CSJ - Sentencia 39335(08-08-2012)

% Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia J".' Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N” 289 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012) VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado, doctor Harold Gamboa Velásquez, contra la decisión del 28 de febrero de .2012, proferida por la Sala de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Buga, que lo condenó por el delito de peculado por apropiación. HECHOS Fueron reseñados por el juzgador de la siguiente manera: Y Rad. 39335, Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia “Entre el 15 de marzo de 1995 y el 29 de febrero de 1996, el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, obrando como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitió cinco (5) fallos, en procesos ordinarios laborales, condenando al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de ColombiaFONCOLPUERTOSen liquidación, al pago de diferentes sumas de dinero, a favor de ex trabajadores de dicha entidad, por concepto de reliquidación de cesantías con indemnización moratoria, indemnización por despido injusto, reajuste pensional e indemnización por disminución de la capacidad laboral; decisiones cuya legalidad fue cuestionada por la Sala Laboral

de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta, que fuera ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que contrariaban manifiestamente la ley, y que tras ellas se había agazapado el interés de favorecer pecuniariamente a terceros, en detrimento de la ya fenecida empresa estatal. “Tales decisiones pueden detallarse, así: | “1. Sentencia del 15 de marzo de 1995, por la cual condenó a la Empresa a pagar a favor del demandante Gualberto Olarte Olave, en su condición de ex trabajador $733.481,51 por concepto de reliquidación de cesantías, fijando en $15.645.318,90 la indemnización moratoria desde el 25 de septiembre de 1992, más $17.579,01 diarios hasta que se verificara el pago. “Por auto del 14 de septiembre de 1995 se ordenó incluir la suma de $736.744 como agencias en derecho, y consta en el expediente que el mismo Juez, mediante auto 155 del 28 de febrero de 1996 y Oficio B.P. 156 de la misma fecha, el entonces Juez GAMBOA VELÁSQUEZ ordenó al Banco que le pagara al demandante títulos que sumaron $21.369.998,41. “2. Sentencia del 7 de septiembre de 1995, por la cual condenó a la Empresa a pagar a favor de la demandante Maria Adelina Bonilla de Quintero reajuste a sustitución pensional del ex trabajador José Quintero Ruiz a pattir del 20 de enero de 1977, fijándola en $8.074,02 mensuales, y ordenó pagar la suma de

$2.585.067,28 por concepto de la diferencia que tal reajuste generó desde el 14 de julio de 1991 a la fecha de la providencia. “Aunque no obra en el expediente del proceso laboral respectivo que mediante oficio el Juez hubiera ordenado al Banco hacer efectivo el pago, sí consta que por Resolución N 2070 del 20 de mayo de 1998, que se le cancelaron a la apoderada Liliana Valdés de López 5.5 millones de pesos con bonos TES, suma que en virtud de la revocatoria del fallo el Ministerio de la Protección Social dispuso reintegrar. Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia “3. Sentencia del 12 de septiembre de 1995, por la cual condenó a la empresa, a pagar a favor del demandante José Emérito García Rentería la suma de $18.434.652,45 por concepto de indemnización por despido injusto, condenó igualmente a pagar $23.078.865,92 por indemnización por falta de pago de la anterior pretensión, y fijó en $32.782,41 la suma a pagar diariamente hasta que se verificara el pago. “Días después, por auto del 25 de septiembre de 1995, ordenó incluir el pago de $12.552.402,00 como agencias en derecho, “No consta en el expediente del respectivo proceso laboral que tales pagos se hubiesen efectivizado, aunque el Ministerío de la Protección Social sí reportó que por medio de la Resolución 2070 del 20 de mayo de 1998, de Foncolpuertos, se incluyó entre otros pagos que a la abogada Liliana Valdés de López se le

cancelaran $ 125.700.000.00 a través de títulos TES, suma que en virtud de la revocatoria del fallo, el mismo Ministerio ordenó reintegrar. “4. Sentencia del 4 de diciembre de 1995, por medio de la cual condenó a FONCOLPUERTOS, al pago a favor del demandante Rodrigo Loaiza Bermúdez, la suma de $26.978.934,20 por concepto de indemnización por despido injusto. Así mismo condenó a pagar $34 .441.869,24 como indemnización por falta de pago de la pretensión anterior, y fijó como indemnización moratoria la suma de $47.703,42 diarios desde el día siguiente al fallo hasta que tales pagos se verificaran, “Aunque por auto del 18 de diciembre de 1995 se ordenó incluir la suma de $18.426.241 como agencias en derecho, no obra en el respectivo expediente del proceso laboral constancia de que dichos pagos se hubiesen hecho efectivos, sí está acreditado que por Resolución 2027 del 20 de mayo de 1998 Foncolpuertos ordenó pagar $170.800.000.00 a la apoderada Liliana Valdés de López, suma ésta que en virtud de la revocatoria del fallo el Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar. “5. Sentencia del 29 de febrero de 1996, por medio de la cual condenó a FONCOLPUERTOS a pagar a favor del demandante Carlos Riascos Riascos la suma de $3.618.709,50 por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral. Así mismo dispuso el pago de $29.070.299,65 por el no pago — oportuno de dicha indemnización desde el 14 de octubre de 1992, fijando en $24.

1234,73 diarios como mdemn:zac¡on moratoria desde el día siguiente al pago hasta que éste se verificara. “Aunque por auto del 11 de marzo de 1996 se ordenó incluir la suma de $9.086.314 no obra constancia en el respectivo expediente laboral de que en efecto tales sumas se hubiesen pagado. Sin embargo obra información acerca 3 Y Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velasquez República de Colombia ¡..-' Corte Suprema de Justicia de que Foncolpuertos, a través de la Resolución 2027 del 20 de mayo de 1998 dispuso pagar con bonos TES la suma de $83.800.000 a la abogada apoderada Liliana Valdés de López, y que en virtud de la revocatoria del fallo el Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar tal suma”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Luego de la correspondiente investigación, el Delegado del Fiscal General de la Nación, el 18 de julio de 2008, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Harold Gamboa Velásquez en calidad de autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso fue remitido al Tribunal Su-perior de Buga, autoridad judicial que el 28 de febrero de 2012 condenó al doctor Harold Gamboa Velásquez a las penas principales de 78 meses de prisión, multa equivalente a $156.993.328.63 e inhabilitación para el ejercicio de derechosy funciones públicas por el mismo lapso de la

privativa de la liberctomoa dau,to r de la conducta punible de peculado por apropiación. EO h ” En cuanto a este punible originado en los procesos instaurados por María Adelina Bonilla de Quintero, se ordenó la cesación de procedimiento por razón de la prescripción. T $e Por lo anterior, el procesado interpuso recurso de apelación. a e - Rad.39335. Segunda Instancia Ea , Iy Harold Gamboa Velásquez República de Colombia E EE Corte Suprema de Justicia T2 N ed AE ' LA DECISION DEL TRIBUNAL BQ.—J - ÍL1 SA n f¿Jf….¡…__w ¡¿ e X TU La Corporación de primer grado¡ despues "de - enunc¡ar las normas aplicables, la competencia y el deb1do proceee encontro demostrada la calidad de servidor público del acusado con la prueba documental atinente a su nombramiento y posesión como Juez fPnmero Labora! del Circuito de Buenaventura. Hsl E fffíí= s Acota que fue precisamente tal calidad de la qúe…se ajprovechó el sindicado para colocar ilícitamente dineros públicos a favor de tejfceros, justamente de aquellos demandantes en procesos ordinarios laborales, profiriendo condenas contrarias a la legalidad y con abierto desconocimiento de la normatividad por sumas verdaderamente — exorbitantes — contra FONCOLPUERTOS, lo cual, insiste, hizo abusando de su condición de juez laboral con capacidad para ordenar pagos. Comenta que la materialidad del ¡lícito objeto de juzgamiento y, por ende, la

responsabilidad penal del ex juez procesado, quedó claramente fundada con la integra revocatoria de todas las sentencias laborales, en las que se hacía evidente el ánimo conciente y voluntario de favorecer a los demandantes en dichos diligenciamientos, sin que existiera, dentro de los trámites, mérito para ello, es decir, las decisiones no consultaban la realidad fáctica, jurídica y probatoria, apartándose ostenisiblemente de la ley laboral. Considera que el acusado, a travées de sus decisiones irregulares y arbitrarias, cuando fungia como Juez Primero Laboral del Circuito, permitió, 5 Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia 1s Corte Suprema de Justicia por medio de un buen montado contubemio con algunos abogados lítigantes, que éstos se apropiaran injustificadamente de dineros públicos. Además, no propiamente conformado con el reconocimiento de conquistas laborales, sino comprometido con la defraudación de recursos del Estado, lo llevó a que profiriera condena contra FONCOLPUERTOS, en orden a pagar rubros salariales que evidentemente no debieron ser tenidos en cuenta o que estaban prescritos, situación por la que terceras personas se beneficiaron de pensiones elevadas en detrimento del erario. Acota que las providencias dictadas por Gamboa Velazquez, dentro de los multicitados procesos laborales, permiten afirmar que el procesado dirigió su conducta de manera conciente y voluntaria a la consecución de una finalidad de expolio al patrimonio publico, con el ánimo de tfavorecer a los demandantes, pues sus pretensiones no tenían vocación de prosperar.

Conciluye el Tribunal que, aunado a la prueba directa, existen plurales indicios graves tales como el de presencia, oportunidad y capacidad para delinquir, pues valga recordar, entre otros, que en el año 2002 Gamboa Velásquez fue condenado por enriquecimiento ilícito por incremento injustificado en su patrimonio para la época en que se desempeñaba como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN El doctor Harold Gamboa Velásquez interpuso recurso de apelación de la " HA Rad. 39335. Segunda Instancia - Harold Gamboa Velásquez « [ EE uS ' República de Colombia T Corte Suprema de Justicia Ú1;;í¡í é.5¡.'¿- a siguiente manera: | SREN A u Después de mencionar el grado juñsdiggi0ng… de'Consulta, concluye que las sentencias proferidas contra Fóncolpuenós no eran susceptibles de tal medida, por lo que califica como grave equivocación el censurarlo por no haber sometido las decisiones a dicí16jtr,;mite ya que la entidad era un establecimiento público, situación qué solor camb¡o cuando se reformó el artículo 69 del Código Procesal Laboral bor medro del Decreto 1689 de ¡unio 27 de 1997; en esa medida, estima que los fallos profendos antes de la vigencia de tal decreto estarían por fuera de los presupuestos de hecho consagrados en el mismo. Anota que las providencias dictadas por las Salas Laborales que revocaron las emitidas por él, en su condición de Juez, están viciadas de nulidad, dado

que fueron emitidas careciendo de competencia territorial y, por tanto, vulnerándose el debido proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. En lo que llamó análisis probatorio, menciona que las acciones laborales de los extrabajadores José Emerito García Renteria y Rodrigo Loaiza Bermúdez, su desvinculación de la empresa obedeció a la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia y la supresión de los cargos correspondientes, sosteniendo que el reconocimiento de las pensiones se dio con posterioridad a la terminación de los vínculos contractuales y no como debía hacerse, es decir, “primero se reconoce la pensión y luego se le "r Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia desvincula de la empresa y no al contrario porque en tales condiciones el despido deviene injusto e indemnizable como en este caso”. Comenta que la indemnización moratoria fue por no haberse reconocido la pensión previamente a la ruptura del nexo laboral y no por despido injusto. Respecto del proceso promovido por el señor Gualberto Olarte Olave, acota que aunque éste se limitó a solicitar la reliquidación de las cesantías porque no se le incluyeron todos los factores salariales, es deber del juez interpretar la demanda al momento de proferir sentencia, inclusive en aquellos casos en que se encuentra frente a un libelo oscuro, vago o impreciso con el fin de descubrir la autentica intención del “suplicante”, para lo cual transcribe jurisprudencia de la Corte. — >, Expresa que hay atipicidad de la conducta, en la medida en que las

sentencias proferidas por él en los procesos ordinarios laborales se ajustaron ha Tr TA a derecho, afirmando que los fallos fueron confirmados por las Salas ¿ n Laborales de los Tribunales Superiores de Cali, Buga y Pereira, “sín que hasta la fecha nihguh¿ de lols CMagistrados que tomaron aquellas decisiones hayan sido juzgados y condenados por delitos de prevaricato por acción o peculado por apropiación, como si Se ha hecho con el ex Juez Primero Laboral del Circuito de:Buenaventura, con total desconocimiento de un trato jurídico iguaf'; de ahí que advierta la ausencia de la modalidad dolosa del comportamiento punible por el que fue condenado. A continuación reitera lo atinente al grado jurisdiccional de consulta, a partir de lo cual comenta que no es posible que el juez que profiera sentencia y le 8 D . Rad. 39335. Segunda Instancia ME aE Harold Gamboa Velásquez República de Colombia ' dN B Corte Suprema de Justicia A sea revocada o calificada de “desacertada” resulte condenado, por cuanto sería avasallar la autonomía fúncional: e independencia del juez, manifestando que “no es regla general-que toda decisión en la cual se ha violado la ley sustancial o se haya“apreciado una prueba de manera indebida, constituya delito, porque silllo es-así las cárceles estarían llenas de Magistrados de las Salas Laborales ... De manera que corregir los Gn k : errores por el superior funcional es parte de la misma función de administrar ITO justicia y de ninguna manera constituye punible....

" Sostiene que si cometió un error en la interpretación Qe la ley o al apreciar las pruebas, profiriendo una decisión contraria a'la ley, tales yerros indudablemente quedaron corregidos por el superior jerárquico y la sanción penal debió ser por el delito de prevaricato por acción, el cual estaba prescrito y no por el de peculado. Considera equivocado que se le haya condenado por el punible de peculado por apropiación bajo la interpretación de que un juez tiene el poder de disposición sobre los bienes que funcionalmente dependen de su decisión, toda vez que el juez laboral “no profiere decisiones respecto de bienes oficiales”. Reitera que le resulta obligatorio referirse al delito de prevaricato por acción, aunque fue declarada la prescripción de la acción penal en la etapa de investigación, por cuanto se adujo que las decisiones son contrarias a la ley. E Dice que la interpretación del Tribunal conduce a la errada conclusión que cuando un juez laboral o un operador judicial dicta sentencia condenatoriá 9 Y Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia ,]—.S Corte Suprea de Justicia contra una entidad descentralizada, se podría derivar el delito de peóulado por apropiación a favor de terceros. Por lo anterior, insiste en que la sentencia de condena se fundó en una norma inaplicable y en una interpretación errada, el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 que contempla el delito de peculado por apropiación; de ahí que concluya que no emerge el grado de conocimiento de certeza, en orden a predicar la modalidad dolosa en su comportamiento.

Concluye que al emitirse fallo de carácter condenatorio por el punible de enriquecimiento ilícito proveniente de las sentencias proferidas contra la Empresa Puertos de Colombia en el ejercicio de Juez laboral, “no quedó en la impunidad el delito de peculado por apropiación y por sustracción de materia, por este delito ya fue sancionado penalmente... por tanto no procedía la condena ahora nuevamente impuesta ya que se estaría violando el principio de non bis in idenr”. Asi las cosas, depreca a la Sala revocar la sentencia impugnada y, consecuentemente, dictar una de carácter absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer del presente asunto, de acuerdo con el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), con el fin de

10 % _ ' Rad. 39335. Segunda Instancia ¡ Harold Gamboa Velásquez Corte Supr$ de Justicia ae ;3¡; - resolver los recursos de apelación i¿ñatgrp_l¿gei?¿tos en procesos que conocen en primera instancia los Triburig!es Superiores de Distrito, y en consideración a que los hechos por los que se juzgó a Harold Gamboa Velásquez tienen origen en su calidád de Juez Laboral. 1el

2. Atacando los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el artículo 204 del Código de' Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la CorporacióH €eñ't'?%_frá su atención a la revisión de

los aspectos impugnados y, comó consecuencia obvia, aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favof se'interpuso el recurso, por tratarse de apelante único.

3. En síntesis, se advierte que los motivos de inconformidad del impugnante se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) Las providencias que se califican como ilegales no eran susceptibles de consulta. b) Las sentencias dictadas en los procesos ordinarios laborales se ajustaron a la ley, es decir, los procesos adelantados y las demandas fueron falladas conforme a las pretensiones planteadas.

C) Que contra el doctor Gamboa Velásquez obra fallo condenatorio por la conducta punible de enriquecimiento ilícito, razón por la cual no debió ser investigado y juzgado por el delito de peculado por apropiación. 11 Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velasquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por tanto, se desatará el recurso interpuesto, así: Con relación al primer motivo de inconformidad, según el cual, las providencias que adoptó dentro de los procesos ordinarios laborales, en los cuales condenó a una entidad del Estado, no eran susceptibles de consulta, en la medida en que dicho grado jurisdiccional no operaba respecto de las sentencias laborales proferidas en su momento, las cuales se encuentran relacionadas en la resolución de acusación, valga resaltar que ese punto ha sido tratado en múltiples ocasiones, reiterandosele a! doctor Gamboa Velásquez que era pertinente al ordenamiento jurídico

que el superior jerárquico revisara las decisiones que resultaban contrarias al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, derivados de los mencionados trámites judiciales. Al respecto la Corte ha dicho': “Sobre el particular, cónviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas'por el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surgida en tomo a las normas reguladoras de la matería “En ese sentido, se estimó que como al fenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros'casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, porque el artículo 35 de la Ley 1 de 1991, ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial. “Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta, compagina con el criterio sentado ulteriormenptore .l a Corte :Constitucional, a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente, precisó: ¡ a M . EE ' Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 29837, reiterado en sentencia 33201 del 27 de abril de 2011. L

OÁ, P 12 y

Rad. 39335. Segunda Instancia ME d , Harold Gamboa Velásquez

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3 iaj 1E 'Ante tan claras disposiciones, a juicio dela:Corte'no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C. P1L y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las señtencias de primera'instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, foda. vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a ca:go de la Nación, r93ponsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo: laboral de. .COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, la Ley 1? de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el Decreto-Ley 1689 de 1997'. “Punto sobre el cual, con ante!aciá&? 'á$?é'l'aecisíón co?33t¡tuciona! también se había ocupado la Sala de Casación:Laboral;de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha diciembre 11 de 1998, en donde sobre el particular adujo: 'Por sus funciones y el origen de sus recursosy dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender%ue el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia,'si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especíal, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que

dentro de sus funciones se le-ordera ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación y del Fondo'. (...) “Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado “consulta”, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1 de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra”. Con este planteamiento, ratificado constantemente por esta Sala, según el cual, las sentencias laborales producidas contra FONCOLPUERTOS 13 w Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia S Corte Suprema de Justicia afectaban el patrimonio de la nación y, por tanto, eran consultabies, conclusión que ha sido avalada por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos?, ha de colegirse que carece de sustento la inconformidad del recurrente sobre la improcedencia de la consulta frente a las sentencias proferidas en contra de la mencionada entidad. En lo atinente al segundo argumento, esto es, las providencias que el doctor Gamboa Velásquez dictó en los procesos ordinarios laborales no son prevaricadoras, tampoco tiene vocación de éxito, en tanto dicho cargo no fue atribuido ni en la acusación ni en la sentencia.

En efecto, la Sala observa que el recurrente mezcla sus argumentos con la insistente defensa de la legalidad de los fallos laborales cuestionados, los que, a juicio del Tribunal, fueron el mecanismo por medio del cual se logró que terceras personas fueran ilegalmente destinatarias de dineros públicos. En orden a analizar dicha situación conviene destacar, en primer término, que tal hipótesis, dirigida a defender la legalidad de los fallos laborales, carece de cualquier pertinencia, habida cuenta que, como se advirtió, el delito por el que se le declaró penalmente responsable fue el de peculado por apropiación a favor de terceros, toda vez que con relación al punible de prevaricato por acción se cesó todo procedimiento a su favor, al advertirse que la acción penal se había extinguido por razón de la prescripción. ? Entre otros, Autos de 2007, de 31 de julio radicado 24116, y diciembre 10, radicado 32544. 14 Y Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia y NP < Así las cosas, con el propósito de sacar avante sup retens¡on el apelante d Exbpes h, pierde de vista que una cosa es que no pueda cont¡nuarse la investigación ni H Ad 1a eventualmente imponerse pena por el p¡os¡ble de|¡to de prevaricato por U(.¿U ÍJ3(( " N acción, por haber operado el fenomeno de la prescripción, pero otra, muy diferente, es que las consecuené$s 1d'[e,;:1;vadas áe la ejecución de las

sentencias queden por fuera del rep¡rc¡ache penal Ne nA Valga reiterar que el instrumento con el cual s€3 cbmetió el peculado por apropiación a favor de terceros fue el con1unto de sentenc¡as en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento - por prescripción de la acción penal - no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento. De todos modos, con la revocatoria de las sentencias ordinanas laborales por parte de la Sala de Descón9estión Laboral, en razón al gfado jurisdiccional de consulta, quedó en evidencia que no estaban asistidas por el derecho y, por tanto, los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario, independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no. En consecuencia, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción,; en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente. 15 Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia De otro lado, respecto a la insinuación que hace el memorialista, consistente en que el juez laboral no tiene el poder de disposición sobre los bienes que funcionalmente dependen de su decisión, igualmente el punto ha sido resuelto por la Corte en múltiples oportunidades, informándosele al doctor Gamboa Velásquez su falta de razón. Véase:

“La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el . Juez 6 Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros. En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. "En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas: “La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice 'en razón de sus funciones;, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc .no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una compefenc:a estnctamente legal y determinada por una regular y fornal investidura que “implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el b1en del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atnbuc:ones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y f¡ja competencia legal, sino que es sulficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La. fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede fener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo

esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vígilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario lá competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive 4 16 i = ." - — _ p $Í, Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Ptia . E é T" E "h EP E — á TEO » Corte Suprema de Justicia e u e a . AEA h — del ejercicio de una función nommalmentg <QQÓDÍ3 de otro empleado" (Sentencia de 3 de agosto de 1976). - Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casac¡on¡sta no_solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orderadministrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por med:o del mandato, entiéndase como contrato o como ordeñí "e transfi jereñ, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atnbuc¡on¡es al ¡mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita”. (Sentenicia de sept¡embre 8 de 1981. MP. Dr. Fabio Calderón Botero): d EA e

'En el entendido de que la relación