CSJ - Sentencia 39346(09-10-2013)

• — | e _:./-_WCL&/ Casación Número 39346. . , ! Ricardo José Torres y Olm€:íj¡ a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

T Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado Acta No.336 ANl« la2 EA .n"51 - t B;3gotá D. C., nueve de octubre de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de FIDEL

ERNESTO OÑORO RETAMOZO, MANUEL ARTURO

JIMÉNEZ RSÁNCHEZ, RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, <CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 17 de febrero de 2012, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión (Foncolpuertos - Cajanal) el 28 de diciembre de 2009, que condenó a los procesados por el delito de peculado por apropiación en condición de determinadores. Hechos Casación Número 39346¡.-,—; Ricardo José Torres y ºt1'º€'-éy:€ ? El 8 de junio de 1998, el abogado FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, en representación de 34 ex trabajadores pensionados de la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, y JUAN BERNARDO LEON GALINDO, en representación de

FONCOLPUERTOS, suscribieron ante la Inspección Octava Ec:'lel Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca el acta de conciliación No.087, en la que se acordó el pago de tres mil novecientos doce millones seiscientos mil pesos (3.912'600.000), por concepto de mandamientos de pago y/o sentencias dictadas en diferentes juzgados Laborales del Circuito de ¿Barranquilla, en procesos ordinarios instaurados por los abogados JOSÉ CASTRO BALETA,

RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, MANUEL ARTURO

JIMENEZ SÁNCHEZ, ARTURO RAFAEL JIMÉNEZ SÁNCHEZ, LUIS ALBERTO GUTIERREZ ALFARO y quien suscribió el acta de conciliación, en condición de apoderadosde los pensionados, en los cuales reclamaban reliquidaciones de cesantías y reajuste de las mesadas pensionales por conceptos laborales no causados, o ya cancelados, 0 que no constituían factor salarial. Con resoluciones Nos.2217, 2226 y 1502 de 10, 12 y 19 de junio de 1998, FONCOLPUERTOS dispuso el pago de las sumas acordadas, con bonos de deuda pública TES. Actuación procesal relevante

1. La fiscalía vinculó al proceso a los abogados FIDEL

ERNESTO OÑORO RETAMOZO, JOSÉ CASTRO BALETA,

Casución Número 39346. Ricardo José Torres y otrosº,¡ :“".:¿—º—“qM

RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, MANUEL ARTURO

JIMÉNEZ SSÁNCHEZ, ARTURO RAFAEL JIMÉNEZ SÁNCHEZ y LUIS ALBERTO GUTIERREZ ALFARO, y f11 ex trabajador CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS, y el 17 de mayo de 2007 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de peculado por apropiación, en condición de determinadores, en la modalidad de tentativa para JOSÉ CASTRO BALETA.! Esta decisión fue apelada y confirmada por el superior el 15 de febrero de 2008.2

2. Rituado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión -FONCOLPUERTOS CAJANAL-, mediante sentencia de 28 de diciembre de 2009 condenó a los

procesados RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, MANUEL

ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, ARTURO RAFAEL JIMÉNEZ

SÁNCHEZ, FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO y CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS ala pena principal de 72 meses de prisión, multa equivalente a 20 s.m.l.m.v. e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena de prisión, por peculado por apropiación en condición de determinadores, y a JOSÉ CASTRO BALETA a 36 meses de prisión, multa equivalente a 10 s.m.l.m.v. e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la

pena de prisión, por el mismo delito, en el grado de tentativa, en condición también de determinador.3 ' Folios 40-88 del cuaderno original 10. Folios 10-33 del cuaderno número 2 de la Delegada ante el Tribunal de Bogolá Folios 1-96 del cuaderno original número 4 del ¡uicio. " 3 Casación Número 39346.f¿-¿ Ricardo José Tarres y olr05L;¡v' precluyó investigación contra los abogados CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIZ, CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO y JORGE DAVID TOVAR GUERRA, por considerar que no existía dolo en sus actuaciones. Relata que el 30 de mayo de 2003, es decir, pocos diías después, el fiscal ANGEL GABRIEL MOYANO JARA, en un proceso distinto, decidió precluir investigación en favor del abogado RAFAEL ENRIQUE VILLALBA HODWALKER, por hechos similares, en aplicación del derecho a la igualdad, argumentando que se hallaba en las mismas condiciones de los tres abogados desvinculados por la Unidad Delegada ante el tribunal el 20 de mayo anterior. Sostiene que fiscal mencionado, al proferir dicha decisión, creó “un precedente judicial propio”, que debía respetar ydel que “no paodía separarse posteriormente sin mencionario y mucho menos sin explicar las razones por las cuales lo consideraba equivocado”. Con mayor razón si se tiene en cuenta que las decisiones de un Fiscal Coordinador están al mismo nivel de las que emite un Tribunal Superior y, por tanto, que cumplen también una función unificadora, por lo

que se constituyen en PRECEDENTE OBLIGATORIO para todos los fiscales bajo su coordinación. No obstante lo anterior, el mismo dector MOYANO JARA, en el caso analizado, se separó de manera grosera y caprichosa del precedente vertical sentado por su superior, y del precedente propio, sin explicación alguna, puesto que en un sorpresivo giro conceptual encontró la actuación de los J' r T eF TREN Ea E R S DR en TR Casación Número 39346. y] ka Ricardo José Torres y otros: — ». P 4 aL E" procesados constitutiva de delito, no obstante ser idéntica a las ejecutadas por los abogados MENESES, TORRES, TOVAR y VILLALBA, sin citar siquiera los precedentes de los cuales se aparaba, ni explicar los motivos de su nuevo rumbo interpretativo. Explica que para que una decisión pueda considerarse vinculante frente a wun mnuevo caso, es mnecesario que consagre “una ratio decidendi (subregla constitucional), que haya servido de fundamento para solucionar un problema jurídico similar al que se quiere enjuiciar en la nueva oportunidad, a partir de una situación fáctica y juriídica similar”, y transcribe apartes de los precedentes que invoca en apoyo de su alegación, para mostrar sus fundamentos fácticos y juridicos. Reproduce también segmentos de la decisión calificatoria de 17 de mayo, dictada en este asunto, donde el fiscal sostiene que los procesados sabiían que las reclamaciones eran ilegales y no obstante ello decidieron voluntariamente presentarlas, y donde se rechaza la tesis de la defensa,

consistente en que los abogados actuaron amparados por la ley por ser una profesión protegida por el Estado y que por el simple hecho de ejercer un mandato no se incurre en delito alguno. Sostiene que de la confrontación de estas decisiones aparece claro que en la providencia de 17 de mayo, dictada en este asunto, el fiscal se apartó radicalmente de la E respuesta jurídica dispensada por el fiscal Delegado ante el Casación Número 39346. — Ri, cardo José Ea Torres y otros.t-!r:¡"¿ll N Tribunal y por el propio fiscal en los otros dos asuntos, y por ende, que frente a casos exactamente iguales se tomaron decisiones diferentes y contradictorias, pues mientras en las anteriores se precluyó investigación en favor de los procesados, en este caso se optó por dictar en su contra resolución de acusación. Cierra el cargo afirmando que el fiscal MOYANO JARA actuó en forma caprichosa al prc—:férír la resolución de acusación de 17 de mayo de 2007, con desconocimiento del principio de igualdad, y por ende, que se impone decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la referida decisión, hasta la sentencia de segunda instancia, para que el fiscal precluya la investigación, o dé cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-26 de 25 de enero de 2012, donde sostiene que “las meodificaciones jurisprudenciales son viables, siempre y cuando se planteen argumentos juridicamente viables, se expliquen los motivos por los cuales se abandona la posición anterior y se expongan las razones por las que se

considera errónea la tesis revaluada”. 2 A nombre de Manuel Arturo Jiménez Sánchez y Ricardo José Torres Morales. Contiene un cargo principal de nulidad, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del articulo 207 de la Ley 600 de 2000, por vulneración del debido proceso, y uno Casación Número 39346. 7f Ricardo José Torres y otro4s “ .. a T subsidiario por violación directa de la ley sustancial, con fundamento en la causal prevista en el numeral primero inciso primero ejusdem. 2.1. Nulidad Sostiene que la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de los precedentes judiciales que interpretan el sentido y alcance del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, en los que se dejó establecido que las sentencias contrarias a los establecimientos públicos, como FONCOLPUERTOS, no son consultables, y que solo lo son las adversas a la Nación. 5 Explica que en esta violación incurrió el juez de primera instancia al condenar a los acusados porque determinaron a los jueces laborales a no enviar en CONSULTA las sentencias que fueron desfavorables a FONCOLPUERTOS, decisión que fundamentó afirmando que 1 “si se hubiera consultado las sentencias en su momento, seguramente se habría evitado la afectación al haber del Estado en las cuantiosas cifras que se conocen, punto de vista también expuesto, previo el pronunciamiento del señor fiscal adscrito a la Unidad de Apoyo de Foncolpuertos, por la

5 Entrc estas decisiones cita, (i) la sentencia de 16 de febrero de 1999. dictada por la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia. (ii) la sentencia de 15 de octubre de 1996 dictada por la Corte Suprema de Justicia, y (iii) la sentencia de 11 de abril de 1957, dictada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Casación Número 39346.,. Ricardo José Torres y 0lrqéjff;_ º….£'¡4 Honorable Corte Suprema de Justicia y la Honorable Corte Constitucional (pagina 78 sentencia)”. Agrega que la nueva interpretación adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-962 de 1 de diciembre de 1999, en la que afirmó que las obligaciones económicas de FONCOLPUERTOS eran canceladas por la Nación y por tanto que le era aplicable lo dispuesto en el articulo 69 del C. de P. L. sobre la obligatoriedad del grado jurisdiccional de consulta, tenía vigencia hacia el futuro, acorde con lo previsto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, lo que significa que no podía ser aplicada a este caso como fundamento incriminador para la imposición de una sanción penal. Cita igualmente la decisión de esta Sala de 10 de agosto de 2010, dictada dentro del radicado 34175, en la que absolvió al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura MANUEL HERNÁNDEZ BALLESTEROS, para afirmar que en ella se dilucido la discusión generada sobre la procedencia del grado jurisdiccional de consulta en las

actuaciones ordinarias adversas a FONCOLPUERTOS, generadas entre 1994 y 1998. Sustentado en estas consideraciones solicita a la Corte proceder conforme a la ritualidad del numeral primero del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, profiriendo el fallo que en derecho corresponda. 9 2.2. Violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación. Sostiene que la sentencia “rebasó los limites de la determinación reglada en el artículo 23 del Código Penal, llevando al traste la imposibilidad del extraneus de realizar la conducta o acción típica del delito de peculado”, al concluir que fue su defendido quien gracias a una conciliación se apropió de los dineros del Estado y los tomó para si realizando cada actuación procesal con dicha finalidad. Después de citar doctrina sobre las clases de coautoria y referirse a las diferencias y posibles formas de intervención del intraneus y el extraneus en la conducta punible de tipos especiales, asegura que en el presente caso se observa con preocupación la ausencia de una configuración típica adecuada, “por cuanto este determinador no solo se limitó a instigar a otro, sino que se apropió de dineros del Estado, cargando consigo la realización de la acción tipica del delito de peculado endilgado”. Argumenta que en una teoria diferenciadora y de accesoriedad, la determinación viene dada por la condición de no haber realizado la conducta típica, pero que en el caso analizado se mezcló esta figura con la autoría, porque se trataria de un determinador que instiga y al mismo tiempo realiza la conducta penal, lo que constituye un

contrasentido, por lo que surge la pregunta si quien realizó Casación Número 39346.

Ricardo José Torres y otros: r .I?f: r la acción de apropiarse es autor o determinador. Según las voces de la sentencia, quienes realizaron la conducta fueron los procesados, y si esto es así ¿Qué papel jugo el autor?

Sostiene que en el caso del peculado en favor de terceros, el tercero no es el que realiza la acción de apropiarse, sino el autor, quien siempre será el que se apropia o apodera, para beneficiar al tercero, y que los procesados, en cuanto obtuvieron un dinero del Estado supuestamente en forma irregular, habrian sido los que realizaron el acto de apropiación en forma directa, condiciones frente a las cuales no cabría hablar de tercería, sino de la acción tipica de apropiarse, lo cual los distancia de la figura de la determinación. De ahí que la configuración tipica sea desproporcionada y que en su lugar hubiera podido imputarse otro delito como el eñriquecimiento llicito de particular, Reitera que el sentenciador violó en forma directa la ley sustancial por errónea interpretación, al soslayar principios fundamentales de hermenéutica jurídica en la subsunción de la forma de participación criminal, “en el sentido que subsumió aspecto determinante de la forma, de coparticipación del determinador como el autor (sic), - cuando de los elementos materiales probatorios no son determinantes de hacer tal inferencia lógica (sic)”. Por tanto, solicita casar la sentencia, “por aplicación indebida de normas sustanciales, producto de la violación

directa de la ley manifestada en una interpretación errónea Casación Número 39340. Ea Z X Ricardo José Torres y otros,

• Y al j¿f” de la norma sustancial, que motivó al Tribunal a creer que i estaba demostrado el carácter de participación criminal, como determinador sin estarlo, en el actuar de los doctores

RICARDO JOSÉ TORRES MORALES y MANUEL ARTURO

JIMÉNEZ SÁNCHEZ”.

3. A nombre de Carlos Adolfo García Cuentas Contiene dos cargos de mulidad contra la sentencia impugnada, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. El primero, por prescripción de la acción penal y el segundo por defectos de motivación. 3.1. Prescripción Afirma que la acción penal en relación con su representado se hallaba prescrita cuando la fiscalía dictó resolución de acusación en su contra, y por ende, que las actuaciones cumplidas con posterioridad son nulas por violación del debido proceso.

Después de referirse a la naturaleza de la prescripción de la acción penal, sus fundamentos y su regulación en el derecho internacional, explica que GARCÍA CUENTAS está siendo procesado por el delito de peculado por apropiación Cusación Número 39346. 7Y Ricardo José Torres y otros.i; % pzñ en calidad de determinador, lo que lo ubica en el artículo 30 del Código Penal, donde se establece que “son participes el determinador y el cómplice” y donde se prevé igualmente que e “al interviniente que mno teniendo las calidades

especiales exigidas en el tipo penal concurra a su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Argumenta que como el tipo penal de peculado exige el concurso de un sujeto activo cualificado, concretamente que sea un servidor público, y como el procesado es un particular, le es aplicable lo dispuesto en el inciso final de la citada norma, toda vez que se trata de un simple interviniente, siendo la pena a imponer, en consecuencia, la correspondiente al delito rebajada en una cuarta parte, es decir, 11 años y 7 meses. Sostiene que en relación con GARCÍA CUENTAS el último hecho tuvo lugar antes del 30 de octubre de 1996, fecha en la cual el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla emitió fallo condenatorio contra FONCOLPUERTOS, sentencia que contiene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le fueron canceladas en su totalidad al procesado, por lo que se tiene que para el 15 de febrero de 2008, fecha de la emisión de la acusación de segunda instancia, habian transcurrido más de 11 años y 4 meses, pues éstos se cumplieron “el 15 de mayo de 2008” (sic). Agrega, en el contexto de una argumentación poco clara, que el momento de iniciación del término prescriptivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, TaT Casación Número 39346. Ricardo José Torres y otres;? + - n.,_z_ i |_"—.r. H h no es otro que la fecha en que el procesado GARCÍA CUENTAS concedió poder para las reclamaciones laborales,

lo cual sucedió con anterioridad a los años 1992 y 1993, es decir hace más de 15 años, de donde se sigue que el término prescriptivo se habría cumplido aún sin tener en cuenta lo normado en el articulo 30 ejusdem. 3.2. Defectos de motivación Después de aludir a los distintos defectos de motivación reconocidos por la jurisprudencia de la Corte y sus implicaciones jurídicas, sostiene que la sentencia incurre en una motivación aparente o sofistica, debido a errores de hecho que condujeron a la construcción de una verdad diferente a la ocurrida. Argumenta que la defensa de GARCÍA CUENTAS insistió a lo largo del proceso que éste no tuvo dominio del injusto, por tratarse de una persona iletrada, con escasa o ninguna formación en derecho, pero que esta información fue soslayada por la juzgador¿, quien presurosa se adentró en la construcción de una narrativa totalmente alejada de la realidad, echando mano de una motivación aparente o sofistica. Con el fin demostrar el vicio, sostiene que la juez inicia afirmando que el procesado está siendo juzgado por haber reclamado prima sobre prima, sin que esto tenga respaldo _ _a 14 Casación Número 39346. Ricardo José Torres y otros. "4 hu ra H probatorio, desconociendo la actuación de los abogados, de quienes se ha dicho fueron los verdaderos determinadores de los actos delictivos, por cuanto indujeron realmente a los jueces y funcionarios de FONCOLPUERTOS, mas no los ex trabajadores. Afirma que la figura de la determinación resulta imposible

de estructurarse en este caso, porque el procesado no conoce siquiera la ciudad de Bogotá, ni el juez conoció a los sentenciados, y porque si al menos lo hubiera visto, las normas de 'la experiencia habrían enseñado que este humilde provinciano iletrado jamás hubiese podido determinar a esos altos ejecutivos. Aclara que en la defraudación de FONCOLPUERTOS se presentaron casos en los que fueron sentenciados trabajadores por haber determinado a funcionarios de la entidad, pero que ello se dio en tratándose de abogados, o de personas que ostentaban cierto grado de importancia, que les permitiía de una u otra manera, tener contacto directo con los directivos. Si se hace un estudio detenido de la actuación, a lo sumo se puede concluir que el procesado prestó su concurso para inducir en error a los funcionarios encargados de los pagos en Foncolpuertos, mas no que los haya determinado, siendo aquí donde estriba el grave error de los funcionarios judiciales, quienes no se percataron que una cosa es la inducción para lograr que otra persona realice material y directamente la conducta delictiva y otra totalmente distinta Casación Número 39346. », Ricardo José Torres y olrosgº.f'f¿ - Ea Í; ha yE — la inducción en error con dicho propósito, pues en este evento no se hace nacer en otro la idea criminal. Adicionalmente plantea un segundo cargo, también por defectos de motivación, porque los juzgadores no explicaron ni desarrollaron el tema del determinador, concepto que presuponia demostrar, cuando menos, la tpicidad y antijuridicidad de la conducta, acorde con lo establecido en

el artículo 30 del Código Penal. Tampoco explicaron ni desarrollaron el dolo, modalidad que comporta que el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, pues el tribunal, en esencia, se limitó a sostener que se desprendia de las propias afirmaciones del procesado, quien daba cuenta de los múltiples poderes que otorgó a diferentes abogados para reclamar derechos inexistentes, “lo cual demuestra su actitud dolosa”. S1 se miran las exigencias doctrinales y jurisprudenciales en materia de dolo, se concluye que los operadores judiciales no enseñaron prueba alguna de su existencia, y que en el proceso no existe ningúna que enseñe que GARCÍA CUENTAS tuviera conciencia que vulneraba la ley, que conociera los elementos del tipo de peculado, que se vinculara siíquicamente con los autores materiales, que hubiera tenido en mente la realización del delito a título de determinador y que los autores materiales hubieran obrado con el ánimo de complacerlo. f PE Asegura que lo dicho por los funcionarios judiciales sobre el dolo no se acerca en lo más minimo a la prueba que se requiere para condenar y que se contentaron con recordar algunas “caracteristicas personales” del procesado, como su trabajo en la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, “con lo cual entronizaron el derecho penal de autor dejando de lado el de hecho”. Sustentado en estas consideraciones solicita a la Corte casar el fallo impugnado y devolver la actuación al tribunal para que se pronuncie de nuevo, con acatamiento del debido proceso.

4. A nombre de Luis Alberto Gutiérrez Alfaro Contiene ocho cargos principales de nulidad al amparo de la causal prevista en el numerai tercero del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, y tres subsidiarios por prescripción de la acción penal, inexistencia del hecho pumible e ineficacia de las pruebas recepcionadas por quienes carecian de competencia para investigar el caso y definirlo. 4.1. Cargo primero Sostiene que la actuación adelantada en este asunto por la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacionai de Delitos contra la Da e.

Casación Número 39346. Ricardo José Torres y otrosr] y HE í.' . [ Administración pública, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, es mnula, porque se trata de un órgano creado con posterioridad a los hechos que dieron origen a la investigación, en contravia del contenido del articulo 29 de la Constitución Nacional, que establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicto. Argumenta que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura desconoció la Carta Política al autorizar a estas Fiscalías para que conocieran preferentemente de las investigaciones adelantadas por esta clase de delitos contra FONCOLPUERTOS, y por tanto, que su intervención vicia de nulidad la actuación desde la apertura de la investigación hasta la sentencia de segunda instancia. 4.2. Cargo segundo Afirma que la actuación adelantada en este asunto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión,

Foncolpuertos, es igualmente nula, por haber sido creado con posterioridad a los hechos que determinaron la iniciación de la investigación y no hacer parte de la legislación preexistente. Casación Número 39346. Ricardo José Torres y otros-r) Ulrjl,; l! CA Asegura que la violación al artículo 29 de la Constitución Nacional por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no está en el procedimiento seguido, sino en la creación de jueces y tribunales espurios, a quienes se les habilitó para conocer de hechos anteriores a su creación, con claro abuso de funciones e invadiendo competencias propias del Constituyente y del Congreso. La discusión no debe centrarse en si la Sala Administrativa tenía facultades para crear o modificar la estructura de la administración de justicia, sino si podía crear despachos judiciales, fiscalías, jueces y Magistrados de Descongestión, para aplicarlas a procesos seguidos por hechos ocurridos con anterioridad a su creación. Alude al contenido del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, que faculta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para regular la forma como las corporaciones pueden redistribuir los asuntos y crear con caracter transitorio cargos de jueces o magistrados sustanciadores o falladores en caso de congestión, y al contenido de la sentencia C-037/9%6, mediante la cual se revisó la exequibilidad del proyecto, para sostener que la Sala Administrativa, dando una interpretación acomodada de lo que significa congestión, decidió redistribuir en el pais procesos laborales y penales relacionados con la empresa Puertos de Colombia, creando, de esta manera, una

estructura especial y judicial, que incluía jueces y magistrados del área penal que se encargarían de investigar y procesar conductas ocurridas antes de su creación. 10 Casación Número 39346. . N 7 . . Ricardo fosé Torres y 01í'ó¡3. aa - EE £N Se refiere al contenido de los Acuerdos 738 de 2000, mediante el cual se dispuso la creación de jueces o magistrados de descongestión; 1799 de 2003, mediante el cual se ordenó crear en Bogotá dos juzgados penales del circuito de descongestión, entre ellos el encargado de dictar la sentencia condenatoria en este asunto, para que conocieran exclusivamente de los procesos asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia; 1886 de 2003, mediante el cual se crea un nuevo juzgado penal del circuito especializado de descongestión con los mismos fines; y 2573 de 25 de agosto de 2004, mediante el cual se crea en el tribunal de Bogotá una sala. penal de descongestión, para que conociera de los recursos de apelación en estos procesos. E insiste que la irregularidad descansa en el hecho que esos cargos y funcionarios fueron creados después de los hechos que se investigan, puesto que no existian al momento en que éstos sucedieron, con el único propósito de que conocieran de los delitos contra FONCOLPUERTOS, lo que indica que a pesar de ser creados ex post facto, fueron aplicados con efectos retroactivos en contra de los procesados, dejando de aplicar normas vigentes del Código de Procedimiento Penal. 4.3. Cargo tercero

Casación Número 39346. Ricardo José Torres y otros. A jE 7l Fa [ ¿f Sostiene que la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de EBogotá, Sala Penal, es inconstitucional, y por tanto nula, por haber sido emitida por un despacho creado con posterioridad a la fecha de ocurrencia de los hechos, con violación de lo establecidoen el articulo 29 de la Constitución Nacional. Argumenta que cuando se dio inicio a la investigación y cuando se produjo la confirmación de la sentencia por parte del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión para Foncolpuertos, “esas dependencias judiciales mno existían en el firmamento juridico, pues éstas, solo entraron a operar, una vez se expidieron los Acuerdos citados”, que son los que le dan vida jurídica, siendo suficiente para corroborarlo, confrontar la normatividad existente con los referidos Acuerdos. 4.4. Cargo cuarto Asegura que la Fiscalía Delegada, de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, que realizó la investigación, recepciono pruebas y dictó la resolución de acusación, fueron creados con posterioridad a los hechos punibles que se le imputan al procesado, situación que le impedía investigar y calificar el mérito del sumario, porque la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal prohiben a un fiscal, un juez o un magistrado de descongestión, creados después de los hechos, investigar a un ciudadano con carácter retroactivo. 21 ¡— Casación Número 39346..,, Ricardo José Torres y ot105º¿

ai Pide, por tanto, casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto de apertura de instrucción, en razón a que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura violó la constitución y la normatividad legal “al aplicarle a mi representado, una nueva condición de funcionarios judiciales, destinados a investigar y fallar únicamente, los delitos ocurridos con anterioridad a la creación de esos nuevos despachos judiciales”, 4.5. Cargo quinto Sostiene que la nulidad se hace consistir en el hecho que la resolución de acusación fue dictada por un funcionario incompetente y no habilitado por la Carta Política (articulo 29) ni por la ley (artículo 1"%), toda vez que fue creado con posterioridad a los hechos. Lo anterior, por cuanto el Decreto 2700 de 1991 consagra y desarrolla en su artículo primero la norma constitucional contenida en el articulo 29, conforme a la cual, nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la pienitud de las formas propias del juicio, y la administración de justicia, al expedir y aplicar los Acuerdos de marras, no hizo cosa distinta de desconocer el debido proceso. Casación Número 393467) Ricardo José PEOT orres y otro4s ? y 4.6. Cargo sexto Sostiene que la sentencia de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sin tener competencia para desatar la apelación, pues el articulo 1% del Decreto 2700 es claro en disponer

que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Agrega que el referido estatuto, aplicable a los procesados, no preveía funcionarios destinados a la investigación, procesamiento y calificación de delitos para la empresa Puertos de Colombia, ni mucho menos, Fiscalías Delegadas, Juzgados fPenales del Circuito de Descongestión, mni Tribunales Superiores para ese fin. Cita jurispruden