CSJ - Sentencia 39357(17-07-2013)

, A Segunda instancia 39357 — % Harold Gamboa Velá$í&hez República de Colombia _¿1 e F |V . Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 226 Bogotaá, D.C., diecisiete de julio de dos mil trece. VISTOS La Sala se ocupa de resolver el recurso de apelación interpuesto directamente por el acusado. HAROLD GAMBOA UVELÁSQUEZ contra la sentencia condenatoria proferida por una Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al hallarlo ' responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, al disponer supuestamente de manera injustificada de dineros públicos pertenecientes al Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación “Fon¿olpuertos”, a favor de variosex trabajadores portuarios. h Segunda instancia 3__g57 Harold Gamboa Velásca,uez República de Colombia Corte Suprema de Justicia HECHOS El episodio fáctico al que se contrae el fallo de primiera instancia se origino en que HAROLD | GAMBOA VELÁSQUEZ, para entonces Juez Primero Laboral idel Circuito de Buenaventura profiríó, cuatro sentencias — entre los años 1994 y 1995en que, al parecer: de manera ilegítima e injustificada, condenó a “Foncolpuertos” al pago de dineros no debidos a favor de los pensionados portuarios Eulalio Caicedo Bravo,

Margarita Muñoz Hurtado, Francisco Añtonio Paz Collazos y Fernando Tenorio Franco. ANTECEDENTES RELEVANTES El proceso se inició con re:solución de apertura de investigación calendada el 15 de julio de 2004, en el que luego de vincular a GAMBOA VELÁSQUEZ en calidad de persona ausente —por resolución de 24| de octubre de 2006se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso Homogéneo; 7 4 Segunda instanci᣿?35? Harold Gamboa Ve|¡ásquez Repúbliica de Colombia El Corte Suprema de Justicia ejecutoriado el cierre de la investigación se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, calendada el 26 de junio de 2008. Ya en el trámite del juicio, presidido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, se realizó la audiencia preparatoria el 15 de febrero de 2011 y luego de concluida la vista pública -14 de junio de 2011-, se profirió sentencia de mérito calendada el 23 de marzo de 2012. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Realizada la valoración probatoria correspondiente, el a quo, encontró a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, y en consecuencia lo condenó a 78 meses de prisión, multa en cuantía de $ 281.757.768.89, inhabilidad para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de privación de la libertad, así como al “ pago de perjuicios materiales por el mismo valor dispuesto para la multa, a favor del “Foncolpuertos”. Segunda instancia 33'357 Harold Gamboa Velálsd__hez í%,.( República de Colombia Corte Suprema de Justicia EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando en mnombre propio el doctor HARO¡LD GAMBOA 2wVELÁSQUEZ . atacó la sentencia condenatoria con fundamento en tres argi 1Imentos a saber: 1.En primer término cuestionó la legalidad de €los fallos proferidos por la Sala de Des congestión Laboral del Tribunal Superior de | Bogotá en desarrollo del grado jurisdiccional de cd nsulta.. El apelante advierte inícíalmenfe que, n e estañdo claro que procedía el grado jurisdiccional d e consulta contra las sentencias adversas a “Foncolpu ertos” que se profieran con anterioridad a 1999, los fallos que emitieron las Salas de Descongestión Laba ral de Elos. Tribunales Superiores de Bogotá y Pereira mediante las cuales se revocaron, entre otras, las pro feridas por GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventu 1a, fueron abiertamente ilegales por las siguientés r azones: a) porque afectaron de manera llegítima el pi rincipio de | _H Segunda instancia 39357 Harold Gamboa Velásquez i Corte Suprema de Justicia cosa juzgada, b) con la creación de tales Salas se

vulneró el factor territorial como generádor de competencia, y, c) se distorsionó el concepto de juez natural por extralimitación de funciones por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Como consecuencia de los desafueros que denuncia, las sentencias pronunciadas en tales condiciones de ilegitimidad, no pueden ser fundamento probatorio para soportar una sentencia condenatoria en contra de GAMBOA VELÁSQUEZ; no existiendo, por tanto decisión judicialélguna que califique de desacertados aguellos fallos laborales por él proferidos. 2.Defiende la legalidad de los fallos laborales. Inicia su censura reclamando del Tribunal haberle reprochado la reliquidación de la pensión de jubilación de los cuatro ex trabajadores portuarios, cuando la realidad de ellos se vincula con una situación completamente diferente, como fue, respecto de Margarita Muñoz Hurtado, Elulalio Caicedo y Francisco Paz Collazos, la indemnización por no Segunda instancia ? 357 Harold G amboa Ve1:as uez e PE

Republ: ca de Colomb¡a Corte Suprema de Justicia habérseleé expedido el certificado médico d e retiro, y en relación con Fernando Tenorio Fran co por la pérdid& de capacidad laboral y la sanción moratoria correspondiente; y por tanto asegura, s e violó el debido proceso toda vez que no se precisó cómo fue que supuestamente colocó dineros públicos en manos de terceros sin justificación alguna.

3. Atipicidad de las conductas. Advierte e l apelante que mno existió dolo en su actuar, en tahto estuvo

dedicado a analizar y resolver en de recho las demandas que llegaban a su despacho; y que el Tribunal en la sentencia de primera ingtancia se limitó a dar crédito a los fallos que resolyvieron las consultas. Insiste en este acápite en que aquellas sentencias no eran consultables, y que por tanto, las decisiones mediante las cuales se resolvía d icho grado jurisdiccional en relación con ellas eran llegales y violatorias del juez natural y de .la cosa juzgada; además de realizar un extenso análisis sobre la inexistencia del delito de prevaricato, de l C1ue fue liberado por efecto de la prescripción de la acción penal. Segunda instancia 39357 Harold Gamboa Velásquez Repúñblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Finalmente, plantea que al haber sido condenado por enriquecimiento ilícito mal podria serlo por peculado por apropiación por cuanto se violaria el non bis íin idem, en tanto, el haber afectado el patrimonio del Estado no quedaría en la impunidad, toda vez que ya fue sancionado bajo la imodalidad Pdelictiva mencionada. Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y que se profiera en su lugar sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 75.3 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el Curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Frente al primer argumento, relacionado con la ilegalidad de las pruebas, en particular de las

m Segund a instancia 3¡9¡%? Harold G lamboa Velásdtez rE República de Colombia Corte Suprema de Justicia sentencias mediante las cuales se resolvi 5 el grado júrísdiccí0nal de consulta de varios fallos lal borales, ya esta Corporación, de manera reiterada!, ha precisado que las mismas se ajustan a la legalidad y por tanto ha desechado la tesis de su exclusión plantd ada por el mismo impugnante. En uno de tales pronunciamientos advirtio?: “Acerca de tal razonamiento impera puntua lizar que la consulta de las sentencias laborales profer idas por el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se ordenó con base en una interpretación razonable derit 'ada de los preceptos que regulan tal materia. Así pues, se consideró que conforme a la pr eceptiva del artículo 69 del Estatuto de Procedimiento Ld boral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primer grado resultaren adv ersas alos intereses de la Nación, circunstancia que se presentó en este caso al disponerse la condena de FONCA PDLPUERTOS, pues conforme al artículo 35 de la Ley 1“ de 1991% se 1 ordenó que la Nación asumiera los pasivos de ? la empresa Puertos de Colombia. Entre otros pronunciamientos, sentencia 31922 de 2009, y 39009, 39166 y 39352 de 2012. Sentencia de 3 de diciembre de 2009, radicado 31922. Segunda instancia 3Qí?57 Harold Gamboa Velásquez

Vel E í¡f Corte Suprema de Justicia También se tiene que el Acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, orientado a regular el grado junsdiccional de consulta en los referidos eventos, encuentra astento posternior en lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en la cual se precisó: “Ante tan claras disposiciones, a Juicto de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de lasacreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las-obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPÚERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, —la Ley 1“ de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto-Ley 1689 de 1997” (subrayas fuera de texto). Con anterioridad, sobre la misma temática había puntualizado la Sala de Casación Laboral, en providencia del 11 de diciembre de 19986: “Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un Segunda instanci¡_-,g¡9357 Harold Gamboa V%q!__£quez £| República de Colombia Corte Suprema de Justicia

establecimiento público, su naturaleza jurí dica es de carácter especial, por lo que se justifida que las prerrogativas establecidas directamente en e ! decreto de creación se extiendan aún al grado junsd liccional de consulta, cuando la providencia le fue re total o parcialmente adversa, porque en este :ca So se está hablando de obligaciones contraídas por la Nactón. Máxime que dentro de su funciones se le orde na “ejercitar o impugnar las acciones judiciales y adn aNistrativas necesarias para la defensa y protección de | Ds intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de d rolombia en liquiddción y del Fondo”. “Esto significa que el Tribunal no se _equivoc b al conocer del grado ¡unsdiccional denominado “consu lta”, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de prmera instancia al Fondo de Pasiwo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligacia n estaría a ca.rgó de la Nación, que para efectos de la Ley 1%. de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la ún ica deudora como responsable de las obligaciones asum idas por la liquidación de la Empresa Puertos de Coloml Xa, Y quien, además se vería afectada en sus intere ses por la sentencia condenatonia en su contra” (subray ras fuera de texto). De conformidad con las citas precedentes, es claro que las sentencias proferidas con ocasión del tra Imite de la 10 !—— Segunda instancia38357 Harold Gamboa Ve]á_'éfquez . y República de Colombia E Corte Suprema de Justicia

consulta por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de las cuales se revocaron los fallos condenatorios de primer grado dictados por el procesado en contra de FONCOLPUERTOS, carecen de incorrección alguna en su legalidad, y tanto menos el Acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura sobre el particular se evidencia como arbitrario o inconstitucional, según lo pretende el apelante.” Así las cosas, solo queda ratificar que siendo este el criterio unificado y sistemáticamente mantenido por esta Corporación, y que como en el recurso de apelación que ahora se resuelve no se le ofrecen a la Sala argumentos que conduzcan a su modificación, para la Sala, las sentencias proferídas por los 1 Tribunales de Bogotá y Pereira en desarrollo del grado jurisdiccional de consulta, mediante las cuales se revocaron los fallos laborales proferidos por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ contra “Foncolpuertos”, están amparados por la doble cualidad de acierto y legalidad, por lo que son susceptibles de ser valorados como prueba judicial. Segunda instancia 3&357 He Harold Q amboa Velas_duez 1 Corte Suprema de Justicia Frente a otro de los argumentos consign ado en la impugnación, relacionado con que los ex tr abajadores a quienes GAMBOA vVELASQUEZ reconoció pretensiones con las que cometió peculado a favor de terceros, nada tenían que ver con p ensión de Jubilación y en cambio si se relacion aban con indemnizaciones, la Sala encuentra que carece de fundamento. En efecto, al revisar la providencia apelada se advierte

que el Tribunal encontró demostrada la coi hnsumación del delito de peculado por apropiación E 2 favor de pa terceros, cuando en las sentencias laborale s suscritas por el acusado, se condenó a “Foncolpuert: dSs” al pago de indemnizaciones moratorias; aunque tar nbién lo es que incluyó la “reliquidación de pensión de jubilación” como causante del peculado, sin que fue ra aspecto que les hubiera reconocido a los « 1itados ex trabajadores. 3 Folio 24 del fallo de primera instancía. a2 Segunda instancia 3gQ5? Harold Gamboa Ve|ág;g;¿ez 'x_f;.¡

República de Colombia L 0DS I53.__ 1 Corte Suprema de Justicia Pese a lo anterior, el a quo consideró que el peculado se concretó en la totalidad de los dineros reconocidos a los cuatro extrabajadores mencionados, puesto que no tenian derecho a la indemnización moratoria por la no entréga del certificado de salud. Encuentra la Sala que por efecto de las decisiones de GAMBOA VELÁSQUEZ se cancelaron las siguientes sumas: A favor de Fernmando Tenorio Franco: mediante sentencia de 22 de mayo de 1997, se ordenó pagar $7.236.536.40 por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral, más un diía de salario diario de $30.152.24 por cada día de retardo en el pago a partir del 26 de febrero c;le 1993; y por auto de 8 de julio de 1997, libró mandamiento de pago por la suma de $ 54.032.812.00.

Respecto de Francisco Paz Collazos, mediante fallo de 19 de julio de 1995 se reconoció en su favor la suma de $ 17.718.963.20 como indemnización ( 17 P Segunda instancia 393:_"3Harold G amboa Velásqu¿ezRepública de Colombia A TRE r Corte Suprema de Justicia moratoria por no habérsele expedido y en tregado el — certificado de salud, además de $ 5.315.68 8.00 como agencias en derecho; todo lo cual se consa lidó en la orden de pago por valor de $ 62.147.487.20 En relación con Eulalio Caicedo Bravo y Marga£ita Muñoz Hurtado, mediante sentencias de se ptiembre y julho de 1995, Vel ex juez GAMBOA VE LÁSQUEZ, 6.00 y $ ordenó que se les pagara $ 18.784.50 32.007.607 respectivamente, por con cepto ¡de indemnización moratoria originada en no habérsáles entregado el correspondiente certificado d e salud, y agencias en derecho en cuantía de 5.6035.3 51 para el primero y $ 9.602.281.00 para la segunda. Para concluir que GAMBOA VELÁSQUE Z dilapidó dineros públicos al conceder indebidamen! L e aquellas " peticiones genéricamente consignadas en las demandas, sólo basta observar los mon tos de las agencias en derecho que fijaba en sus fallos, en procesos laborales sin ninguna actividad probatd¡ia. Esto sin dejar de mencionar que ningún p erjuicio se 14 Segunda instancia 393¿7 Harold Gamboa Velásáúez

República de Colombia "— Corte Suprema de Justicia causó a los extrabajadores con la omisión o el simple retraso en la entrega del resultado de exámenes médicos oportunamente practicados, en el que se concluía que no existía incapacidad alguna para laborar en otras actividades; lo cual por si solo convierte en ilegítimos tales reconocimientos con cargo al erario. No cabe duda pues, que el actuar de GAMBOA VELÁSQUEZ al ordenar los traslados patrimoniales por efecto de las sentencias que generosamente proferíá, estuvo presidido por la conciencia de su ilicitud y su capacidad para autodeterminarse de acuerdo con ella, sin que se avizore circunstancia alguna que excluya su responsabilidad. Finalmente, el planteamieñto de la supuesta vulneración del non bis in idem originada en que GAMBOA VELÁSQUEZ no puede ser penado por peculado por apropiación porque ya fue sancionado por enriquecimiento ilícito; tampoco está llamado a prosperar. 15 | i Seguna la instancia 39 á':f:“ Harold € amboa Velásquáí República de Colombia u . Z [ - , E Corte Suprema de Justicia Esto por cuanto, claramente se ha dicho, fthe el haber colocado dineros públicos sin causa le gitima en manos de particulares, aquello por lo que se le acusa del delito de peculado por apropiación a favor de terceros; lo cual nada tiene que ver con que el patrimonio económico de GAMBOA VELÁSQUEZ se haya incrementado de manera injustil

ha icada, ¡ de l acuerdo con el sentido de la sentencia condenatória en que funda tal argumento. En suma, se confirmará integralmente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, actuando| en nombre de la República y por autoridad de | a ley,

RESUELVE:

16 P i Segunda instancia 39357x_5?,£'.—"- Harold Gamboa Velásquezff É República de Colombia Corte Suprema de Justicia CONFIRMAR la decisión apelada. Contra esta decisión no proceden recursos.. Cópiese, notifíquese y cámpiase. Comunique

LICENCIA

JOSÉ LUIS BARCHLÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO 17 7 C 208

Ea£ Segunda instancia¿%35? Harold Gamboa Velásquez E» L) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Dlsfia dl Secretaria 18