la parte resolutiva. Una de ellas concernía a no decretar la cesación de procedimiento solicitada por la

defensa, “como efecto de decisiones precedentes en las cuales se declaró la prescripción en relación con la hipótesis delictiva de Prevaricato por acción”. Depiública de Colombia l > _ Página 7 de 48. .. s ͺ Segunda Instancia N 39.252 .. D A HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %6'K¿'€ QÍ(/MMI!; aíºfMácra por apropiación en beneficio de terceros (casos de Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera) y condenó al incriminado GAMBOA VELÁSQUEZ por los cuatro restantes (casos de Teófilo Ocoró Bonilla, Miguel Antonio Colorado y Juan Benito Villa Boya —consumados-, y Tiburcio Sinisterra —tentado-). Consecuente con su determinación el A quo le impuso las penas principales de 82 meses de prisión, multa por el valor de $34'254.577.18, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igua! meodo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. En contra del proveído del Tribunal, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ y la representante de la Fiscalía interpusieron oportunamente el recurso de apelación. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala de Conocimiento, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación y la intervención de

los sujetos procesales en la audiencia pública, descarta la intromisión de irregularidades generadoras de nulidad y enuncia los problemas jurídicos a resolver, refiriéndose primeramente a la solicitud de la defensa dirigida a que se decrete la cesación de procedimiento por efecto de la prescripción declarada concerniente al delito de prevaricato por acción. | %)(¿Z/¿?fflz de a/om¿¡a Página 8 de 48TSegunda Instancia N 39.252: .. HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ'; D %04f/13 Qéówm de, ia Con ese propósito, cita varios pronunciamientos dictados por esa Sala y esta Corte atinentes al tópico, para concluir que a pesar de que ninguna de las decisiones laborales fue declarada prevaricadora, por efectos de la prescripción de la acción penal, ello no es óbice para que sirvan de sustento probatorio con el fin de juzgar al procesado por el ilícito de peculado, pues, en esas providencias nacieron las órdenes expresas para que el Fondo demandado tuviera que pagar a sus ex trabajadores cuantiosas sumas de dinero, por concepto de acreencias laborales e indemnizaciones sobre las cuales no tenían derecho. Además, la investigación se inició simultáneamente por ambas conductas punibles, aludiéndose desde el comienzo a la figura concursal, dadas su independencia y autonomía. De esa forma, la suerte que haya corrido la de prevaricato, no vulnera ahora los principios de cosa juzgada y non bis in idem. En segundo término, el A quo niega la petición de nulidad

invocada la defensa, luego de descartar nuevamente la vulneración de aquellas y otras garantías por el hecho de que el sindicado previamente haya sido condenado por el delito de enriquecimiento — ilícito. Ello lo hace insistiendo en la independencia de los tipos penales, apoyado en providencias de los despachos judiciales citados con antelación. En tercer lugar, la Corporación decreta la prescripción de la acción penal en los asuntos generados en los procesos laborales de Colombia Página 9 de 48 Segunda Instancia N 39.252 —

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ . : ; %&Me g¡/)mnw ¿/€%Aáwa promovidos por Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera, al considerar que en tratándose de la cuantía, procedía aplicar favorablemente el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, el cual modificó el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980

(previamente también modificado por el artículo 2 de la Ley 43 de 1982), en el sentido de establecer una rebaja de la mitad a tres cuartas partes, cuando la cuantía de lo apropiado en el delito de peculado por apropiación no supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como ello es lo que ocurre en esos dos eventos, la pena máxima con el incremento para el servidor público es de 10 años de prisión, término que se superó con creces entre las fechas que fueron realizados los pagos ordenados por el juez investigado (agosto de 1995 y marzo de 1996) y la de la

ejecutoria de la resolución acusatoria, el 9 de febrero de 2009. Ordena, por consiguiente, la cesación de procedimienfo respecto de ambas ilicitudes. En cuarto término, el Tribunal estudia lo relacionado con la existencia de las restantes conductas punibles y la responsabilidad del procesado, para lo cual anuncia que examinará el aporte probatorio, con el fin de determinar si se colman las exigencias que para condenar señala el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Seguidamente, en lo concemiente con el delito atribuido al sindicado, parte la providencia impugnada por referenciar lo Página 10 de 48 Segunda Instancia N 39.252 — HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ — : + % D-r %aw¡e QWM)??/!¡ de__%¿&a'¿b correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, transcribiendo la norma más favorable que consigna el ilícito en cuestión, esto es, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de las Ley 190 de 1995. Con base en dicho precepto, se adentra en el análisis de los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, referentes a (i) que el sujeto activo sea un servidor público -precisando que en este caso obró como autor-, (ii) que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares, (iii) que se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia,

por razón o con ocasión de sus funciones. En tal forma, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como servidor público y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Ello lo explica la Sala de Conocimiento relacionando los cuatro procesos laborales impulsados contra FONCOLPUERTOS a que se contrae la presente causa, señalando el tipo de trámite, los nombres de los demandantes, las fechas de las providencias, el contenido de las mismas, los montos declarados a favor de aquellos y la suerte procesal de los mismos, hasta que las sentencias fueron revocadas, luego de ser conocidas a través del mecanismo de la consulta por el superior funcional —Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá-, el cual estimó que las decisiones %r/%fká& aíº%ia/rf/m¿r/¿ » Página 11 de 48 ' í Segunda Instancia N 39.252 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ E %Mf¿2º %»'¿º/)??/¿ de %A¿'/k/¿¿& adoptadas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ partieron de supuestos fácticos errados y carecían de sustento jurídico V probatorio. Analizados dichos trámites, concluye entonces que presentaban informalidades relevantes y que las decisiones tomadas por el procesado en cada uno de ellos eran contrarias a la legalidad y desconocían abiertamente de la normatividad legal vigente, la jurisprudencia labora! y lo probado en los procesos, pues, aquí se presentaron “demandas con hechos y pretensiones genéricos e imprecisos en las que no eran

procedentes la pretensiones (sic) de reliquidación de pensiones, porque se tuvieron en cuenta factores salariales no aplicables”. De ahí que la conducta imputada encuadre perfectamente en la descripción típica del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros. A renglón seguido, se apoya en precedente de la Sala para sustentar que al servidor público investigado los bienes le fueron confiados en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, pues, es evidente que ostentaba la disponibilidad jurídica de los dineros públicos administrados por FONCOLPUERTOS, lo que le facilitó que como juez de la República emitiera las decisiones a favor de terceros. En punto de la responsabilidad del incriminado, a continuación el Tribunal A quo se refiere nuevamente a las cuestionadas decisiones judiciales, las cuales revocó el superior Q??'/MZÁ'M& de %a/wmáfa e y Página 12 de 48 | a Segunda Instancia N 39.252 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %awẠQíf/mm de, L/q¡¿ú(y& funcional “no precisamente por diferencias de criteríos o posturas interpretativas del derecho laboral”, sino porque “se desviaban visiblemente de ¡a legalidad; además, - alejándose ostensiblemente del marco de referencia del litigio propuesto por los demandantes, ocasionando de esa forma que particulares se apropiaran de cuantiosas sumas del erario público, cuya administración y custodia le correspondían, ya que ostentaba la calidad de Juez Laboral del Circulto. Concluye, entonces, en que no hay duda alguna frente a la

materialidad de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, con la cual se lesionó el bien jurídico de la administración pública, acreditado como está adicionalmente, que el procesado obró con dolo, esto es, de manera consciente y voluntaria. Por último, explica la Sala de Decisión que en contra del servidor judicial, además del amplio aporte documental, recaen varios indicios, tales como los de oportunidad, presencia y capacidad para delinquir, descartando sí el de no haber sometido sus fallos al grado jurisdiccional de la consulta, por cuanto para la época de su emisión no había una posición unificada al respecto. Definida de la anterior forma la responsabilidad penal del sindicado en las cuatro conductas punibles constitutivas de peculado por apropiación en favor de terceros —tres consumadas y una tentada-, para finalizar se ocupa el juzgador de primer %r¡%km de ;/M%¿¿'c¿ Página 13 de 48 É ' _ Segunda Instancia N 39.252 . .. l HAROLD GAMBOA VELASQUEZCarte QÁ/)M)M& ¿e%¿¿áf¡/¿ grado de lo atinente a las ya anotadas consecuencias jurídicas del delito.

FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES

1. Del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.

El procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en un primer acápite aborda el tema referido al “grado jurisdiccional de consulta”, indicando que el Tribunal no podía tomar como indicio grave el no haber ordenado dicho mecanismo, toda vez que esa omisión no constituye una actuación ilegal. Incluso,

añade, esta Corte ya fijó su posición sobre el tópico, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999. De todos modos, lo que debe tenerse en cuenta es que si de acuerdo a las reglas jurídicas y la jurisprudencia y doctrina imperantes para la época -que más adelante referencia ampliamente-, no era viable la consulta en estos casos, los fallos que se le cuestionan “quedaron debidamente ejecutoriados en aquellos casos en que no se apelaron o en los que se declararon desiertos los recursos de apelación”. De esa forma, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de los pronunciamientos de esta Sala En soporte de sus asertos, cita y realiza una amplia transcripción de la providencia de esta Sala, del 10 de agosto de 2010, Radicado N 34.175. %)//Z/á% de Colombia Página 14 de 48 > - Segunda Instancia N 39.252 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Conte g(y)x(m/m/ de fa¿úkxf'¿& y la Corte Constitucional en el año 1999, y solo se consagró legislativamente en el año 2007, a través de la Ley 1149. En ese orden de ideas, reitera el libelista que si no había consenso acerca de la procedencia de la consulta con relación a las sentencias emitidas antes de 1999, la conclusión es que las mismas se ajustaron a la ley y al ordenamiento jurídico. De ahí

que las providencias que emitió como juez laboral, quedaron ejecutoriadas y adquirieron fuerza de cosa juzgada en sentido material, garantía sobre la que diserta a continuación, a efectos de sostener que sus fallos no podían ser revocados por esa vía. Acusa, entonces, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica, al ordenar consultar sus sentencias, y de infringir también las normas sobre competencia territorial, tópico este que analiza a continuación, manifestando que por ese entonces debió haber creado una Sala de Descongestión en el Tribunal Superior de Buga, tal como lo hizo en esta oportunidad En suma, el recurrente estima, luego de referirse ampliamente al instituto de la competencia y citar precedentes constitucionales sobre el mismo, que la aludida Corporación no estaba autorizada para redistribuir los procesos, motivo por el cual violó normas constitucionales y legales, lo que trae como consecuencia que las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta, estén viciadas de gf2/w?' Hed /(f %a¿wm/5¿a NN Página 15 de 46 “Kay ' Segunda Instancia N 39.252 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Conte Q¿?/)M)7¿(¿ de _Justicia nulidad y, por tanto, deben rechazarse y excluirse del aporte probatorio, “/o que implica que la prueba no puede ser valorada, ni usada, cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar responsabilidad penal”, como aquí ocurrió. En un segundo apartado que rotula “análisis probatorio”,

el impugnante vuelve a arremeter en contra de los fallos de la Sala Laboral de Descongestión, los cuales, dice, fueron el soporte de la condena. En esa tarea, se dedica ampliamente a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en normas y conceptos laborales, asi como en múltiples pronunciamientos que sobre esos tópicos han emitido esta Corte y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En tal medida, cuestiona la actuación del Ad quem por haber actuado oficiosamente, anteponiendo excepciones que la propia entidad demandada debió extractar del contenido de la demanda con el fin de ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, porque desconoció que en su labor como juez de primer grado, le corresponde interpretar las demandas oscuras, vagas o imprecisas, si bien en este caso, recalca, resultaron “claras y precisas y por ello fueron admitidas”. Concluye, entonces, que es descartado lo determinado por la Sala de Descongestión, al exigir datos y factores innecesarios, con el pretexto de que los libelos no cumplían los requisitos señalados en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo. Seguidamente, explica el por qué prosperaron las República de Colombia Página 16 de 48 Segunda Instancia N 39.252HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Conte Qé&nºm de f¿¿áwa pretensiones de los demandantes, indicando que para reliquidar las pensiones incluyendo vacaciones y primas proporcionales, aplicó lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo y se apoyó en el principio de favorabilidad, aserto que sustenta a

continuación con vastas transcripciones de providencias judiciales referentes a la materia. Ya en particular, trata de justificar las determinaciones adoptadas con relación a los actores Miguel Antonio Colorado, asegurando que en este evento sí era viable aplicar la Convención Colectiva en la forma en que lo hizo, y Tiburcio Sinisterra, resaltando que en este caso existe prueba respecto a que la sentencia no se ejecutó, motivo por el cual en vez de estimarse tentado el delito de peculado, debió absolvérsele por el mismo. En el tercer y último capítulo, el memorialista aborda lo concerniente a la “atipicidad de las conductas”, partiendo por plantear que al Tribunal no le asiste la razón cuando categóricamente determina que el acusado realizó diferentes acciones delictivas con dolo, al haber emitido fallos contrarios a derecho y sin sustento legal, impartiendo órdenes para que se cancelaran cuantiosas sumas de dineros provenientes del erario público, y que quienes resultaron beneficiados no tenían derecho a esas acreencias laborales. Por el contrario, reitera, sus decisiones se ajustaron a derecho, puesto que se apoyaron en jurisprudencia y en una %¡7 hea de Calombia p - - T - Página 17 de 48 7º Segunda Ínstancia N 39.252 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ i 5M'á? %f brema de %Ááwx¿ “labor hermenéutica en la interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente”, a diferencia de lo ocurrido con las Salasd e Descongestión, que se

pronunciaron sin tener competencia territorial y desconociendo precedentes sobre la materia, violando de esa manera el debido proceso. Lamenta así que estos Magistrados no hayan sido investigados penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él, “con total desconocimiento de un trato jurídico igual”, que además denota que no existe el dolo exigido por la ley penal. Lo anterior lo sustenta el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ apelando de nuevo a su argumentación en torno a la improcedencia de la consulta y dedicando amplios apartados a citar jurisprudencia y sostener el por qué sus decisiones no son contrarías a la ley y, por tanto, no se configura el delito de prevaricato por acción, al que es necesario aludir, pues, aunque se declaró la prescripción de la acción pena! respecto del mismo, en el fallo se le considera como el medio idóneo para la apropiación del erario público en favor de terceros. De ahí que de no aceptarse su disertación defensiva sobre este tema puntual, se configuraría una violación a su derecho fundamental al debido proceso. Al efecto, también aborda temas como los de autonomía funcional e independencia del juez, los fines de la apelación y las facultades del superior funcional, y la finalidad de la casación y las atribuciones de la Corte, todo ello reforzado con vastas citaciones jurisprudenciales sobre dichos tópicos, con los que en DRepública de Colembia Página 18 de 48 a Segunda Instancia N 39.252

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ : Conte Auprema ú%k¡á últimas insiste en que no puede tomarse como regla general que

una violación a la ley sustancial o la equivocada interpretación de la prueba, constituya delito, pues, dichos yerros los puede corregir el superior funcional a través de los mecanismos legalmente establecidos. Por ese motivo, concluye el apelante, una providencia revocada o casada por el superior no configura acto delictivo por quien la profirió, ya que ello hace parte de su función de administrar justicia. Por otra parte, el libelista transcribe el precepto que consagra el delito de peculado por apropiación aquí considerado, con el fin de controvertir los argumentos del A quo alusivos a que tenía la facultad de administrar los bienes que en este caso pertenecían a la entidad descentralizada FONCOLPUERTOS. Dado a esa tarea, enuncia una serie de disposiciones que aluden a la función pública ejercida por los jueces laborales del circuito”, para dejar claro que ninguna norma laboral contempla que un contrato de trabajo puede regular las relaciones entre una persona natural y bienes oficiales. Por ello, era viable que los actores acudieran ante esa jurisdicción a reclamar sus pretensiones en contra del ente estatal, y resulta desacertada la postura de la Sala de Decisión, con la que está estableciendo una regla general acorde con la cual, cualquier operador judicial que dicte decisiones de condena contra entidades descentralizadas, se convierte en administrador de bienes 5 Al efecto, el memorialista trae a colación preceptos de la Constitución Política, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y Códigos Procesal y Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social. Página 19 de 48

Segunda Instancia N 39.252 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ (50M€ g¿7r Órema ¿e%¿&?¡/& oficiales y podría “disponer de sus bienes y por sustracción de materia, igualmente se convertirían en administradores de los bienes de los particulares, cuando estos resulten condenados al pago de alguna suma de dinero ya sea como demandantes o demandados”. Así, luego de plantear varias hipótesis frente a los delitos que pueden concurrir en estas situaciones, dice que si alguna conducta delictual cabe enrostrarle, esta sería la de prevaricato por acción, sobre la cual se declaró la figura extintiva ya referida. Para terminar, el recurrente afirma que la sentencia condenatoria se fundamentó en una norma inaplicable y en interpretación errada; asevera que a diferencia de lo que aconteció con las Salas de Descongestión, no existe certeza de su actuar doloso; menciona la condena que se le impuso por el delito de enriquecimiento ilícito para aducir que el de peculado por apropiación no quedó impune y, por tanto, debe cesarse el procedimiento con relación al mismo so pena de vulnerar el principio del non bis in idem; y pide que se revoque la condena impuesta, para en su lugar absolverlo del cargo formulado en su contra.

2. De la representante de la Fiscalía.

Como punto de partida, la apelante clarifica que el objeto de la impugnación concierne exclusivamente a la declaratoria de prescripción de la acción penal, respecto de los asuntos | República de Extomtia % .2 Página 20 de 48

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